Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 1 giugno 2016, n. 2328

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 463 del 2014, proposto da:

CA. Se. St. s.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Ro. Pr., con domicilio eletto presso De. Va. St. Bo. in Roma, via (…);

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – ANTITRUST, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione I n. 8675/2013, resa tra le parti, concernente la deliberazione 11 ottobre 2012, n. 239321, dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato – Antitrust comprensivo delle appendici A, B, e C costituenti parte integrante di esso, emesso a conclusione del procedimento n. I/723, con cui è stato deliberato che le società in essa indicate hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza, contraria all’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, consistente in un’unica e complessa pratica concordata continuata nel tempo, volta a distorcere fortemente i meccanismi di confronto concorrenziale nel mercato nazionale dei dispositivi metallici di sicurvia nel mercato nazionale, irrogando le conseguenti sanzioni pecuniarie.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 16 dicembre 2014 il consigliere Andrea Pannone e uditi per l’Autorità l’avvocato dello Stato Fi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente in appello deduce quanto segue.

Con delibera del 13 gennaio 2010 l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha avviato un’istruttoria, ai sensi dell’art. 14 della legge n. 287 del 1990, nei confronti delle società che operano nel mercato delle barriere stradali, volta ad accertare eventuali violazioni dell’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE).

All’esito dell’istruttoria l’Autorità ha ritenuto che nel periodo gennaio 2003 – 18 maggio 2007 ha operato un cartello costituito dalle imprese coinvolte nel procedimento, finalizzato ad alterare la concorrenza nel mercato delle barriere stradali.

Le imprese avevano costituito (il 30 settembre 1994) un consorzio denominato “CO.” (Consorzio ma. st. me.); esse si sarebbero riunite periodicamente per concordare una ripartizione del mercato, attraverso l’assegnazione concordata delle forniture, la fissazione dei prezzi da applicare tramite un listino e l’adozione di pratiche punitive per coloro che non aderivano all’intesa.

CA. Se. St. ha contestato di aver preso parte a qualsiasi intesa illecita; anzi ha evidenziato di aver sempre contrastato, anche nelle competenti sedi giudiziarie, ogni pratica limitativa della concorrenza.

L’Autorità, con delibera del 28 settembre 2012, n. 23931, notificata l’11 ottobre 2012,

– ha affermato che la società CA. Se. St. s.r.l., unitamente ad altre società ha posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), consistente in un’unica e complessa pratica concordata continuata nel tempo volta a distorcere fortemente i meccanismi di confronto concorrenziale nel mercato nazionale dei dispositivi metallici di sicurvia;

– ha disposto che la società CA. Se. St. s.r.l., si astenga in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata di cui al punto precedente;

– ha irrogato alla società CA. Se. St. s.r.l. una sanzione amministrativa pecuniaria di € 1.338.994,07.

Ciò pur avendo ritenuto che CA. Se. St. avrebbe partecipato all’intesa per periodi limitati, e riconosciuto che Ca. Se. negli anni 2004/2006 ha contrastato l’intesa, ed è stata vittima, e non artefice, di ritorsioni.

2. In primo grado CA. Se. St. s.r.l. ha proposto le seguenti censure così epigrafate:

a) violazione dell’art. 18 della L. 689/81 e degli artt. 3 e 10 della L 241/90 e difetto di motivazione;

b) prescrizione;

c) decadenza ex art. 14 L. 689/81;

d) difetto di adeguata istruttoria; difetto di motivazione in ordine alle argomentazioni addotte da CA. Se. St. s.r.l. ed alla documentazione dalla stessa prodotta;

e) violazione dell’art. 15 L. 287/90, dell’art. 23 del regolamento comunitario 1/2003, dell’art. 11 L. 689/81, del Regolamento della Commissione 1.9.2006, n. 2006/C210/02.

3. Il TAR, con la sentenza indicata qui impugnata, ha accolto solo il motivo con cui la ricorrente evidenziava che la sanzione doveva essere commisurata ad un periodo di 6 mesi, e non un anno, determinandola quindi in € 669.497,03.

Ha invece respinto tutti gli altri motivi di ricorso.

3.1. Ha respinto il primo motivo di ricorso, evidenziando che l’Autorità non aveva l’obbligo di replicare a ciascuna argomentazione difensiva, purché risultasse che ne aveva sostanzialmente tenuto conto, e che nel caso di specie le ragioni poste a base del provvedimento erano adeguatamente indicate ai § 93 e ss. dell’appendice B del provvedimento impugnato.

3.2. Ha respinto l’eccezione di prescrizione proposta con il secondo motivo, ritenendo che ogni atto del procedimento previsto dalla legge per l’accertamento della violazione e per l’irrogazione della sanzione aveva la funzione di far valere il diritto, ed era quindi idoneo a costituire in mora il debitore, e aggiungendo che l’art. 25 del regolamento del Consiglio n. 1 del 16 dicembre 2002 attribuiva espressamente efficacia interruttiva a qualsiasi atto destinato all’accertamento o alla repressione dell’infrazione.

3.3. Ha respinto il terzo motivo sostenendo la necessità di distinguere tra atto di avvio del procedimento e atto conclusivo, e che il termine decorre dal momento in cui l’accertamento deve ritenersi compiuto.

3.4. Ha respinto il quarto motivo, affermando che il provvedimento impugnato dimostrava con ragionevole certezza l’esclusiva finalità anticoncorrenziale del CO.; che la partecipazione alle riunioni del Consorzio aveva comunque consentito di acquisire reciproca conoscenza degli affari in corso e dei prezzi praticati, alterando già così i principi della concorrenza.

3.5. Ha respinto la richiesta di riconoscimento delle attenuanti, ritenendo che non vi era stata una collaborazione qualificata; che Ca., anziché denunciare l’esistenza dell’intesa, aveva preferito rientrarvi, ed aveva deciso di collaborare solo quando l’indagine era in corso; l’esistenza di una normativa lesiva della concorrenza giustificava l’esercizio delle appropriate forme di tutela giudiziaria, ma non la partecipazione ad una intesa illecita.

4. La società appellante ripropone le censure dedotte in primo grado.

4.1. Con il primo motivo evidenzia come l’art. 18 della legge n. 689 del 1981 dispone espressamente che l’autorità competente in materia di sanzioni amministrative deve esaminare gli argomenti esposti negli scritti difensivi. È dunque illegittima l’ordinanza ingiunzione emessa senza aver esaminato le argomentazioni addotte dall’interessato.

CA. Se. St. aveva dedotto una serie di circostanze specifiche atte a dimostrare che non aveva mai aderito al “cartello”, e che aveva sempre avuto un rapporto estremamente conflittuale con tutti gli altri produttori.

Ca. non aveva contestato l’esistenza del cartello; aveva eccepito al contrario di non averne fatto parte, ed anzi di averlo contrastato.

In tale contesto, non poteva ritenersi congrua una motivazione in cui si affermava e ribadiva l’esistenza del cartello; occorreva una motivazione sulle specifiche, documentate argomentazioni addotte da CA. per dimostrare la propria estraneità all’intesa.

La sola partecipazione, per brevi periodi, a riunioni del CO., non dimostrava che Ca. Se. avesse fatto parte del cartello, laddove vi era la prova che in concreto Ca. Se. non aveva mai posto in essere pratiche scorrette.

4.2. Con il secondo motivo l’appellante sostiene che il regolamento del Consiglio dell’Unione europea n. 1 del 16 dicembre 2002, e segnatamente l’articolo 25 richiamato nella sentenza, riguarda le sanzioni irrogate per violazione delle norme a tutela del mercato comunitario, e non è applicabile nel caso di specie, in cui è contestata la violazione di norme a tutela del mercato interno.

4.3. Con il terzo motivo l’appellante evidenzia che l’Autorità ha avviato il procedimento con delibera del 13 gennaio 2010, ed ha concluso l’attività istruttoria nel dicembre del 2010: quindi avrebbe dovuto inviare la contestazione entro 90 giorni dalla conclusione dell’istruttoria.

L’appellante ribadisce che la legge 10 ottobre 1990, n. 287 (“Norme per la tutela della concorrenza e del mercato”) non disciplina il procedimento di irrogazione delle sanzioni amministrative. Fatte salve le peculiarità del procedimento, non vi è alcuna ragione per escludere l’applicabilità del principio di immediatezza della contestazione, con decorrenza dal momento in cui l’Autorità riteneva di aver accertato i fatti, con conseguente decadenza ex art. 14 della L. 689 del 1981, per il mancato rispetto del termine dei 90 giorni indicato nella norma.

4.4. Con il quarto motivo l’appellante ribadisce che la prima riunione del CO. a cui CA. Se. St. ha partecipato è stata quella del 29 novembre 2006; alle riunioni precedenti non era stata neppure convocata e non vi aveva preso parte. Ca. Se. è divenuta socio del CO. solo il 22 febbraio 2007.

Il vizio di fondo del provvedimento e della sentenza consiste nel ritenere che l’adesione di CA. Se. St. al Consorzio “CO.” abbia di per sé comportato l’adesione a pratiche commerciali illecite. Si tratta di una mera presunzione, la cui rispondenza a verità è tuttavia smentita da inoppugnabili circostanze di fatto.

L’Antitrust e il TAR hanno tanto enfatizzato l’esistenza del listino.

Il TAR non ha tenuto alcun conto di quanto rappresentato e documentato da Ca. Se., e cioè che il mercato delle barriere era falsato non da intese tra i produttori, ma dalla emanazione di norme regolamentari e bandi di gara che andavano di fatto a creare una situazione di monopolio.

4.5. Con il quinto motivo si deduce la violazione dell’art. 15 della legge 287 del 1990, dell’art. 23 del regolamento comunitario 1/2003, dell’art. 11 della l. 689/81, del regolamento della Commissione 1.9.2006, n. 2006/C210/02, contestando -in via subordinata- l’entità della sanzione.

L’Autorità non aveva riconosciuto alla Ca. Se. numerose circostanze attenuanti.

5. Il ricorso in appello è infondato.

5.1. Con il primo motivo la società deduce la violazione dell’art. 18 della legge n. 689 del 1981 nei sensi in precedenza precisati.

Il motivo non può trovare accoglimento alla luce della giurisprudenza della Sezione (12 ottobre 2011, n. 5519) secondo la quale non sussiste “un obbligo, in capo all’Autorità, di motivare specificamente ogni scostamento dalle osservazioni presentate oppure il mancato accoglimento delle medesime, allorché, dal contesto dall’atto, sia per il richiamo contenuto nelle premesse, sia per l’approccio complessivo dell’iter argomentativo, risulti che l’Amministrazione ne abbia tenuto sostanzialmente conto”.

Questo Collegio rileva che non possono sussistere dubbi sulla natura del CO., consorzio costituito a fini esclusivamente anticoncorrenziali. Parimenti indubbia è la partecipazione al predetto consorzio della società appellante, e che tale partecipazione sia avvenuta per perseguire le finalità proprie del consorzio e non per ostacolare l’attività anticoncorrenziale.

La qualità (e la sensibilità) di imprenditore doveva indurre la società a disertare immediatamente le riunioni, una volta intuita la finalità del consorzio; la partecipazione alle sue riunioni per un semestre non può trovare logica giustificazione in fini esclusivamente investigativi.

D’altro canto l’esistenza del “listino” presso gli uffici della Società (a giudizio dell’appellante “enfatizzata” ingiustamente, sia dall’Autorità che dal giudice di primo grado) è elemento dirimente della vicenda. Non v’era alcuna necessità di conservare il listino, se la partecipazione alle riunioni era esclusivamente finalizzata a contrastare l’intesa anticoncorrenziale.

5.2. Con il secondo motivo l’appellante sostiene l’inapplicabilità alla fattispecie del regolamento del Consiglio dell’Unione europea n. 1 del 16 dicembre 2002, e segnatamente l’articolo 25.

Il Collegio ritiene di poter condividere le argomentazioni svolte dall’Autorità secondo le quali, allorquando l’Autorità applica gli articoli 101 e/o 102 del TFUE ai procedimenti antitrust nazionali deve applicarsi la medesima disciplina della prescrizione prevista dal regolamento del Consiglio richiamato e, segnatamente, dell’art. 25 (Prescrizione in materia di imposizione di sanzioni), comma 3, per il quale la prescrizione si interrompe con qualsiasi atto dell’autorità garante della concorrenza di uno Stato membro destinato all’accertamento o alla repressione dell’infrazione.

Orbene nel caso di specie l’effetto interruttivo della prescrizione deve farsi risalire all’atto di avvio del procedimento, datato 13 gennaio 2010, intervenuto entro un termine inferiore a quello di cinque decorrente dalla commessa infrazione (anno 2007).

5.3. Con il terzo motivo l’appellante, come indicato in precedenza, ha dedotto la decadenza dal potere sanzionatorio ex art. 14, comma 2, l. 689 del 1981, per il quale gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati entro il termine di novanta giorni.

Anche tale motivo è infondato alla luce della giurisprudenza della Sezione (22 luglio 2014, n. 3896) per la quale “l’arco di tempo entro il quale l’Autorità garante concorrenza e mercato deve provvedere alla notifica della contestazione, ai sensi dell’art. 14 l. n. 689 del 1981 è collegato non già alla data di commissione della violazione, ma al tempo di accertamento dell’infrazione, da intendersi in una prospettiva teleologicamente orientata e quindi non già alla notizia del fatto sanzionabile nella sua materialità, ma all’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita, implicante il riscontro dell’esistenza e della consistenza della infrazione e dei suoi effetti; pertanto, il fatto che l’Autorità Antitrust deliberi l’avvio dell’istruttoria a distanza di vari mesi dalla segnalazione della possibile infrazione non può in alcun modo essere considerato come una violazione dei diritti delle imprese coinvolte, né un superamento dei termini procedimentali, in quanto la stessa valutazione dell’esigenza di avviare o meno l’istruttoria può presentarsi complessa; di conseguenza, il termine di novanta giorni previsto dal comma 2 dell’articolo 14 della legge n. 689 del 1981 inizia a decorrere solo dal momento in cui è compiuta – o si sarebbe dovuta ragionevolmente compiere, anche in relazione alla complessità della fattispecie – l’attività amministrativa intesa a verificare l’esistenza dell’infrazione, comprensiva delle indagini intese a riscontrare la sussistenza di tutti gli elementi soggettivi e oggettivi dell’infrazione stessa”.

5.4. Con il quarto motivo l’appellante sostiene che “il vizio di fondo del provvedimento e della sentenza consiste nel ritenere che l’adesione di CA. Se. St. al consorzio “CO.” abbia di per sé comportato l’adesione a pratiche commerciali illecite”.

Anche tale motivo non può trovare accoglimento.

Si è visto in precedenza che è incontestata la partecipazione dell’appellante al consorzio.

“In materia di intese restrittive della concorrenza singoli comportamenti delle imprese (ciascuno dei quali, considerato di per sé, potrebbe apparire privo di specifica rilevanza) possono rivelarsi elementi di una fattispecie complessa, costitutiva di un’unica infrazione da ricondurre in parte al concetto di “accordo”, in parte a quello di “pratica concordata”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 81 del trattato (ora art. 101 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea – Tfue, entrato in vigore il 1° dicembre 2009) e degli art.1, 2 e 3 della l. n. 287 del 1990; in tale situazione i dati singoli debbono essere considerati quali tasselli di un mosaico, i cui elementi non sono significativi di per sé, ma come parte di un disegno unitario qualificabile come intesa restrittiva della libertà di concorrenza o abuso di posizione dominante; in tale ipotesi, è sufficiente che l’Autorità garante tracci un quadro indiziario coerente ed univoco, a fronte del quale spetta ai soggetti interessati fornire spiegazioni alternative alle conclusioni tratte nel provvedimento accertativo della violazione concorrenziale” (Consiglio di Stato, sez. VI, 1 marzo 2012, n. 1192).

D’altro canto il provvedimento impugnato in primo grado ha dato ampia dimostrazione (cfr. tabella 1 dell’appendice A) delle numerose riunioni svoltesi anche nell’anno 2007, anno di riferimento per l’irrogazione della sanzione.

5.5. Con il quinto motivo l’appellante lamenta che il Tar non avrebbe tenuto conto della propria censura, volta a ottenere l’integrale annullamento della sanzione ai sensi dell’art. 23 del Regolamento 1/2003, in quanto la società non avrebbe dato attuazione all’intesa sanzionata, avrebbe partecipato allo scioglimento del CO. due anni prima dell’avvio dell’istruttoria e avrebbe collaborato con l’Autorità nel corso di quest’ultima. La società ha reiterato la richiesta di riconoscimento della sussistenza delle circostanze attenuanti.

Anche tale motivo non può trovare accoglimento.

Questo Collegio reputa la partecipazione al consorzio circostanza sufficiente per l’irrogazione della sanzione; il giudice di primo grado l’ha correttamente rapportata alla durata della partecipazione.

L’appellante, per quel che è dato intendere, richiede un’ulteriore riduzione della stessa sulla base del riconoscimento di attenuanti.

In particolare l’appellante ha dedotto che “il giudice amministrativo esercita un sindacato giurisdizionale pieno/di merito in materia di sanzioni, potendo, a seguito di un accertamento della (in)congruità del quantum delle stesse, sostituirle con nuovi importi da esso direttamente ricalcolati, ovvero rinviare all’AGCM indicando i criteri in base ai quali rideterminarle”. Da ciò deve trarsene la conclusione che, nel determinare il quantum della sanzione, il giudice di primo grado ha fatto applicazione di tale potere, valutando i presupposti per il riconoscimento delle attenuanti.

Orbene il TAR ha osservato che: “…, per quanto riguarda le attenuanti,… non è ravvisabile una qualificata collaborazione prestata dall’impresa nell’accertamento d’infrazioni alle regole di concorrenza, la quale giustifichi la disapplicazione ovvero la riduzione della sanzione amministrativa”. “Ca., anziché denunciare l’esistenza dell’intesa, ha invero preferito rientrarvi”. “Ca. ha partecipato a svariate riunioni del CO., traendone vantaggio, e si è decisa a collaborare solo quanto l’indagine era in corso e non poteva agire diversamente”.

La motivazione della sentenza impugnata dimostra che il giudice di primo grado ha valutato la censura, in relazione alla possibile applicazione delle attenuanti, con l’ulteriore conseguenza che tali circostanze sono più che sufficienti per escludere, a giudizio di questo collegio, l’applicazione delle attenuanti alla fattispecie controversa, con conseguente infondatezza del motivo sul punto.

6. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la società appellante al pagamento in favore dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato della somma omnicomprensiva di € 2.000,00 (euro duemila/00) per le spese di questo grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini – Presidente

Maurizio Meschino – Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg – Consigliere

Bernhard Lageder – Consigliere

Andrea Pannone – Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 01 giugno 2016