Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 8 agosto 2016, n. 3538

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 9957 del 2015, proposto da:
Ti. S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Fa. Ci., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Fo. S.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Al. De. e Ma. Pi., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via (…);
nei confronti di
Comune di Milano, in nome del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Ra. Iz., An. Ma. e St. Pa., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, (…);
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9964 del 2015, proposto da:
Comune di Milano, in nome del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Ra. Iz., An. Ma. e St. Pa., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, (…);
contro
Fo. S.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Ma. Pi. e Al. De., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via (…);
nei confronti di
Ti. S.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;
entrambi per la riforma
della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano, Sez. I, n. 1845/2015, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione della concessione in uso di un immobile di interesse generale.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano (ricorso NRG. 9957/2015) e di Fo. S.p.a. (in entrambi i giudizi);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 maggio 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Fa. Ci., Ma. Pi. e St. Pa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Fo. s.p.a. (d’ora in poi solo Fo.) ha impugnato gli atti della procedura di gara indetta dal Comune di Milano per l’affidamento della concessione in uso dell’ex pa. 3 della Fi. di Milano, ubicato all’interno dell’area di trasformazione del (omissis) di Milano.
Collocatasi al secondo posto della graduatoria di gara dopo Ti. s.p.a. (d’ora in poi solo Ti. On.), unica altra partecipante alla procedura concorrenziale, la ricorrente deduceva plurimi motivi di censura.
In particolare contestava innanzitutto l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria (motivi I – IV), per la mancanza dei requisiti di partecipazione alla gara, per l’illegittimo ricorso all’avvalimento non consentito nella procedura e per la genericità dell’avvalimento, nonché per la difformità della proposta tecnica presentata rispetto alle prescrizioni contenute nella lex specialis;
In via subordinata censurava poi lo svolgimento delle operazioni di gara, lamentando la violazione del principio di pubblicità per aver la Commissione aperto le buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata; la genericità ed indeterminatezza dei criteri di valutazione ed, infine, l’incompetenza della Giunta comunale ad approvare le linee guida per l’affidamento del compendio immobiliare (motivi V – VII).
2. Si costituivano in giudizio il Comune di Milano e Ti., instando congiuntamente per l’infondatezza del gravame.
3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, con la sentenza segnata in epigrafe, respingeva innanzitutto la censura di incompetenza (motivo VII), quelle di cui al primo ed al quarto motivo, non esaminando per carenza di interesse quelle di cui ai motivi III e IV, ed accoglieva il motivo (sub V), concernente la violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara, per il fatto che la commissione giudicatrice, come emergeva dalla lettura dei verbali della seduta pubblica tenutasi il 2.04.2014 e di quella riservata del 3.04.2014, aveva aperto le buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata, anziché pubblica.
4. Appellano con autonomi ricorsi Ti. On. e il Comune di Milano, deducendo l’erroneità della sentenza, a loro avviso determinata da una insufficiente e approssimativa lettura degli atti di causa.
Resiste Fo. che a sua volta propone appello incidentale avverso i capi di sentenza coi quali il Tar ha respinto i motivi di censura proposti col ricorso introduttivo del giudizio.
Alla pubblica udienza del 5.05.2016 le cause, dopo la rituale discussione, sono trattenute in decisione.
5. Gli appelli in trattazione, proposti avverso la stessa sentenza, devono essere riuniti ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a..
6. Ti. e il Comune di Milano si dolgono dell’asserito errore di giudizio in cui, accogliendo il quinto motivo del ricorso di primo grado, sarebbe incorso il Tar che, solo a causa della lacunosa verbalizzazione delle operazioni gara relative all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche ed economiche, i giudici di prime cure, denunciano gli appellanti, avrebbe ritenuto che la commissione di gara non avesse aperto le offerte tecniche nella seduta pubblica del 2.04.2014, bensì nella seduta riservata successiva del 3.04.2014.
A loro avviso viceversa, l’attenta lettura dei verbali della seduta pubblica e di quella riservata, tenutesi rispettivamente il 2.04.2014 e il 3.04.2014, la valorizzazione di plurimi elementi indiziari comparata con l’analisi logico-testuale (e lessicale) delle espressioni contenute nei predetti verbali, condurrebbe ragionevolmente a ritenere che la commissione aveva effettivamente proceduto in seduta pubblica all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche; ciò avrebbe trovato definitiva conferma nella relazione redatta dal presidente della commissione il 12 marzo 2015, avente valore probatorio privilegiato su quanto realmente avvenuto nel seggio di gara: efficacia privilegiata che, aggiungono ancora gli appellanti, contrariamente a quanto affermato dal Tar, non s’estende affatto alle omesse verbalizzazioni in cui – come del caso in esame – è incorsa la Commissione.
7. I gravami sono infondati.
7.1. Sebbene possa condividersi la distinzione concettuale fra verbalizzazione delle sedute ed operazioni di gara compiute dalla commissione di gara nonché l’assenza di pubblica fede dei verbali laddove fanno implicito riferimento alle eventuali omissioni in cui sia incorso il pubblico ufficiale nel redigere il verbale (cfr. Cass. sez. un., n. 17355 del 2009), tanto da doversi escludere che un’incompleta verbalizzazione conduca a ritenere tout-court illegittime le operazioni di gara (ex multis: Consiglio di Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978; Id., sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1094), nondimeno non va passato sotto silenzio che la verbalizzazione costituisce, pena la loro inesistenza giuridica, la “forma necessaria” degli atti collegiali, specie laddove la verbalizzazione abbia un’efficacia performativa, oltre che descrittiva, sia volta cioè a produrre gli effetti connessi al compimento dell’atto attestato, a darvi forma giuridica, ossia a realizzare quello che – già secondo il codice di Giustiniano – si definiva “instrumentum” necessario dell’atto.
7.2. Principi che a più forte ragione trovano applicazione al caso in esame.
Il verbale della seduta pubblica del 2.04.2014 descrive analiticamente l’ordine delle operazioni compiute: l’apposizione della firma di tutti i componenti della commissione sui plichi presentati dalle due imprese concorrenti; l’apposizione delle firme sulle buste interne dopo l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa; l’esame della documentazione amministrativa; infine la sigillatura e controfirma dei plichi da parte del Presidente.
Di converso il verbale del 3.04.2014, contenente la verbalizzazione delle operazioni effettuate in seduta riservata dalla Commissione, riporta espressamente “l’apertura delle offerte tecniche che sono state sigillate in plichi controfirmati..”.
Sicché, ex actiis, Emerge che le buste tecniche sono state aperte per la prima volta in seduta riservata.
7.3. D’altra parte, anche a volere accedere alla tesi degli appellanti, secondo cui si sarebbe in presenza di una mera lacuna della verbalizzazione, suscettibile di essere colmata aliunde mediante l’accertamento in fatto dell’accadimento storico, deve darsi continuità all’indirizzo giurisprudenziale, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi, a mente del quale eventuali lacune del verbale possono causare, per se stesse, l’invalidità dell’atto (non) verbalizzato, soprattutto nel caso in cui -al pari di quello che ne occupa – esse riguardino aspetti dell’azione amministrativa la cui conoscenza risulti necessaria per poterne verificare la correttezza procedimentale (cfr., Cons. Stato, sez. VI, sentenza n. 1575 del 14.04.2008).
L’esatta individuazione del momento e delle modalità di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, lungi dall’assolvere ad una funzione descrittiva, è teleologicamente diretta ad garantire la trasparenza delle operazioni di gara (cfr. Cons. Stato, ad. plen. 28 luglio 2011 n. 13), con la conseguenza che la relativa documentazione conseguente alla verbalizzazione – volta in questa prospettiva ad assicurare la “conoscenza” delle operazioni di gara e non la loro “giuridica rilevanza” – è posta comunque a tutela della correttezza dell’azione amministrativa.
Né, in contrario, assume rilevanza probatoria decisiva la relazione redatta a distanza di quasi un anno dalle sedute di cui trattasi dal presidente della Commissione, che, ex post, ad operazioni di gara oramai concluse, descrive una situazione in fatto opposta o comunque diversa da quella che emerge dai verbali in esame.
8. Conclusivamente gli appelli principali in trattazione, riuniti, devono essere respinti.
9. Resta da esaminare l’appello incidentale, con cui Fo. ha riproposto i motivi di ricorso proposti in primo grado, rigettati (motivi I e IV) ovvero non esaminati, in quanto asseritamente travolti dal rigetto delle altre censure (motivi II e III): esso è improcedibile per carenza di interesse.
Al riguardo deve rilevarsi che con la sentenza impugnata i giudici di prime cure hanno in realtà accolto uno dei motivi proposti in via gradata o subordinata, accordando così all’interessata un’utilità (l’annullamento dell’intera gara) minore di quello perseguito con i motivi principali (esclusione dalla gara dell’aggiudicataria e correlativo conseguimento della concessione in uso del bene messo in gara).
Al fine di consentire al giudice d’appello l’esame dei motivi principali del ricorso di primo grado (che condurrebbero all’esame della questione della legittimità all’ammissione alla gara dell’aggiudicataria della gara) non è pertanto sufficiente la loro solo riproposizione con l’appello incidentale, necessitando altresì l’impugnazione, ancorché sempre in via incidentale, del capo della sentenza che, accogliendo il motivo subordinato fatto valere, aveva proprio attribuito un’utilità minore di quella effettivamente perseguita: poiché ciò non è avvenuta l’appello è improcedibile, non potendo d’altra parte sottacersi che l’utilità comunque conseguita dalla ricorrente originaria era stata comunque richiesta con i motivi proposti in via subordinata e determina il travolgimento delle operazioni di gara.
10. La peculiarità della controversia e l’esito del presente grado di giudizio giustificano la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come segnati in epigrafe, li riunisce e li respinge.
Dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del giorno 5 maggio 2016 e 14 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Oreste Mario Caputo – Consigliere, Estensore