Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 31 marzo 2017, n. 1499

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4078 del 2016, proposto da:

Gi. Do., rappresentato e difeso dagli avvocati Ar. De. Vi. e Pa. Vi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fe. Sc., in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Campania – Salerno, Sezione II, n. 00966/2016, resa tra le parti, concernente il silenzio serbato dall’amministrazione in ordine al rilascio di una concessione perpetua di loculo cimiteriale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2017 il Cons. Alessandro Maggio e udita per la parte l’avv. Fe. Sc., su delega dell’avv. De. Vi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con istanza del 20/3/1962 la sig.ra Ca. Pa. ha chiesto al Comune di (omissis) la concessione di un loculo cimiteriale, versando contestualmente quanto previsto a titolo di acconto.

Alla sua morte l’erede, sig.ra An. Gr., ha corrisposto il saldo di quanto ancora dovuto per il loculo assegnato e materialmente consegnatole, ma il Comune non ha mai materialmente proceduto al rilascio del relativo titolo, anzi, con nota 29/11/2013 n. 38634, ha chiesto che venisse regolarizzata la concessione del “loculo n. (omissis)”.

2. Il sig. Gi. Do., avente causa della sig.ra Gr., ha, quindi, diffidato l’ente (con due distinte note rispettivamente in data 28/4/2014 e 5/8/2014) a rilasciare, ora per allora, la detta concessione a titolo perpetuo. L’ente, tuttavia, con note 11/8/2014, n. 24210 e 28/10/2014, n. 32073, ha invitato il detentore del loculo n. (omissis) a regolarizzare il possesso, da ultimo entro il 30/11/2014, avvertendo che in caso contrario sarebbe stata avviata la procedura d’ufficio per la collocazione dei resti nell’ossario comunale e per la riassegnazione in concessione del loculo ad altro soggetto.

3. Ritenendo che le citate note non avessero fatto venire meno l’inerzia sull’istanza di concessione perpetua, il sig. Do. ha proposto ricorso al TAR Campania – Salerno, a cui ha chiesto:

a) di dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione;

b) in via gradata di annullare le citate note comunali;

c) di accertare l’obbligo del Comune di (omissis) di provvedere al rilascio del titolo relativo alla concessione perpetua del loculo cimiteriale n. (omissis).

4. Con sentenza 8/4/2016, n. 966, l’adito TAR ha respinto il ricorso.

5. Ritenendo detta sentenza erronea e ingiusta, il sig. Do. l’ha impugnata, chiedendone l’annullamento e con successiva memoria ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.

6. Alla pubblica udienza del 2/3/2017, la causa è passata in decisione.

7. Con i primi tre motivi d’appello si deduce che:

a) il rinvenimento, nelle more del giudizio, della delibera della Giunta Municipale 30/6/1971, n. 342, dissolverebbe ogni dubbio in ordine alla fondatezza del pretesa azionata dall’appellante, confermando la perpetuità della concessione pagata e mai formalmente rilasciata;

b) non deporrebbe in senso contrario la delibera della Giunta Municipale 18/1/1972, n. 1, con la quale sarebbe stata prevista la durata trentennale per le concessioni dei loculi cimiteriali, essendo la stessa irrilevante sulle concessioni già accordate in perpetuo a prescindere dal materiale rilascio del titolo;

c) il TAR avrebbe, quindi, errato nell’accordare prevalenza al dettato della delibera n. 1/1972 (assumendo così la durata trentennale delle concessioni cimiteriali) rispetto a quello della delibera n. 342/1971, posto che nessuno di tali atti era stato esibito in giudizio;

d) la pretesa a conseguire la concessione perpetua risulterebbe fondata, essendo il relativo diritto maturato sotto la vigenza dell’art. 70 del R.D. 1880/1942 ed essendo tali concessioni – se rilasciate prima dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 803/1975 – fatte salve dall’art. 92 del D.P.R. n. 285/1990;

e) l’inerzia del Comune nel provvedere sull’istanza di concessione sarebbe in contrasto con l’art. 2 della L. 7/8/1990 n. 241, e succ. mod. e integr. da cui discende l’obbligo di definire il procedimento entro il termine di 30 giorni dalla presentazione della domanda; circostanza questa che legittimerebbe l’appellante a richiedere l’accertamento del diritto ad ottenere il materiale rilascio del titolo recante la concessione cimiteriale perpetua;

f) contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, l’inerzia non sarebbe stata interrotta dalle due note comunali nn. 24210/2014 e 32073/2014, atteso che le stesse non sarebbero pertinenti con l’oggetto della domanda.

8. Le doglianze così sinteticamente riassunte, tutte infondate, si prestano ad una trattazione congiunta.

8.1. Ha carattere assorbente la circostanza che non risulta in alcun modo provato che l’amministrazione si sia mai determinata per il rilascio della reclamata concessione cimiteriale perpetua, anzi, deve ritenersi vero il contrario, posto che l’appellante ha proposto l’originario ricorso anche per sentir dichiarare l’obbligo del Comune di rilasciarla.

In linea di massima, sino alla materiale emissione del provvedimento recante la determinazione di volontà dell’amministrazione di accordare la concessione di un bene, questa non può considerarsi venuta ad esistenza, neppure se il richiedente sia già in possesso del bene stesso e abbia pagato quanto previsto per il rilascio.

8.2. Vero è che la giurisprudenza ammette la figura dell’atto amministrativo implicito, ma ciò soltanto qualora l’amministrazione, pur non adottando formalmente il provvedimento, ne determini univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso un comportamento conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del corrispondente provvedimento formale non adottato.

In altre parole, deve emergere un collegamento biunivoco tra l’atto adottato o la condotta tenuta e la determinazione che da questi si pretende di ricavare, tale per cui quest’ultima sia l’unica conseguenza possibile della presupposta manifestazione di volontà (Cons. Stato, Sez. VI, 27/4/2015, n. 2112; 27/11/2014, n. 5887; Sez. IV, 7/2/2011, n. 813; C. Si. Sez. Giur. 1/2/2012, n. 118).

8.3. Nella fattispecie non si rinvengono i presupposti dell’atto implicito, posto che non esiste agli atti processuali alcuna manifestazione di volontà o condotta da cui sia possibile univocamente ricavare che il Comune abbia inteso accordare alle danti causa dell’appellante la reclamata concessione cimiteriale perpetua.

Nessuna rilevanza, in particolare, può attribuirsi all’invocata delibera di Giunta n. 342/1971, dato che con quest’ultima il Comune si è semplicemente limitato a prevedere, in generale, la possibilità di rilasciare concessioni perpetue.

Peraltro:

a) l’istanza presentata dalla sig.ra Pa. non domandava il rilascio di una concessione perpetua;

b) la materiale consegna del loculo è avvenuta nel corso del 1972, in costanza della delibera n. 1/1972 che, secondo le stesse affermazioni del sig. Do., stabiliva la durata trentennale delle concessioni cimiteriali;

c) il modulo di concessione del loculo n. (omissis), intestato alla sig.ra Gr. e dalla medesima apparentemente sottoscritto, depositato in giudizio dallo stesso appellante, fa riferimento ad una concessione trentennale e anche se il titolo non si è, poi, formalmente perfezionato per la mancata sottoscrizione da parte del Sindaco, il modulo è, comunque, idoneo a smentire la tesi di parte secondo cui all’epoca venivano rilasciate solo concessioni perpetue; e tale idoneità permarrebbe indipendentemente dalla presenza o assenza della sottoscrizione della richiedente o dalla sua veridicità o falsità.

9. A quanto sopra occorre aggiungere che, ove anche fosse possibile ipotizzare un’inerzia del Comune, il ricorrente non potrebbe pretendere oggi la conclusione del procedimento col rilascio di una concessione perpetua.

Nel sistema vigente, il procedimento amministrativo è regolato dal principio tempus regit actum, secondo cui i provvedimenti dell’amministrazione, in quanto espressione attuale dell’esercizio di poteri rivolti al soddisfacimento di pubblici interessi, devono uniformarsi, sia per quanto concerne i requisiti di forma e procedimento, sia per quanto riguarda il contenuto sostanziale delle statuizioni, alle norme giuridiche vigenti nel momento in cui vengono posti in essere, e ciò in applicazione del principio della immediata operatività delle norme di diritto pubblico (Cons. Stato, Sez. IV, 7/7/2016 n. 3013; Sez. VI, 15/9/2011, n. 5154).

Il Comune, quindi, non potrebbe non tener conto dello ius superveniens, il quale attualmente esclude la possibilità di rilasciare concessioni cimiteriali perpetue.

Peraltro, con la nota n. 24210/2014, il Comune ha invitato gli interessati, tra cui l’appellante, a produrre quanto in essa indicato, al fine di consentire la conclusione del procedimento preordinato alla concessione del loculo cimiteriale n. (omissis) e con la successiva nota ha sollecitato la regolarizzazione della pratica, evidenziando che in caso contrario avrebbe provveduto all’assegnazione del loculo ad altri soggetti previa collocazione dei resti ivi presenti nell’ossario comunale.

Quindi, contrariamente quanto ritenuto dall’appellante, non può configurarsi alcuna violazione del termine per provvedere di cui all’art. 2 della L. n. 241/1990.

Per ovvie ragioni inerenti all’anno di presentazione della domanda (1962), la violazione di tale norma non è, poi, ipotizzabile con riguardo all’istanza della dante causa dell’appellante.

10. Col quarto motivo si lamenta che, comunque, sull’istanza avanzata dall’appellante in data 28/4/2014 si sarebbe formato il silenzio assenso, atteso che le impugnate note comunali sarebbero intervenute oltre i termini fissati nell’apposito regolamento comunale.

La doglianza è infondata in quanto tale istanza ha a oggetto una richiesta contra legem, ovvero la pretesa ad ottenere una concessione perpetua non più consentita nel vigente ordinamento, sulla quale ovviamente non può formarsi silenzio assenso (Cons. Stato, Sez. V, 22/3/2016, n. 1167).

11.L’appello va, in definitiva, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

La mancata costituzione in giudizio del comune appellato esonera il Collegio da ogni statuizione sulle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Claudio Contessa – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere

Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore