Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 12 giugno 2017, sentenza 12 giugno, n. 2816

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5302 del 2016, proposto da:

Si. e Am. Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lu. Ra. Pe., Al. Ro. e Sa. La Po., con domicilio eletto presso lo studio Pa. Bo. Erede in Roma, via (…);

contro

Comune di Modena, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vi. Vi., Ad. Gi. e St. Ma., con domicilio eletto presso lo studio Fr. Gi. in Roma, via (…);

Comune di Modena-Settore Risorse Finanz. e Affari Istit. Servizio Segret. Gen. – Ufficio Contratti, Comune di Modena – Settore Polizia Municipale e Politiche per la Legalità e le Sicurezze, non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Zi. El. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati An. St. e Ma. Sa., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Sa. in Roma, viale (…);

Zi. El. Divisione Impianti S.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA: SEZIONE II n. 00545/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post-sinistro.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Modena e di Zi. El. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Ge. Ca., su delega dell’avv. Pe., Fr. Gi., su delega dell’avv. Vi., e Ma. Sa.;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, con la sentenza 27 maggio 2016, n. 545, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento:

– della comunicazione del Comune di Modena, settore risorse finanziarie e affari istituzionali, servizio segreteria generale – Ufficio contratti del 1 febbraio 2016, Prot. n. 14794 di aggiudicazione definitiva a Zi. El. s.r.l. dell’affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post-sinistro;

– di tutte le operazioni e le determinazioni della Commissione di Gara, ivi compresi tutti i verbali di gara;

– dell’atto di pubblicazione esito di gara e di aggiudicazione provvisoria;

– della determinazione dirigenziale del Comune di Modena prot. n. 90991 del 2 luglio 2015;

– del capitolato per la procedura negoziata relativa alla concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post-sinistro mediante pulitura ed eventuale manutenzione straordinaria della piattaforma stradale e sue pertinenze.

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

– la ricorrente ha impugnato i provvedimenti in rubrica per violazione degli artt. 83 e 87 d.lgs. n. 163-2006 e per errore di fatto ritenendo che tali giustificazioni presentino un macroscopico errore matematico tale da rendere incongrua l’offerta nel suo complesso;

– ai sensi dell’art. 30 del vigente codice dei contratti pubblici, la disciplina sull’anomalia delle offerte non si estende alle concessioni di servizi alle quali sono applicabili solo le norme contenute nella Parte IV (sul contenzioso) e l’art. 143, comma 7 (durata della concessione superiore a trenta anni), in quanto compatibili;

– di conseguenza l’applicazione alle concessioni di norme non direttamente richiamate dal citato art. 30 d.lgs. n. 163-2006 rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, la quale può decidere di autovincolarsi ed assoggettarsi al sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

– ove la legge di gara non abbia fatto alcun richiamo alla procedura di valutazione dell’anomalia dell’offerta, gli artt. 86-88 del codice dei contratti non possono trovare diretta applicazione;

– né può essere utile ad invocare l’applicazione di una disciplina esclusa ex lege, come pretenderebbe la ricorrente, la circostanza che la stazione appaltante abbia ritenuto di chiedere comunque chiarimenti e giustificazioni all’impresa che ha formulato la migliore offerta.

La parte appellante contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità e riproponendo, nella sostanza, i motivi del ricorso di primo grado.

Con l’appello in esame chiedeva, quindi, l’accoglimento del ricorso di primo grado anche sotto il profilo del risarcimento del danno.

Si costituivano il Comune e la parte controinteressata appellati chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza pubblica dell’11 maggio 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’atto di appello è incentrato sulla prospettata illegittimità dell’offerta presentata dalla controinteressata Zi. El., per violazione degli art. 83 e 87 d.lgs. n. 163-2006 per effetto di un macroscopico errore di calcolo nella determinazione dei cosiddetti sinistri negativi, ovvero dei sinistri per i quali non è previsto alcun rimborso, né da parte del danneggiante né dalla compagnia assicurativa, con conseguenti riflessi distorsivi sulla valutazione dell’offerta economica.

2. Deve premettersi che l’applicabilità alle concessioni di servizi, com’è quella in esame, delle disposizioni del codice dei contratti (e, in particolare, delle disposizioni sull’anomalia dell’offerta) può avvenire solo in conseguenza di un richiamo puntuale ad esse da parte della normativa di gara, e dunque in virtù di un autovincolo espresso dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784, 3 maggio 2012, n. 2552 e 2 maggio 2013, n. 2385).

Nel caso di specie, la lex specialis non contiene alcuno specifico richiamo all’applicazione del giudizio di anomalia delle offerte in riferimento alla procedura de quo, con l’effetto che la valutazione compiuta dalla Commissione di gara sull’offerta presentata dall’appellata Zi. deve ritenersi avulsa dalla rigida procedimentalizzazione codicistica relativa all’anomalia dell’offerta.

In tale quadro di regole, la semplice richiesta del Comune di Modena di procedere con i controlli sulla congruità dell’offerta non può certamente costituire indice di applicabilità della disciplina codicistica relativa all’anomalia dell’offerta, in evidente ed incontestata assenza di alcun riferimento ad essa nella lex specialis.

Con la conseguenza che l’appellata Zi. El. non aveva alcun onere di impugnare con autonomo ricorso incidentale, come pretende la parte appellante, il provvedimento che la invitava semplicemente a fornire adeguate giustificazioni rispetto alla congruità della propria offerta.

Pertanto, la richiesta di procedere comunque alla verifica della conformità dell’offerta rientra nell’ambito dei poteri discrezionali della stazione appaltante, senza che ciò debba in ogni caso comportare la rigorosa applicazione del procedimento di cui all’art. 87 d.lgs. n. 163-2006.

2. In ogni caso, nel merito, l’errore evidenziato dall’appellante non denuncia alcuna macroscopica irragionevolezza della valutazione di congruità dell’offerta.

Infatti, la maggiorazione del 10% deve essere calcolata sulla sommatoria dei costi primi (comprendenti manodopera/materiali impiegati/attrezzature trasporti e noli) e la stessa cosa vale anche per le schede giustificative dei prezzi allegate alla relazione, in cui viene indicato espressamente che “la maggiorazione per sinistri negativi” debba essere calcolata sul codice “T1” risultante dal totale dei predetti costi primi.

In effetti, proprio per scongiurare il rischio di un aumento non preventivato dei costi d’intervento, Zi. ha calcolato prudenzialmente l’incidenza delle spese generali nella percentuale del 40%, che è evidentemente sovradimensionata rispetto al reale peso delle stesse e che soprattutto comprende già al suo interno gli stessi costi relativi ai cosiddetti “sinistri negativi” pari al 10%.

Nella sostanza quindi gli importi e le somme appaiono corrette in quanto le somma dei costi complessivi al netto dell’utile (Rigo T2 di ogni scheda dell’allegato 3 “analisi giustificative dei prezzi”) riporta correttamente la somma dei costi primi e delle spese generali (T1 + SG), al cui ricavato dovrà aggiungersi l’utile di impresa ivi indicato.

Pertanto, in modo non irragionevole, parte appellata ha dimostrato che la maggiorazione per i sinistri negativi risulta già ricompresa all’interno delle spese generali così come deducibile dalle voci “riserve forfettarie e rinuncia al rimborso in caso di incidenti con esito mortale”, attesa la loro elevata incidenza.

3. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta),

Definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo respinge.

Compensa le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero – Consigliere

Stefano Fantini – Consigliere

Daniele Ravenna – Consigliere