Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 19 giugno 2018, n. 3743.

La massima estrapolata:

La riforma del settore farmaceutico vuole realizzare l’obiettivo di assicurare un’equa distribuzione sul territorio e, solo in via aggiuntiva, introduce il criterio che occorre tener altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.

Sentenza 19 giugno 2018, n. 3743

Data udienza 24 maggio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7660 del 2015, proposto dalla Fa. Be. do. Gi. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ca. A. Pi., Fr. Se. e Ma. Ca., e con questi elettivamente domiciliata in Roma, viale (…);
contro
la Regione Piemonte, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Sc. (omissis) e Gi. Va. (omissis), e con questi elettivamente domiciliata in Roma, Viale (…), presso lo studio dell’avvocato Gi. Va.;
il Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ca. Em. Ga. (omissis) e Al. Ro. (omissis), e con questi elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato Al. Ro., in Roma, (…);
nei confronti
Azienda sanitaria locale di Asti – A.S.L. AT 4, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Ordine dei farmacisti della Provincia di Asti, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tar Piemonte, sez. II, n. 1072 del 26 giugno 2015, che ha rigettato il ricorso proposto avverso la deliberazione della Giunta del Comune di (omissis) n. 35 del 20 aprile 2012, con cui è stata istituita la terza sede farmaceutica nel territorio comunale ed individuata la zona della sua ubicazione; la deliberazione della Giunta della Regione Piemonte n. 31 del 23 luglio 2012, limitatamente all’individuazione, tra le nuove sedi farmaceutiche ex art. 11, d.l. n. 1 del 2012 da mettere a concorso, della sede n. 3 di (omissis); il provvedimento del Dirigente del Settore Farmaceutica Ospedaliera e Territoriale della Giunta della Regione Piemonte n. 814 del 19 novembre 2012, con il quale è stato bandito il pubblico concorso straordinario per il conferimento di 147 sedi farmaceutiche di nuova istituzione o vacanti ed approvato il relativo bando, limitatamente all’inserimento a concorso della sede farmaceutica di (omissis), contraddistinta dal n. 3.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Piemonte;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella pubblica udienza del giorno 24 maggio 2018 il Cons. Giulia Ferrari e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con deliberazione di Giunta n. 35 del 20 aprile 2012 il Comune di (omissis) – che al 31 dicembre 2010 contava una popolazione residente di circa 8.400 abitanti – ha istituito la terza sede farmaceutica nel territorio comunale ed ha individuato la zona della sua ubicazione in Piazza (omissis) e zona limitrofa. Con deliberazione n. 31 del 23 luglio 2012 la Giunta della Regione Piemonte ha individuato la sede n. 3 di (omissis) tra quelle da mettere a concorso, e con successivo provvedimento del Dirigente del Settore Farmaceutica Ospedaliera e Territoriale della Giunta della Regione Piemonte n. 814 del 19 novembre 2012 è stato bandito il pubblico concorso straordinario per il conferimento di n. 147 sedi farmaceutiche di nuova istituzione o vacanti, tra le quali la sede farmaceutica di (omissis) contraddistinta dal n. 3, ed è stato approvato il relativo bando.
Tali delibere, comunale e regionali, sono state impugnate, la prima con atto introduttivo e le altre due nella via dei motivi aggiunti, dinanzi al Tar Piemonte, dalla Fa. Be. do. Gi. s.a.s. e dal dottor Al. Za., titolare della farmacia “Ce.”, deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 1, penultimo comma, l. n. 475 del 1968, nonché dell’art. 2 della medesima legge, come sostituito dall’art. 11, comma 1, lett. c, d.l. n. 1 del 2012; eccesso di potere per erroneità ed insufficienza della motivazione e sviamento del pubblico interesse.
Con atto depositato il 9 maggio 2014 il dottor Al. Za., titolare della farmacia “Ce.”, ha rinunciato al ricorso. Con decreto 21 maggio 2014, n. 206 il ricorso è stato dichiarato estinto nei confronti dell’originario ricorrente dottor Za..
2. Con sentenza n. 1072 del 26 giugno 2015 la sez. II del Tar Piemonte ha respinto il ricorso sul rilievo che la sede prescelta dal Comune di (omissis) per ubicare la neoistituita terza sede non è irrazionale.
Il giudice di primo grado ha invece ritenuto non condivisibile l’assunto di parte ricorrente, secondo cui la soluzione razionale sarebbe consistita nell’insediare la farmacia in una frazione e ciò in quanto esisterebbe una popolazione di circa 3700 persone, dislocata nelle frazioni, non servita da una farmacia. Secondo il Tar il dato di popolazione enunciato si ottiene sommando la popolazione di tutte le frazioni, le quali, a loro volta, sono disposte a raggiera tutto intorno al principale centro abitato. E’ evidente, allora, come non esiste alcuna area che veda il complessivo insediamento di 3700 abitanti priva di servizio farmaceutico, quanto piuttosto svariati nuclei che contano poche centinaia di persone ciascuna e che, tutte, naturalmente gravitano sul principale centro urbano, ove è stata insediata la nuova farmacia. Da tale premessa il Tar ha fatto conseguire che proprio la scelta dell’Amministrazione appare la più razionale.
3. Avverso la sentenza della sez. II del Tar Piemonte n. 1072 del 26 giugno 2015 la Fa. Be. do. Gi. s.a.s. ha proposto appello, notificato il 9 settembre 2015 e depositato il successivo 15 settembre, con il quale ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado.
Il Tar, infatti, non avrebbe dovuto verificare la correttezza della soluzione alternativa suggerita dalla ricorrente ma accertare – anche alla luce della puntale perizia asseverata prodotta in giudizio – la legittimità o meno della scelta effettuata dal Comune di (omissis) e, prima ancora, se tale nuova sede effettivamente doveva essere istituita. Ed infatti la condizione del dato demografico è necessaria, ma non sufficiente all’istituzione, essendo anche necessario che, nel territorio comunale, vi sia una zona che risponda ai requisiti richiesti dalla legge, e cioè assicurare: a) una maggior accessibilità al servizio farmaceutico; b) un’equa distribuzione sul territorio; c) l’accessibilità del servizio farmaceutico anche ai cittadini residenti in aree scarsamente abitate.
Nel caso di specie, ad avviso dell’appellante, i 151 abitanti – che costituiscono l’eccedenza rispetto al 50% dei “resti” (8.401 residenti – 6.600 = 1.801, cifra che eccede, appunto, di 151 il 50% del minimo di 3.300 previsto dall’art. 1, comma 2, l. 2 aprile 1968, n. 475, nel testo modificato dall’art. 11, comma 1, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, che impone l’istituzione della farmacia) – rappresentano il presupposto fattuale per l’esercizio del potere discrezionale del Comune di istituire una nuova sede farmaceutica e avranno a disposizione una farmacia in più, a circa 500 mt. di distanza da quella dello stesso appellante, ma senza che ci sia maggiore accessibilità né equa distribuzione.
4. Si è costituita in giudizio la Regione Piemonte, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, dell’appello.
5. Si è costituito in giudizio il Comune di (omissis), che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità dell’appello, sul rilievo che l’unico motivo sarebbe nuovo rispetto a quanto dedotto con il ricorso in primo grado; nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza.
6. L’Azienda sanitaria locale di Asti – A.S.L. AT 4 non si è costituita in giudizio.
7. L’Ordine dei farmacisti della Provincia di Asti non si è costituito in giudizio.
8. Alla pubblica udienza del 24 maggio 2018 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Come esposto in narrativa, oggetto del gravame è la terza sede farmaceutica istituita nel Comune di (omissis), ubicata in Piazza (omissis) e zona limitrofa, a circa 500 metri di distanza dalle due farmacie (tra le quali quella appellante) presenti nel nucleo centrale dello stesso Comune. La relativa delibera di Giunta n. 35 del 20 aprile 2012 e la messa a concorso di tale sede da parte della Regione Piemonte (deliberazione n. 31 del 23 luglio 2012 e provvedimento del Dirigente del Settore Farmaceutica Ospedaliera e Territoriale della Giunta della Regione Piemonte n. 814 del 19 novembre 2012) sono state gravate dalla Fa. Be. do. Gi. s.a.s. dinanzi al Tar Piemonte che, con sentenza della sez. II n. 1072 del 26 giugno 2015, ha respinto il ricorso.
Dei diversi motivi dedotti in primo grado l’appellante ha riproposto solo il primo, che attiene, appunto, all’istituzione della nuova sede farmaceutica e alla zona in cui si è deciso di ubicarla.
L’infondatezza dell’appello consente al Collegio di prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità, sollevata dal Comune di (omissis) sul rilievo che l’unico motivo – nella parte in cui si afferma l’illogicità e l’illegittimità non solo della zona dove ubicare la neo istituita sede farmaceutica in Piazza (omissis) e zona limitrofa, ma anche la sua stessa istituzione – sarebbe nuovo rispetto a quanto dedotto in primo grado ove, con la prima censura, di carattere non procedimentale, si deduceva solo l’illegittimità dell’ubicazione.
2. Preliminarmente, al fine del decidere, il Collegio ritiene necessaria una breve ricostruzione della riforma del settore farmaceutico introdotta dall’art. 11, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, con la l. 24 marzo 2012, n. 27, in attuazione della quale è stata adottata la delibera di Giunta n. 35 del 20 aprile 2012.
Com’è noto la legislazione statale, con l’art. 1, l. 2 aprile 1968, n. 475, detta la disciplina del contingentamento delle sedi farmaceutiche, individuando una specifica proporzione (una farmacia ogni 3.300 abitanti).
Il successivo art. 2, l. n. 475 del 1968 si occupa dell’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche e della loro localizzazione, demandandone i relativi compiti ai Comuni, ed è stato novellato dall’art. 11, d.l. n. 1 del 2012, nell’ottica della liberalizzazione del servizio farmaceutico.
La giurisprudenza granitica della Sezione terza del Consiglio di Stato (a cominciare dalla sentenza 3 aprile 2013, n. 1858) ha affermato che, sebbene la nuova legge non faccia riferimento alla pianta organica, compete comunque al Comune “la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome”.
Tale principio è stato riaffermato nella successiva decisione della sez. III, 31 dicembre 2015, n. 5884, nella quale si è precisato che il Comune deve comunque individuare le zone di pertinenza delle singole sedi farmaceutiche.
Nondimeno la stessa Sezione III (3 novembre 2016, n. 4614) ha ritenuto che la finalità di garantire l’accessibilità degli utenti al servizio distributivo dei farmaci non può significare che occorra procedere all’allocazione delle nuove sedi di farmacia in zone disabitate o del tutto sprovviste (di farmacie), né può significare che debba essere evitata la sovrapposizione geografica e demografica con le zone di pertinenza delle farmacie già esistenti, essendo, invece, fisiologica e del tutto rispondente alla ratio della riforma (art. 11, d.l. n. 1 del 2012) l’eventualità che le nuove zone istituite dai Comuni o dalle Regioni incidano sul bacino d’utenza di una o più sedi preesistenti. La riforma, in altri termini, vuole realizzare l’obiettivo di assicurare un’equa distribuzione sul territorio e, solo in via aggiuntiva, introduce il criterio che occorre tener altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate (Cons. St., sez. III, 4 ottobre 2017, n. 4629).
Come chiarito dalla Sezione (24 gennaio 2018, n. 475; 22 novembre 2017, n. 5446) lo scopo della previsione normativa, di cui all’art. 1, d.l. n. 1 del 2012, non è quello del massimo decentramento delle sedi farmaceutiche, a rischio di istituire nuove sedi che non abbiano una zona di competenza tale da garantirne la sopravvivenza, ma di aumentare l’accessibilità all’assistenza farmaceutica in favore del maggior numero di abitanti possibile. La finalità-esigenza di poter servire adeguatamente aree isolate e/o scarsamente abitate va, quindi, necessariamente coniugata con quella di garantire la maggiore accessibilità al servizio farmaceutico da parte della maggioranza degli abitanti del Comune, in un’ottica complessiva che considera l’intero territorio comunale, rispetto al quale, in concreto, va compiuta la valutazione sul grado di accessibilità all’assistenza farmaceutica.
Va anche ricordato che, nell’organizzazione della dislocazione territoriale del servizio farmaceutico, il Comune gode di ampia discrezionalità in quanto la scelta conclusiva si basa sul bilanciamento di interessi diversi attinenti alla popolazione, attuale e potenzialmente insediabile, alle vie e ai mezzi di comunicazione, per cui la scelta conclusiva è sindacabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità ovvero della inesatta acquisizione al procedimento degli elementi di fatto presupposto della decisione (Cons. St., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2562; id. 22 novembre 2017, n. 5446; id. 30 maggio 2017, n. 2557).
Ed invero, la scelta del legislatore statale di attribuire ai Comuni il compito di individuare le zone in cui collocare le farmacie risponde all’esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, corrispondente agli effettivi bisogni della collettività alla quale concorrono plurimi fattori diversi dal numero dei residenti, quali in primo luogo l’individuazione delle maggiori necessità di fruizione del servizio che si avvertono nelle diverse zone del territorio, il correlato esame di situazioni ambientali, topografiche e di viabilità, le distanze tra le diverse farmacie, le quali – come si è detto – sono frutto di valutazioni ampiamente discrezionali, come tali inerenti all’area del merito amministrativo, rilevanti ai fini della legittimità soltanto in presenza di chiare ed univoche figure sintomatiche di eccesso di potere, in particolare sotto il profilo dell’illogicità manifesta e della contraddittorietà (Cons. St., sez. III, 22 marzo 2017, n. 1305).
Aggiungasi che l’interesse commerciale dei farmacisti già insediati – destinato ad essere sacrificato per effetto dell’applicazione di una disposizione che, come quella di cui all’art. 1, comma 2, l. n. 475 del 1968, persegue una chiara finalità di stimolo della concorrenza, promuovendo l’incremento degli esercizi farmaceutici mediante un meno stringente parametro demografico – deve essere preso in considerazione dall’Amministrazione ai fini del compimento di una scelta equilibrata e ragionevole, fermo restando però che, secondo i principi generalmente applicati laddove venga in rilievo l’esercizio di un potere di matrice discrezionale, l’interesse patrimoniale del privato è destinato a recedere ove si dimostri che è incompatibile con il prevalente perseguimento dell’interesse pubblico (Cons. St., sez. III, 24 gennaio 2018, n. 475).
3. Ricordati preliminarmente i principi informatori la decisione di un Comune di istituire una nuova sede farmaceutica e la zona ove allocarla, è possibile passare all’esame dell’unico motivo di appello, nelle diverse censure in cui si articola.
Il motivo è infondato, avendo il Comune di (omissis) fatto buon governo delle regole dettate dal legislatore a presidio del potere di localizzazione della nuova sede farmaceutica.
Afferma l’appellante che la sentenza del Tar erroneamente non si è posta il problema se era legittima la decisione del Comune di istituire la terza sede farmaceutica, utilizzando i “resti” superiori al 50% del 3.300 abitanti richiesti dalla normativa, dal momento che la stessa era facoltativa e non obbligatoria.
La censura è priva di pregio.
La giurisprudenza della Sezione (2 maggio 2016, n. 1658; 18 dicembre 2015, n. 5780; id. 19 settembre 2013, n. 4667) ha riconosciuto che l’utilizzazione del resto è facoltativa, ma nel sistema del d.l. n. 1 del 2012 essa non necessita di particolari giustificazioni o motivazioni. Infatti, lo scopo dichiaratamente perseguito dall’art. 11, d.l. n. 1 del 2012 è quello di “favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti… nonché di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico”; mentre il decreto legge nel suo insieme (che riguarda anche materie assai diverse dal servizio farmaceutico) persegue un obiettivo di politica economica mediante l’incremento della “concorrenza” e della “competitività”.
Dunque, sebbene l’utilizzazione del resto sia facoltativa e non vincolata, la formulazione della norma fa intendere che non vi è alcuna restrizione al riguardo; non si richiede cioè l’accertamento di particolari condizioni o esigenze; anzi, visti il contesto e la ratio della riforma è chiaro che il favore del legislatore è verso la massima espansione degli esercizi farmaceutici e, quindi, non si può ritenere necessaria alcuna specifica motivazione del Comune per giustificare tale scelta.
Nel caso all’esame del Collegio, alla base della decisione di istituire la nuova sede farmaceutica e la zona ove ubicarla è la considerazione che le frazioni non sono altamente abitate (solo due superano i 500 abitanti) e sono poste a raggera intorno al capoluogo, con la conseguenza che detta nuova farmacia – che non sarebbe logico allocare in una frazione proprio perché non altamente popolata – può soddisfare parte della popolazione del capoluogo e parte delle frazioni.
4. Anche avvalendosi della perizia asseverata del geometra Pa. Fi. l’appellante contesta la zona ove si è deciso di far aprire la nuova sede.
La censura non è suscettibile di positiva valutazione.
La scelta operata dall’Amministrazione non risulta affetta dai vizi dedotti in quanto si appalesa ben motivata e fondata su presupposti logici e ragionevoli, che tengono conto della situazione fattuale del Comune di (omissis).
La nuova sede è ad una distanza adeguata (circa 500 m.) dalle sedi farmaceutiche presenti, ben superiore al limite minimo di 200 m. previsto dalla legge. La distanza dei 500 m. è genericamente messa in dubbio dall’appellante che non offre però una concreta prova di una distanza diversa e, soprattutto, inferiore al minimo legale di 200 m.
La sede, come si è detto, è collocata su una direttrice di traffico che consente di servire le frazioni disposte a raggera che, per le loro dimensioni ridotte, non rendono opportuna l’allocazione in una sola di esse e garantisce, quindi, la più funzionale collocazione garantendo la capillarità del servizio. Correttamente il Comune non ha inteso soddisfare le singole esigenze di una o un’altra frazione ma porre la nuova sede su una direttrice di traffico che possa servirle tutte, anche se, logicamente, proprio per questa ragione non è vicina a nessuna di esse. Con riferimento a questo aspetto, il Collegio ritiene che le osservazioni dell’appellante finiscano per indebolire l’interesse che è alla base del gravame: affermando, infatti, che alla nuova sede non si recheranno gli abitanti delle frazioni di (omissis), perchè per essi è più agevole raggiungere le farmacie esistenti, dimostra di non subire un danno economico dall’apertura di una terza farmacia.
Il Collegio non concorda neanche con l’affermazione dell’appellante secondo cui la presenza, nella nuova zona, di una scuola di infanzia con circa 120 alunni e di una casa di riposo sia irrilevante: con riferimento al primo caso perché, sebbene l’orario di entrata e di uscita dei bambini da un asilo potrebbe essere diverso da quelli di apertura della farmacia, certo è che, considerata l’età dei frequentatori della scuola, tale orario ha naturalmente un carattere flessibile; con riferimento alla casa di riposo, perché possono essere i parenti degli ospiti ad essere clienti della farmacia.
Aggiungasi che dalle stesse piantine versate in atti dall’appellante si evince che la terza sede è in zona diversa da quella (centro storico comunale) dove si trovano i locali delle due farmacie preesistenti (omissis), e questo dimostra che vi è stata cura di evitare una concentrazione eccessiva degli esercizi farmaceutici.
Non si può dunque parlare di manifesta illogicità della scelta o di un altro di quegli errori gravi e manifesti che rileverebbero ai fini della legittimità e della sindacabilità della decisione del Comune da parte di questo giudice.
In effetti, l’appellante si diffonde nell’illustrare i riflessi negativi (pur se, come si è detto, con qualche contraddizione) che, a suo dire, l’ubicazione della terza farmacia porterà ai suoi interessi. Ma se questo giustifica l’interesse a ricorrere, non ha rilievo sotto il profilo della legittimità.
In conclusione, il Collegio ritiene che la decisione di istituire la nuova sede farmaceutica e di allocarla in Piazza (omissis) e zona limitrofa sia ben motivata – dovendo farsi riferimento all’iter motivazionale nel suo complesso e non alle singole ragioni puntualmente elencate nella delibera di Giunta – e risponda all’interesse della collettività alla capillarità del servizio farmaceutico, a nulla rilevando che finisca per incidere su “rendite di posizione”, non potendo alle farmacie già insediate essere garantite misure protezionistiche.
5. L’appello deve dunque essere respinto, ma sussistono giusti motivi per compensare le spese tra le parti del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza),
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti in causa le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Giulia Ferrari – Consigliere, Estensore
Ezio Fedullo – Consigliere