Il principio dell’invarianza della soglia di anomalia è applicabile ad ogni potenziale ragione di esclusione di un concorrente e mira all’obiettivo di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara.
16 Agosto 201816 Agosto 2018
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Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 12 luglio 2018, n. 4286.

La massima estrapolata:

Il principio dell’invarianza della soglia di anomalia è applicabile ad ogni potenziale ragione di esclusione di un concorrente e mira all’obiettivo di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara.

Sentenza 12 luglio 2018, n. 4286

Data udienza 26 giugno 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente
SENTENZA
A) sul ricorso numero di registro generale 3225 del 2018, proposto dalla Co. Soc. Coop. P.A., in persona del legale rappresentante pro – tempore, in proprio e in qualità di mandataria del RTI con la He. Lo. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Pi. Sa. Pu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del medesimo difensore in Roma, largo (…);
contro
C.N. Co. Na. Se. Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sa. St. Da., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, p.zza (…);
Azienda Sanitaria Locale Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Zu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pl. in Roma, via (…);
nei confronti
Se. As. Società Cooperativa ed altri, non costituiti in giudizio;
B) sul ricorso numero di registro generale 3219 del 2018, proposto dalla Co. Soc. Coop. P.A., in persona del legale rappresentante pro – tempore, in proprio e in qualità di mandataria del RTI con la He. Lo. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Pi. Sa. Pu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del medesimo difensore in Roma, largo (…);
contro
C.N. Co. Na. Se. Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sa. St. Da., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del medesimo difensore in Roma, p.zza (…);
Azienda Sanitaria Locale Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Zu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pl. alla via (…);
nei confronti
He. Lo. S.r.l. ed altri, non costituiti in giudizio;
per la riforma
A) quanto al ricorso n. 3225 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per La Puglia, sezione staccata di Lecce (sezione seconda) n. 00062/2018, resa tra le parti, concernente la procedura di affidamento del servizio di gestione della logistica dei magazzini e movimentazione materiale;
B) quanto al ricorso n. 3219 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per La Puglia, sezione staccata di Lecce (sezione seconda) n. 00033/2018, resa tra le parti, concernente la medesima procedura di gara suindicata.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del C.N. Co. Na. Se. Soc. Coop. e dell’Azienda Sanitaria Locale Taranto;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2018 il Cons. Umberto Maiello e uditi per le parti gli avvocati Pi. Sa. Pu., Sa. St. Da. e Fr. Ca. Ia. su delega di Gi. Zu. Pi. Sa. Pu.,
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Vale premettere che la vicenda di seguito descritta è stata oggetto di due distinti procedimenti in primo grado, svoltisi, tra le medesime parti, sempre innanzi al TAR Puglia, Sezione di Lecce, e definiti con distinte sentenze: un primo complesso contenzioso (introdotto con i ricorsi nn. 1493/2016 e 1754/2016) è stato definito con la sentenza n. 33 emessa in data 13 gennaio 2018 (avverso tale sentenza è stato proposto l’appello n. 3219 del 2018, in epigrafe sub B). A tale contenzioso ha fatto seguito un’ulteriore appendice processuale avente ad oggetto aggiuntivi motivi di censura introdotti dalla Co. a seguito della sopravvenuta conoscenza di ulteriori profili di legittimità palesatisi solo a seguito dell’ostensione dei documenti richiesti con istanza di accesso. Tale ulteriore procedimento, reso sempre inter partes, è stato definito dal medesimo giudice con la sentenza del 19 gennaio 2018, n. 62, oggetto dell’appello n. 3225 del 2018, in epigrafe sub A.
1.1. Si procederà, di seguito, alla ricostruzione, anzitutto, delle varie fasi della procedura di gara e, poi, in prosieguo, alla sintetica illustrazione dei procedimenti svoltisi in prime cure e definiti con le sentenze sopraindicate. Quindi, verranno riportati, sempre in via di sintesi, i motivi di gravame affidati ai due atti di appello richiamati ai punti A) e B) dell’epigrafe.
2. L’Azienda appellata, con avviso inviato in data 29 febbraio 2016, pubblicava un bando di gara avente a oggetto la procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione della logistica dei magazzini e movimentazione del materiale (CIG. 6501276EA9). L’importo annuo posto a base di gara era stabilito in Euro. 2.200.000,00 (IVA esclusa), per un totale complessivo (nel quadriennio di esecuzione) di Euro 8.800.000,00 (IVA esclusa), oltre ad ulteriori Euro 2.200.000,00 (per l’eventuale ipotesi di proroga di dodici mesi). Il criterio di aggiudicazione dell’appalto era individuato in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del d. Lgs. 163/2006 e s.m.i. (qualità: punti 60; prezzo: punti 40).
Alla suddetta procedura presentavano domanda di partecipazione tre operatori: il RTI formato da Co. (quale mandataria) e He. Lo. S.R.L. (quale mandante), il Consorzio CN., il RTI Pl., quest’ultimo posizionatosi primo in graduatoria, ma poi escluso.
2.1. Nel corso dello scrutinio della documentazione amministrativa emergeva che CN. aveva omesso di allegare alla domanda di partecipazione una regolare dichiarazione – richiesta espressamente a pena di esclusione dal disciplinare di gara (punto 5.1, lettera A.10) – quanto alla titolarità, esatta ubicazione ed estensione del magazzino necessario per lo svolgimento dell’appalto. La stazione appaltante, con nota prot. n. PI045164-16 del 13 aprile 2016, applicava il soccorso istruttorio e richiedeva al suddetto operatore di ovviare alla detta irregolarità.
2.2. In data 17 maggio 2016 venivano comunicati, in seduta pubblica, i punteggi riguardanti le offerte tecniche ed erano aperte le buste contenenti le offerte economiche. All’esito della valutazione complessiva delle offerte presentate, risultava primo in graduatoria il RTI Pl./CM. Co. St., mentre il RTI diretto da Co. si collocava al secondo posto, precedendo il CN., che si attestava così al terzo posto della graduatoria. In seguito, la Commissione di gara convocava una successiva seduta pubblica (6 luglio 2016), nel corso della quale comunicava l’esclusione del RTI Pl./CM. Co. St., poiché la verifica di anomalia dell’offerta si era chiusa negativamente.
La Commissione esaminatrice procedeva alla rimodulazione della graduatoria medesima tramite riparametrazione dei punteggi, così giungendo ad aggiudicare la gara al CN., mentre il RTI diretto da Co. conservava la sua originaria posizione in graduatoria (secondo posto).
La stazione appaltante, con nota del 22 settembre 2016, comunicava l’aggiudicazione definitiva in favore del CN..
3. Avverso la suddetta aggiudicazione, la Co. proponeva ricorso dinanzi al TAR Puglia (R.G. n. 1493/2016).
3.1. La stazione appaltante, pendente il ricorso proposto da Co., revocava, con deliberazione del direttore generale n. 2242 dell’8 novembre 2016, l’aggiudicazione in favore del CN., procedendo alla sua esclusione. L’Azienda Sanitaria, invero, dopo l’aggiudicazione definitiva (disposta in data 22 settembre 2016) richiedeva al CN. – con nota prot. n. 139357 del 28.09.2016 – di comprovare, entro il 21 ottobre 2016, la piena disponibilità giuridica del magazzino indicato in offerta per lo svolgimento dell’appalto ai sensi del punto 5.1, lettera A.11, del disciplinare di gara.
Il CN. riscontrava la suddetta richiesta, con nota-pec del 21.10.2016, omettendo però di allegare la documentazione di cui all’anzidetta prescrizione di gara, limitandosi a trasmettere i documenti di cui all’art. 7 del disciplinare di gara, allegati a corredo di altra separata nota di pari data. Lo stesso Consorzio, sempre con la medesima nota evidenziava, altresì, quanto segue: “[…] rilevata l’esigenza di tempestivo avvio del servizio, rappresentata con urgenza nella vs. nota prot. n. 134179 del 23.9.2016, pur in presenza della piena disponibilità del magazzino indicato in sede di gara, al fine di accelerare i tempi, intende proporre alla S.V. un magazzino ubicato a pochissima distanza dal primo e precisamente in (omissis) alla Via (omissis) […]”.
La Stazione appaltante – dopo aver compiuto i controlli d’ufficio e verificato che via pec non era stata inviata la documentazione comprovante la piena disponibilità giuridica del magazzino per lo svolgimento dell’appalto – comunicava, quindi, al CN., con nota del 26.10.2016 che stava procedendo alla revoca dell’aggiudicazione, così come prescritto dal punto 5.1, lettera A.11, del disciplinare di gara. Il CN., di contro, riscontrava immediatamente tale comunicazione, depositando la documentazione che era stata richiesta e affermava che solo per mera svista e, quindi, per un mero errore materialela stessa non era stata inviata nel termine perentorio di 30 giorni previsto espressamente dalla lex specialis a pena di esclusione/revoca dell’aggiudicazione.
3.2. Avverso la revoca di cui sopra, il CN. proponeva ricorso, sempre dinanzi al TAR Puglia (R.G. n. 1754/2016).
3.3. Di contro, la Co., che già aveva presentato ricorso avverso l’aggiudicazione disposta in favore del CN. presso lo stesso Giudice territoriale (R.G. n. 1493/2016), si costituiva anche nel giudizio promosso dal CN., spiegando altresì ricorso incidentale.
4. Con sentenza n. 33/2018 il TAR Lecce, sez.II, preliminarmente riuniva i ricorsi 1493/2016 e 1754/2016, quindi accoglieva il ricorso n. 1754/2016 presentato da CN. limitatamente alla “parte impugnatoria” e respingeva i ricorsi, principale (1493/2016) ed incidentale (nel procedimento n. 1754/2016), presentati da Co..
5. Con ulteriore sentenza del 19 gennaio 2018, n. 62 il TAR di Lecce ha, invece, respinto il ricorso n. 1156 del 2017 proposto sempre da Co. e recante censure aggiuntive rispetto a quelle affidate al precedente ricorso, occasionate dalla sopravvenuta conoscenza di nuovi documenti ostesi a seguito di istanza di accesso ed afferenti alla fase di comprova dei requisiti dichiarati dal consorzio aggiudicatario in sede di gara. Con la suddetta decisione il giudice di prime cure ha respinto le doglianze di parte ricorrente che lamentavano la indebita sostituzione del magazzino offerto in sede di gara evidenziando come l’esecuzione del servizio appaltato in un magazzino alternativo a quello principale fosse conforme e aderente ad una opzione operativa offerta dalla legge di gara (ed in particolare all’articolo 2 del capitolato speciale). Ha, poi, dichiarato, per il resto, inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione, segnatamente quanto alle ulteriori ragioni di doglianza (elusione della tempistica di gara per rendere operativo il magazzino, inidoneità di entrambi i magazzini per mancanza del certificato di agibilità corrispondente alla specifica attività qui in rilievo ovvero, quanto al secondo locale, per mancanza del certificato di prevenzione incendi, indeterminatezza e modifica dell’offerta e della compagine del soggetto aggiudicatario) siccome riferite alla fase di esecuzione del contratto.
6) avverso la sentenza n. 33/2018, con l’appello sub B), n. 3219/2018, la Co. ha articolato i seguenti motivi di gravame:
A) sull’accoglimento del ricorso 1754.2016 presentato dal CN.
A1) sarebbe disancorata dalle risultanze istruttorie l’affermazione del giudice di prime cure secondo cui l’omessa allegazione della pertinente documentazione comprovante la piena disponibilità giuridica del magazzino, peraltro dichiarata in sede di offerta, sia dipesa da un “mero difetto di caricamento del file”, circostanza mai affermata dalla parte appellata;
A2) nel caso di specie non potrebbe, comunque, trovare legittima applicazione il soccorso istruttorio, dal momento che la mancanza documentale era assoluta e soprattutto cadeva nella fase di comprova dei requisiti dichiarati nell’offerta. L’art. 46, comma 1, del d.lgs. 163/2006e s.m.i. obbliga le stazioni appaltanti al soccorso istruttorio nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, mentre l’art. 48 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i. attribuisce carattere di perentorietà al termine fissato per la comprova dei requisiti;
A3) non sarebbe condivisibile la decisione di prime cure nella parte in cui afferma che la mera dicitura della nota di trasmissione dovrebbe essere considerata come prova certa per dissipare ogni dubbio circa il possesso materiale dei documenti idonei a dimostrare la disponibilità del magazzino. Né, peraltro, il richiamo alle polizze assicurative depositate in ottemperanza ad altra prescrizione (punto 7) del disciplinare di gara potrebbe valere ai fini qui in rilievo. Le polizze rientrano per loro natura in altra prescrizione (punto 7) e non possono essere certificare la disponibilità giuridica del magazzino dichiarato;
A4) sarebbe infondato il rilievo contenuto in sentenza quanto al mancato rispetto del principio di leale collaborazione, ed incentrato sul fatto che la stazione appaltante avrebbe riscontrato tardivamente (solo il 26 ottobre 2016) la nota-pec trasmessa dal CN. (21 ottobre 2016), così determinando lo sforamento del termine di trenta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, atteso che tale termine coincideva con l’ultimo giorno lavorativo utile (venerdì);
B) sul rigetto del ricorso incidentale
B1) l’iniziale aggiudicazione effettuata in favore del CN. si poneva in forte e insanabile contrasto con il disposto di cui all’art. 38, comma 2-bis, ultimo periodo, d.lgs. 163/2006 e s.m.i. poiché la stazione appaltante, dopo l’esclusione del RTI Pl., anziché applicare la norma appena citata, provvedendo quindi allo scorrimento della graduatoria e alla conseguente aggiudicazione in favore di Co., aveva deciso di riparametrare i punteggi;
B2) il CN. avrebbe dovuto essere escluso immediatamente dalla procedura di gara per la violazione del punto 5.1, lettera A.10 del disciplinare di gara, non avendo lo stesso dichiarato e indicato nella domanda di partecipazione la titolarità, l’esatta ubicazione e l’estensione delle aree da adibire a magazzino e di cui avrebbe dovuto avere la disponibilità entro il termine di scadenza della presentazione dell’offerta. L’Azienda invece, anziché escludere dalla gara il CN., in ossequio ai principi della par condicio e dell’autovincolo, avrebbe illegittimamente fatto ricorso al soccorso istruttorio, così consentendo al Consorzio – ora per allora – di rendere la dichiarazione prima omessa, senza contare che la nuova dichiarazione era in ogni caso indeterminata, non recando la “esatta ubicazione” del magazzino;
B3) il giudice di prime cure avrebbe dovuto comunque dichiarare illegittima e annullare l’attribuzione di ben 14 punti al Consorzio per il magazzino, posto che le indicazioni fornite erano del tutto generiche;
B4) lo stesso CN. – successivamente all’aggiudicazione e in riscontro alla richiesta della stazione appaltante di presentare la documentazione di cui all’art. 5, punto A.11 del disciplinare di gara per la stipulazione del contratto – avrebbe indicato ben due magazzini, chiedendo peraltro (solo formalmente) alla stazione appaltante di “scegliere” quale magazzino utilizzare per il servizio oggetto dell’appalto, modificando in tal modo l’offerta e violando la legge di gara;
B5) Il TAR Puglia avrebbe illegittimamente condannato l’appellante alla refusione delle spese di lite e addirittura al pagamento del contributo unificato versato dal CN., senza per nulla valutare e ponderare che il ricorso del CN. era stato stimolato esclusivamente dall’Azienda Sanitaria e dimenticandosi finanche che in molti passaggi della sentenza aveva stigmatizzato, seppure erroneamente, le plurime illegittimità perpetrate proprio dalla stazione appaltante nei confronti del CN.. Tantomeno il giudice territoriale avrebbe considerato che in sede cautelare aveva condannato la sola Azienda Sanitaria, poi inspiegabilmente graziata in sede di condanna alle spese.
6.1. Si è costituita in giudizio l’ASL di Taranto ed ha concluso per il rigetto dell’appello n. 3219/2018.
Resiste, altresì, in giudizio il Consorzio CN. che ha concluso per il rigetto dell’appello n. 3219/2018, riproponendo al contempo i motivi di ricorso non esaminati in primo grado siccome rimasti assorbiti nella sentenza di accoglimento.
7. Avverso la coeva sentenza del TAR Puglia, Lecce, del 19 gennaio 2018, n. 62, con la quale è stato respinto il ricorso 1156 del 2017, la Co., con l’appello sub A), n. 3225.2018, ha articolato i seguenti motivi di gravame:
7.1) dopo l’aggiudicazione della gara e prima della sottoscrizione del contratto l’aggiudicatario avrebbe modificato la propria offerta, con l’incomprensibile avallo della stazione appaltante, sostituendo il magazzino inizialmente indicato in fase di gara con un secondo e diverso magazzino proposto in sede di comprova dei requisiti, peraltro tardivamente. Il reiterato richiamo in sentenza alla “esecuzione contrattuale”, come argomento validante la “duplicità dei siti” indicati dal CN., ma dichiarati in modo diacronico, sarebbe del tutto illegittimo e fuorviante, poiché l’indicazione del nuovo magazzino e quindi la modificazione dell’offerta risulterebbe effettuata nella fase di comprova, che è ben lungi dal poter essere ricondotta a quella di esecuzione contrattuale. Sottolinea l’appellante che il magazzino costituiva elemento essenziale dell’offerta tecnica ed era stato oggetto di valutazione e di attribuzione di punteggio da parte della Commissione di gara;
7.2. il capo della decisione qui gravata recante una dichiarazione di difetto di giurisdizione, cumulativamente riferita a cinque motivi di ricorso, sarebbe affetto dai vizi di difetto d’istruttoria e di motivazione essendo riferito a censure tutte relative a requisiti minimi di partecipazione auto-dichiarati ai sensi e per gli effetti del DPR n. 445/2000 in sede di gara e che dovevano costituire oggetto di comprova;
7.3. ed invero l’aggiudicatario – a pena di esclusione e, quindi, di revoca dell’aggiudicazione e dell’affidamento – avrebbe dovuto, anzitutto, predisporre e soprattutto rendere operativo il magazzino (che doveva essere quello indicato in sede di offerta) entro il termine perentorio di 30 giorni naturali e consecutivi dalla data di sottoscrizione del contratto d’appalto, adempimento che, in sede di offerta, la ditta aggiudicataria si era impegnata finanche ad assicurare in un minor termine di 20 giorni e che, invece, non ha onorato;
2b) tanto sarebbe a dirsi anche rispetto al mancato possesso delle autorizzazioni richieste (certificazione prevenzione incendi) ovvero alla bonifica dell’area, che parimente impatterebbero con la violazione dell’obbligo di rendere operativo il magazzino nel termine previsto dalla disciplina di gara;
7.4) il certificato di agibilità del primo (e unico) magazzino indicato in sede di offerta dal CN. non sarebbe invece “specifico per l’attività di che trattasi”, così come chiaramente prescritto dalla disciplina di gara relativamente ai requisiti minimi di partecipazione (cfr. art. 2.1 del Capitolato Speciale), in quanto non darebbe riferibile alla logistica e alla movimentazione del materiale sanitario, bensì riguarderebbe un’officina meccanica. Del pari, anche il certificato di agibilità del secondo magazzino sarebbe stato rilasciato per una generica attività commerciale;
7.5.) il CN., mentre in un primo momento, in sede di procedura, ha prodotto il contratto di affitto del magazzino sottoscritto dalle tre consorziate, indicate come esecutrici e le polizze assicurative inerenti all’immobile, sempre intestate alle predette imprese, successivamente avrebbe presentato un nuovo contratto di affitto stipulato, però, da una società consortile a responsabilità limitata, la C.L.F. che, seppur costituita dalle tre citate consorziate, costituisce un nuovo e autonomo soggetto giuridico. Inoltre, le polizze assicurative necessarie per la stipulazione del contratto e inerenti al magazzino utilizzato per lo svolgimento del servizio non sarebbero intestate alla C.L.F. – che è titolare appunto del contratto di affitto del magazzino – bensì singolarmente alle tre consorziate esecutrici.
7.6. Si è costituita in giudizio l’ASL di Taranto ed ha concluso per il rigetto dell’appello n. 3225/2018.
Resiste, altresì, in giudizio il Consorzio CN. che ha concluso per il rigetto dell’appello n. 3225/2018, riproponendo al contempo le eccezioni non esaminate in primo grado siccome rimaste assorbite nella sentenza di rigetto:
a) irricevibilità del ricorso siccome tardivo avendo la ricorrente, sebbene già al corrente dell’offerta alternativa di un secondo magazzino, atteso fino al mese di maggio 2017 (11.5.2017) prima di formulare un’istanza di accesso volta a ottenere maggiori informazioni al riguardo. La sostituzione del magazzino era certamente conosciuta (e/o conoscibile con l’ordinaria diligenza) da Co. quanto meno a partire dalla data dell’8.5.2017, data in cui è stato formalmente comunicato alla He. Lo. Srl, mandante in RTI con Co. e precedente gestore del servizio, che “a far data dal 09.05.2017 saranno avviate le operazioni di trasferimento del materiale presso il nuovo magazzino sito in (omissis) alla Via (omissis) s.n. c.”;
b) inammissibilità per difetto di interesse dal momento che l’illegittima sostituzione del magazzino sarebbe intervenuta dopo l’aggiudicazione;
c) le censure prospettate non riguarderebbero i requisiti di partecipazione alla procedura di gara, bensì condizioni di esecuzione dell’appalto, come tali attinenti ad una fase successiva alla stipulazione del contratto.
All’udienza del 26.6.2018 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
DIRITTO
8. Va, anzitutto, disposta la riunione degli appelli in epigrafe siccome riferiti alla medesima vicenda ed alle medesime parti e, dunque, avvinti da un vincolo di connessione oggettiva e soggettiva.
9. L’appello n. 3219/2018, in epigrafe sub B, è parzialmente fondato nei limiti di seguito evidenziati, quanto cioè al regime delle spese di giudizio, e, pertanto, va accolto nei limiti suddetti, dovendo per il resto essere respinto.
9.1. In relazione al suddetto mezzo, va detto che, con un primo gruppo di doglianze, l’appellante contesta, anzitutto, il capo della decisione che ha statuito l’accoglimento del ricorso n. 1754.2016 proposto dal CN., odierno appellato, avverso la revoca dell’aggiudicazione originariamente pronunciata in suo favore.
Giova qui rammentare che la suddetta revoca era stata disposta dalla stazione appaltante ai sensi del punto 5.1, lettera A.11, del disciplinare di gara, dopo aver compiuto i controlli d’ufficio e verificato che via pec non era stata inviata, nel termine prescritto, la documentazione comprovante la piena disponibilità giuridica del magazzino per lo svolgimento dell’appalto e dichiarata in sede di gara.
Vale sul punto premettere che il disciplinare, al punto A.11, richiedeva un espresso impegno, in capo ad ogni partecipante, a consegnare all’Amministrazione appaltante, in caso di aggiudicazione della presente procedura di gara, entro il termine perentorio di 30 (trenta) giorni naturali e consecutivi dalla data di ricezione della comunicazione di avvenuta aggiudicazione definitiva, la documentazione di legge (contratto, certificato catastale, ecc.) comprovante la piena disponibilità giuridica delle aree/locali, ecc… del magazzino di cui al punto precedente, per tutta la durata del presente affidamento, (dal momento che la predetta documentazione è condizione necessaria per la stipula del contratto, in caso di mancata osservanza si procederà alla revoca dell’aggiudicazione con conseguente incameramento del deposito cauzionale, senza nulla a pretendere dall’Amministrazione).
L’aggiudicazione veniva comunicata con nota del 22.9.2016 e la scadenza al 21 ottobre 2016 per la cura di siffatto adempimento veniva ribadita dalla stazione appaltante con nota del 28 settembre 2016.
9.2. A tal riguardo, il Collegio rileva, anzitutto, che il punto A.11 del disciplinare non reca un’elencazione precisa e tassativa dei documenti da produrre a comprova della disponibilità giuridica dei locali in argomento, affidandosi con una clausola aperta, ed a titolo meramente esemplificativo, ad un elenco di possibili documenti contraddistinti da valenza probatoria di cui risultano evidenziati soli i primi due esempi (contratto, certificato catastale, ecc.)” ad ulteriore dimostrazione della natura non esaustiva di siffatta elencazione.
Deve, poi, soggiungersi che è incontestato tra le parti il fatto che il CN. non avesse trasmesso, in tempo utile, documentazione precipuamente finalizzata ad attestare il dato (id est disponibilità giuridica del magazzino) qui in rilievo.
Pur chiaramente mosso dal suddetto intento, il CN. ha trasmesso, a mezzo pec, inoltrata in data 21.10.2016, una specifica nota, intitolata “Trasmissione documentazione comprovante la disponibilità giuridica dell’immobile da allestire a magazzino e richiesta di sostituzione” nella quale, dopo aver fatto esplicito riferimento alla “lettera A.11 del punto 5.1 del Disciplinare di gara”, ha comunicato all’ASL di Taranto la piena disponibilità giuridica di due diversi immobili da adibire a magazzino, vale a dire del “capannone industriale sito in (omissis), Strada (omissis)”, già dichiarato in sede di gara, e di un altro immobile, offerto in alternativa (“magazzino ubicato a pochissima distanza dal primo e precisamente in (omissis) alla Via (omissis)”), rimettendo alla stazione appaltante la scelta definitiva.
Tale nota recava, infine, in calce la seguente espressione “TRASMETTE documentazione a comprova della piena disponibilità giuridica sia dell’immobile indicato in sede di gara sia di quello ubicato in (omissis) alla Via (omissis)”, che però non veniva materialmente allegata a cagione – stando a quanto dedotto – di un erroneo caricamento del relativo file, evenienza questa del tutto verosimile ove valutato, nell’ambito di una necessaria visione di insieme, il successivo sviluppo della sequenza procedimentale in argomento.
In allegato ad altra, coeva mail venivano però trasmesse – ai sensi di altra disposizione del disciplinare di gara (id est articolo 7) – le polizze assicurative per la copertura dei rischi relativi al furto e all’incendio proprio dei due locali di che trattasi e della merce in essa contenuta, valide per tutto il periodo di durata del contratto ed emesse nei confronti delle consorziate del CN. designate per l’esecuzione del servizio.
Il corredo documentale veniva poi integrato a brevissima distanza dalla prevista scadenza, e precisamente il 26.10.2016, a distanza di appena qualche ora dalla comunicazione della rilevata omissione e della paventata esclusione.
9.3. Orbene, non può, anzitutto, essere revocato in dubbio che già la documentazione trasmessa, e cioè le sopra menzionate polizze assicurative, lasciassero presumere l’effettiva ricorrenza in capo alla ditta aggiudicataria del requisito dichiarato in corso di gara dispiegandosi nella logica naturale delle cose che la loro accensione seguisse giustappunto alla disponibilità giuridica del manufatto, essendo difficile anche solo immaginare come alternativa credibile che un soggetto qualunque, non in rapporto qualificato con il bene, si preoccupasse di assicurarlo contro i rischi di possibile perimento.
Di contro, dovendo fare qui applicazione di massime di comune esperienza, è fin troppo evidente come alla stazione appaltante risultava offerta, non già la prova diretta della disponibilità in argomento, bensì di manifestazioni negoziali (polizze assicurative) di un soggetto che si accreditava con la nota suindicata (e dopo averlo già dichiarato in corso di gara) titolare del potere di disporre giuridicamente del magazzino e che, in virtù delle evidenze probatorie già all’epoca disponibili, verosimilmente lo era secondo l’id quod plerumque accidit.
In definitiva, secondo quanto correttamente evidenziato in prime cure, se non la piena e diretta dimostrazione della disponibilità giuridica del magazzino, risultava già agli atti del procedimento un qualificato principio di prova che, indirettamente, e vivificato dall’ausilio della cd. prova logica, accreditava le dichiarazioni dell’operatore.
E ciò vieppiù in considerazione della clausola aperta confezionata dalla stazione appaltante che già nel ventaglio delle (due) alternative previste conferiva dignità rappresentativa anche a documenti (ad esempio la certificazione catastale) di per se stessi non deputati a fornire una prova qualificata della titolarità di un diritto riconoscendo, dunque, agli operatori la libertà di provare, anche in via indiretta, il requisito in argomento.
In siffatto contesto, segnato dunque dalla necessità, non già di sopperire ad una totale omissione, quanto piuttosto di favorire un’integrazione documentale onde regolarizzare meri errori materiali così da evitare esclusioni dalle procedure di gara in virtù di meri formalismi non collegati a violazioni di carattere sostanziale, ben poteva ritenersi predicabile il c.d. soccorso istruttorio che, nelle forme ordinarie, riferite cioè ai casi in cui occorra completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati (cfr. articolo 46 comma 1 del d.lgs 163/2006), costituisce precipitato tecnico di un istituto di carattere generale finalizzato, in attuazione dell’art. 97 della Costituzione, all’emanazione di un giusto provvedimento, idoneo a contemperare nel miglior modo possibile tutti gli interessi, pubblici e privati, in gioco e che trova la sua formale espressione più generale nel disposto dell’art. 6, comma 1, lett. b), della L. 241/1990. Ed in tale, del tutto peculiare accezione, il principio appare compatibile anche con il rigore previsto dall’articolo 48 del d.lgs 163 del 2006 in quanto non si tratta qui di dare ingresso, per la prima volta, ad una prova completamente omessa, bensì semplicemente di ulteriormente corroborare – in un’ottica di chiarimento, da ritenersi dovuta alla stregua dei principi di lealtà e collaborazione – una prova già esistente, anche se non completa.
Come efficacemente evidenziato in giurisprudenza (cfr. TAR del Lazio, Roma, Sezione Seconda, n. 10565 del 25.10.2016) – e ben posto in risalto dal consorzio appellato -tale modus operandi è stato ritenuto prudente e lineare anche dall’ANAC, secondo cui “In merito all’interpretazione da dare all’art. 46, comma 1, del Codice, in relazione alla perentorietà del termine previsto dall’art. 48, l’espressione “chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” va interpretata nel senso che, sia in fase di ammissibilità delle domande o delle offerte, con riferimento anche alle dichiarazioni sostitutive relative al possesso dei requisiti ex artt. 41 e 42, che in fase di comprova ex art. 48, sui certificati e sui documenti presentati in sede di verifica a campione, la stazione appaltante – prima di decidere l’applicazione delle sanzioni ex art. 48 – può richiedere gli opportuni completamenti o chiarimenti. E’, quindi, onere della stazione appaltante valutare e contemperare gli interessi della P.A. alla perfetta e regolare esecuzione dell’appalto, con quelli del privato relativi alla partecipazione dei concorrenti alle gare, in condizioni di parità, ed alla corretta verifica della documentazione rilevante per la dimostrazione del possesso dei requisiti prescritti” (determinazione n. 1 del 15.1.2014).
E ciò, peraltro, non contraddice né l’esigenza di una celere definizione del procedimento in vista della stipula del contratto – come fatto palese dall’immediatezza dell’attività integrativa posta in essere dalla parte – né la violazione del principio della par condicio.
10. Sempre in relazione al capo della decisione qui gravata, n. 33 del 2018, che reca l’accoglimento del ricorso 1754.2016 proposto dal CN. avverso la revoca dell’aggiudicazione, un ulteriore gruppo di doglianze veicolate nel mezzo qui scrutinato hanno ad oggetto il rigetto del ricorso incidentale in quella sede spiegato dall’odierna appellante, solo in parte coincidente con quelle affidate al ricorso principale dalla medesima proposto e respinto dal TAR Puglia.
10.1 L’appellante lamenta, anzitutto, la mancata valorizzazione della censura con cui aveva dedotto l’illegittimità dell’iniziale aggiudicazione effettuata in favore del CN. per contrasto con il disposto di cui all’art. 38, comma 2-bis, ultimo periodo, del d.lgs. 163/2006 e s.m.i. evidenziando, a tal fine, che la stazione appaltante, dopo l’esclusione del RTI Pl., anziché applicare la norma appena citata, provvedendo quindi allo scorrimento della graduatoria con conseguente aggiudicazione in favore di Co., aveva illegittimamente deciso di riparametrare i punteggi, così aggiudicando la gara al CN..
10.2. Il giudice di primo grado ha confermato la validità del procedimento di gara affermando che i principi d’intangibilità della soglia di anomalia delle offerte, sanciti dal richiamato art. 38, non sarebbero violati nel caso di specie poiché il procedimento di anomalia non si sarebbe concluso con la declaratoria di incongruità dell’offerta del primo classificato, bensì con un giudizio di inadeguatezza sul piano tecnico dell’offerta, con conseguente improcedibilità del sub-procedimento di verifica dell’anomalia.
A ben vedere, la suindicata traiettoria argomentativa – come denunciato dall’appellante – mal si concilia con il chiaro significato della disposizione in commento fatto palese dallo stesso senso letterale delle locuzioni all’uopo utilizzate dal legislatore e di seguito riprodotte ” Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte […]”.
Com’è noto, il suddetto principio, cd. dell’invarianza della soglia di anomalia, è applicabile ad ogni potenziale ragione di esclusione di un concorrente e mira all’obiettivo di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26/05/2015,n. 2609). Una volta effettuato il calcolo della media, ed individuata la soglia di anomalia, qualsiasi successiva variazione, anche ove discendente da una pronuncia giurisdizionale, non giustifica il suo rifacimento.
All’interno della descritta cornice non assume, dunque, rilievo il fatto che il procedimento di anomalia non si sia concluso con la declaratoria di incongruità dell’offerta del primo classificato, bensì con un giudizio di inadeguatezza sul piano tecnico dell’offerta medesima, con conseguente improcedibilità del sub-procedimento di verifica dell’anomalia.
10.3. Ciò nondimeno, una corretta esegesi di siffatto precetto alla stregua dei postulati sopra richiamati comunque non conduce al risultato sperato dall’appellante essendosi l’azione dell’amministrazione svolta su un piano diverso da quello ipotizzato.
Occorre, invero, rilevare come l’effetto precettivo della disposizione in commento si esaurisca nel congelare unicamente il calcolo di medie nella procedura e l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte ma giammai la graduatoria eventualmente stilata.
11. Nel procedimento in argomento non si è mai provveduto ad una rivisitazione dei parametri di medie e/o soglie di anomalia, cui si riferisce la norma in commento, bensì si è proceduto semplicemente alla riassegnazione dei punteggi in relazione alle offerte economiche che, viceversa, per i profili qui in rilievo, prescindevano del tutto dai suddetti parametri risultando direttamente agganciati a previsioni del disciplinare di gara, segnatamente nella parte in cui prevede, ad esempio, che “alla ditta che avrà proposto l’offerta con il miglior prezzo saranno attribuiti 40 punti ed ai prezzi delle altre ditte punteggi inversamente proporzionali”.
La stazione appaltante non è, dunque, intervenuta su nessuno dei due dati convenzionali, calcolo della media delle offerte e determinazione della soglia di anomalia, cristallizzati dal legislatore, limitandosi semplicemente ad allineare alle dette sopravvenienze (esclusione di un operatore) la distinta fase dell’assegnazione dei punteggi, riparametrati sulle ditte rimaste in gara onde assicurarne la rigorosa coerenza con le prescrizioni della detta lex specialis. Diversamente opinando, muovendo cioè dall’erronea premessa della intangibilità della graduatoria nel frattempo stilata, si giungerebbe all’aberrante conclusione secondo cui la successiva ammissione ad una procedura di gara di una ditta illegittimamente esclusa giammai potrebbe condurre alla sua individuazione come aggiudicataria.
12. L’appellante ripropone, inoltre, le doglianze affidate al secondo e terzo motivo di ricorso incidentale, non valorizzate dal giudice di primo grado, ed incentrate sulla dedotta sussistenza, ai sensi del punto 5.1, lettera A.10 del disciplinare di gara, dei presupposti per escludere il Consorzio CN. dalla procedura di gara non avendo lo stesso dichiarato e indicato nella domanda di partecipazione la titolarità, l’esatta ubicazione e l’estensione delle aree da adibire a magazzino, sebbene si trattasse di un requisito di ammissione chiaramente indicato a pena di esclusione.
Inoltre, la dichiarazione resa dal CN. a seguito dell’illegittimo soccorso istruttorio sarebbe, comunque, di per se stessa inidonea, siccome indeterminata, risolvendosi nella seguente laconica indicazione “il magazzino si trova in (omissis), cap (omissis), Strada (omissis)”; e ciò contrariamente a quanto riportato in sentenza dove comparirebbe anche la localizzazione al km (omissis), viceversa non riportata nella dichiarazione in argomento. A giudizio dell’appellante nemmeno potevano sopperire, come pure erroneamente ritenuto dal giudice di prime cure, le polizze assicurative la cui presentazione doveva avvenire a valle della gara e solo per opera dell’aggiudicatario. Senza contare che la genericità della suddetta descrizione impediva, in radice, l’attribuzione di ben 14 punti al Consorzio per il magazzino.
12.1. Orbene, vale premettere che il disciplinare di gara, al punto 5.1, prescriveva, per quanto qui di più diretto interesse, quanto segue “”la partecipazione alla presente procedura di gara è riservata agli operatori economici in possesso, a pena di esclusione, dei seguenti requisiti minimi di partecipazione di carattere generale, economico-finanziario e tecnico-professionale: ……
A.10 che si obbligano a predisporre e rendere completamente operativo, ove risultassero aggiudicatari della presente procedura di gara, entro il termine perentorio di 30 (giorni) naturali e consecutivi dalla data di stipula del contratto, un magazzino in grado di gestire un quantitativo non inferiore a 1800 pallet EUR, in possesso dei requisiti richiesti dal capitolato tecnico di gara (nella domanda di partecipazione dovrà essere indicata la titolarità, l’esatta ubicazione e l’estensione);
A.11 che si obbligano a consegnare all’Amministrazione appaltante, in caso di aggiudicazione della presente procedura, entro il termine perentorio di 30 (trenta) giorni naturali e consecutivi dalla data di ricezione della comunicazione di avvenuta aggiudicazione definitiva, la documentazione di legge (contratto, certificato catastale, ecc.) comprovante la piena disponibilità giuridica delle aree/locali ecc. del magazzino di cui al punto precedente per tutta la durata del presente affidamento (dal momento che la predetta documentazione è condizione necessaria per la stipula del contratto, in caso di mancata osservanza si procederà alla revoca dell’aggiudicazione …)”.
Vale poi soggiungere che il medesimo disciplinare di gara, sempre al punto 5.1 (pag. 9) espressamente ammetteva il soccorso istruttorio con riferimento alle ipotesi di “mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale, tra gli altri, degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui ai punti a..” dell’istanza di partecipazione.
12.2. Orbene, il CN. ha eccepito, senza che l’appellante abbia fornito adeguata prova del contrario, di aver presentato una dichiarazione incompleta all’uopo dichiarando “di obbligarsi a predisporre e rendere completamente operativo, ove CN. risultasse aggiudicatario della presente procedura, entro il termine perentorio di 30 (giorni) naturali e consecutivi dalla data di stipula del contratto, un magazzino in grado di gestire un quantitativo non inferiore a 1800 pallet EUR, in possesso dei requisiti richiesti dal capitolato tecnico di gara”.
Peraltro, nei termini suddetti depone anche la richiesta proveniente dalla stazione appaltante che fa esclusivamente riferimento alla integrazione di dati mancanti nell’istanza, quanto alla titolarità, esatta ubicazione ed estensione del magazzino.
In siffatta evenienza – in cui deve essere esclusa, in radice, la ricostruzione accreditata dall’appellante di una totale omissione della dichiarazione in commento – di dichiarazione, dunque, solo incompleta non par dubbio, come correttamente affermato dal giudice di prime cure, che fosse praticabile l’opzione del soccorso istruttorio.
Allo stesso modo non può essere condivisa la tesi dell’appellante dell’insanabile invalidità della dichiarazione integrativa resa a cagione della mancata indicazione (in assenza di un numero civico) dello specifico Km del tratto stradale in corrispondenza del quale il magazzino medesimo era ubicato.
Ed, invero, tale dato mancante, considerata anche la contenuta estensione del Comune di riferimento, ben poteva essere sopperito da tutti gli ulteriori elementi descrittivi contenuti nella detta dichiarazione (il magazzino era detenuto “attraverso le proprie consorziate in virtù di contratto di locazione all’uopo stipulato”, che “si trova in (omissis) cap (omissis), Strada (omissis)” e che “la superficie coperta di detto magazzino è di mq 1800 per m. 7,70 di altezza, mentre la superficie esterna è di mq 3600”) sufficienti alla agevole individuazione del magazzino; e ciò senza contare gli ulteriori elementi identificativi contenuti nella relazione tecnica.
12.3. Né hanno pregio i residui motivi di gravame che involgono la predicabilità del punteggio accordato per il primo magazzino offerto, al quale, dopo l’aggiudicazione, si è affiancata la dichiarazione di disponibilità di altro magazzino.
A tal riguardo condivisibilmente le parti appellate replicano richiamando il criterio della lex specialis qui in rilievo e che, sebbene intitolato “Caratteristiche del magazzino esterno da adibire al servizio oggetto del presente appalto”, concerne la “funzionalità ed integrazione delle procedure di accettazione, controllo e stoccaggio delle diverse tipologie di prodotti, nonché la predisposizione degli stessi al trasporto presso le farmacie e/o magazzino di transito/urgenze”, lasciando dunque ipotizzare come la valutazione del seggio di gara involgesse gli aspetti dinamici delle metodologie di organizzazione e gestione del servizio piuttosto che le caratteristiche strutturali del magazzino come tale.
Ciò nondimeno, in disparte il suddetto profilo, rilievo dirimente assume qui la circostanza che, contrariamente a quanto dedotto, non vi è stata un’arbitraria modifica dell’offerta aggiudicata mediante unilaterale sostituzione del magazzino inizialmente offerto.
La disponibilità del primo locale, cui si correla l’assegnazione del punteggio fatto oggetto di contestazione, è, invece, rimasta immutata anche a seguito della fase di aggiudicazione, venendo piuttosto qui in rilievo, nella fase di comprova dei requisiti, la dichiarazione di disponibilità aggiuntiva, e non sostitutiva, di un nuovo immobile, evenienza questa che, pertanto, in disparte i profili sulla sua ammissibilità (sui quali ci si soffermerà in prosieguo), non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione che mantiene piena coerenza con l’offerta scrutinata dal seggio di gara.
13. Infine l’appellante si duole della mancata esclusione del Consorzio CN. che, come già sopra anticipato, dopo aver dichiarato nella propria offerta la disponibilità di uno specifico magazzino, per il quale in sede di gara aveva conseguito 14 punti su 15 disponibili, successivamente all’aggiudicazione aveva rappresentato la disponibilità di ben due magazzini, chiedendo peraltro alla stazione appaltante di “scegliere”.
13.1. Il suddetto thema decidendum è strettamente connesso anche all’altro giudizio, qui riunito, e introdotto con appello n. 3225/2018 avente ad oggetto la coeva sentenza del TAR Puglia, Lecce, del 19 gennaio 2018, n. 62, con la quale è stato respinto il ricorso n. 1156 del 2017.
In tale distinto giudizio la doglianza in argomento viene ulteriormente sviluppata sulla base della documentazione acquisita in sede di accesso evidenziandosi, a tal riguardo, che l’aggiudicatario CN. e la stazione appaltante si erano definitivamente accordati per l’utilizzo, non già del magazzino indicato in sede di offerta tecnica, bensì di quello reso disponibile dopo l’aggiudicazione definitiva.
I suddetti controversi temi verranno qui esaminati cumulativamente.
13.2. Sul punto, l’appellante ritiene riduttiva ed illogica la motivazione offerta dal giudice di prime cure nella parte in cui ha statuito che quanto sopra evidenziato concreta una modalità alternativa di esecuzione delle obbligazioni contrattuali derivanti dall’aggiudicazione, modalità chiaramente contemplata dal regolamento di gara siccome prevista nell’art. 2 del capitolato speciale d’appalto.
13.3. Orbene, vale qui ribadire che, nella fase speciale di verifica della disponibilità giuridica del magazzino offerto, la ditta aggiudicataria ha comunicato, in vista dell’esecuzione dell’appalto, la disponibilità aggiuntiva anche di un nuovo immobile da poter adibire a magazzino, eventualmente in sostituzione di quello previsto nell’offerta, la cui disponibilità, al contempo, rimaneva, comunque, ferma.
Segnatamente, l’aggiudicataria ha prospettato, in vista dell’esecuzione del contratto, di cui la stazione appaltante aveva prospettato l’urgenza, la possibilità di eseguire, fin da subito, il servizio appaltato utilizzando come sede un nuovo magazzino in alternativa a quello oggetto dell’offerta.
Vale, altresì, soggiungere che, ferma la dichiarazione di impegno richiesta dal disciplinare in capo a ciascun operatore (art. 5.1 punto A.10), quale requisito di gara, a predisporre e rendere completamente operativo, in caso di aggiudicazione, entro il termine perentorio di 30 giorni dalla stipula del contratto, un magazzino con le caratteristiche richieste, il capitolato speciale, segnatamente l’articolo 2, con riguardo alla fase esecutiva del contratto, da un lato, escludeva la possibilità di introdurre modifiche unilaterali al rapporto contratto, ivi incluse la titolarità e l’ubicazione del magazzino, dall’altro, ammetteva eventuali trasferimenti del magazzino presso altre sedi a condizione, però, che ciò avvenisse previa autorizzazione dell’Asl.
E’, dunque, di tutta evidenza, oltre che incontestato, il fatto che la lex specialis contemplasse, quanto al magazzino, la possibilità di variare le modalità di esecuzione delle obbligazioni contrattuali assunte dall’operatore economico condizionando l’introduzione di tali modifiche alla sola previa intesa con l’Amministrazione.
Resta controversa tra le parti la possibilità in capo al ricorrente di avvalersi di siffatta facoltà già in sede di conclusione del contratto.
13.4. Il Collegio non ignora la giurisprudenza formatasi in subiecta materia e che ha ribadito come anche nella fase successiva all’aggiudicazione l’offerta non possa essere modificata militando elementari esigenze di tutela della parità di trattamento dei concorrenti (il principio di immodificabilità delle offerte è oggetto di costante affermazione in giurisprudenza: fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4516; id., sez. III, 26 maggio 2014, n. 2690; id., sez. V, 31 luglio 2012, n. 4361).
Sul punto, d’altro canto, lo stesso art. 11 del d.lgs 163/2016 espressamente prevede che l’offerta resti irrevocabile e che non possa essere modificata fino alla fase di stipula del contratto (ancorchè entro limiti temporali prescritti) e ciò a garanzia da un lato, cd. della par condicio e, dall’altro, della serietà degli impegni ad essa sottesi.
Ciò nondimeno nemmeno può essere sottaciuta la peculiarità del caso qui in rilievo in cui non vi è mai stata una modifica dell’offerta aggiudicata, alla quale il Consorzio appellato non ha mai abdicato.
D’altro canto, la piana lettura degli atti della procedura di gara confortano tale approdo valutativo non potendo di per se stessa evocare una modifica dell’offerta la mera rappresentazione dell’acquisita, aggiuntiva disponibilità anche di altro magazzino, in funzione, peraltro, strumentale e preparatoria della sollecita esecuzione del contratto che, come già anticipato, ampliava, per gli specifici profili qui in rilievo, il ventaglio delle opzioni organizzative concretamente praticabili, ammettendo, in sede di esecuzione, la sostituzione della sede offerta.
Di ciò vi è conferma nel fatto che, finanche nell’imminenza della stipula del contratto, perfezionatosi il 31.3.2017, la stazione appaltante, appena qualche giorno prima, ha condotto il sopralluogo, con esito positivo, anzitutto sul primo magazzino (quello cioè cui giustappunto faceva riferimento l’offerta) per poi completarlo anche presso la seconda aggiuntiva sede.
Viene, dunque, in rilievo l’esercizio, in sede di stipula del contratto, di una facoltà – di trasferimento della sede del magazzino – che obiettivamente faceva parte del regolamento di interessi compendiato nel capitolato speciale d’appalto e di cui le parti hanno consensualmente fatto un uso anticipato già nella fase di perfezionamento e di formalizzazione dell’accordo.
Ne discende, quale diretto corollario, per i profili che più direttamente involgono la fase dell’evidenza pubblica, rispetto alla quale si radica la giurisdizione del giudice amministrativo, che alcuna distorsione può dirsi verificata nella declinazione applicativa del principio della par condicio atteso che, ferma la permanenza del vincolo di irrevocabilità dell’offerta, le parti hanno concordato di far eseguire da subito il servizio avvalendosi dell’opzione logistica alternativa ammessa dal capitolato speciale.
E’ pur vero che solo la sottoscrizione del contratto determina, come noto, il passaggio dalla fase amministrativa preordinata alla scelta del contraente, disciplinata dalle regole dell’evidenza pubblica, a quella privatistica attinente all’esecuzione dell’appalto, sottoposta alle norme di diritto comune, in virtù delle quali il rapporto tra l’appaltatore e l’Amministrazione committente resta assoggettato esclusivamente alle condizioni risultanti dal contratto sottoscritto dalle parti.
Ciò nondimeno, l’anticipazione della qui contestata sostituzione del magazzino, ferme le altre considerazioni già svolte, non genera alcun vulnus ai principi di concorrenzialità che governano la procedura di gara, atteso che alcuna significativa variazione rispetto al descritto scenario avrebbe determinato l’opzione ermeneutica alternativa che, muovendo dal tenore letterale della clausola, confinava l’evenienza qui in rilievo, della possibilità di una consensuale sostituzione del magazzino, nella fase a valle del perfezionamento dell’accordo, e dunque, solo dopo la stipula del contratto.
D’altronde, diversamente opinando, la regressione del procedimento implicherebbe, comunque, attesa la mancanza di una revoca ovvero di una modifica dell’offerta, la salvaguardia della posizione di primazia della ditta aggiudicataria comportando solo – con aggravio del procedimento – il rinnovo della stipula del contratto in coerenza con l’offerta aggiudicata, salva poi la possibilità – in una successiva frazione temporale anche ravvicinatissima – di sostituire la sede del magazzino.
Appare di tutta evidenza come alcun interesse giuridicamente tutelabile avrebbe, poi, l’appellante a coltivare una simile iniziativa correttiva non conseguendo da essa, comunque, alcuna utilità obiettivamente apprezzabile.
I suddetti arresti valutativi che conducono al rigetto delle doglianze fin qui passate in rassegna assorbono lo scrutinio dell’eccezione sollevata dall’appellato sulla irricevibilità delle censure aggiuntive in argomento e costruita sulla premessa della tardività dell’istanza di accesso siccome formulata solo in data 11.5.2017.
14. Gli ulteriori motivi di doglianza compendiati nell’appello 3225/2018 involgono il capo della sentenza del TAR Puglia, Lecce, del 19 gennaio 2018, n. 62 che ha dichiarato parzialmente inammissibile il ricorso n. 1156 del 2017 per difetto di giurisdizione.
Sul punto, rilievo dirimente assume il contenuto precettivo del già più volte richiamato art. 5.1 punto A.10 del disciplinare di gara nella parte in cui esigeva in capo a ciascun operatore esclusivamente una dichiarazione di impegno “…a predisporre e rendere completamente operativo, ove risultassero aggiudicatari della presente procedura di gara, entro il termine perentorio di trenta giorni naturali e consecutivi dalla data di stipula del contratto, un magazzino … in possesso dei requisiti richiesti dal capitolato tecnico di gara”.
Orbene, appare di tutta evidenza, alla stregua di una piana lettura della suindicata disposizione (art. 5.1 punto A.10 del disciplinare), che la dichiarazione in argomento, circostanziata dalla coeva indicazione della titolarità, esatta ubicazione ed estensione del magazzino, e suscettiva di comprova quanto al profilo della disponibilità giuridica (art. 5.1 punto A.11 del disciplinare), esauriva il requisito richiesto in sede di disciplina di gara mentre l’effettiva cura degli adempimenti promessi – in disparte l’improprio utilizzo del termine di “revoca dell’affidamento” utilizzato nella lex specialis come reazione alla mancata attuazione dell’impegno qui in rilievo – poteva dirsi esigibile solo dopo la stipula del contratto concorrendo, quale sintesi di obblighi preparatori della prestazione principale, a definire, nell’ambito della regolamentazione convenzionale dei reciproci interessi, il complessivo contenuto dell’obbligazione contrattuale gravante sull’affidatario.
Di talchè, come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, le questioni afferenti al corretto allestimento del magazzino e la sua effettiva, concreta rispondenza, nei termini prescritti, ai parametri tecnico/giuridici prescritti dal disciplinare (ivi inclusi l’adeguatezza del certificato di prevenzione incendi ovvero la conferenza delle polizze assicurative, così come ancora la mutata titolarità) si collocano oltre il confine naturale della giurisdizione del giudice amministrativo, fissato, com’è noto, nel contratto, involgendo valutazioni in ordine alla ritualità e correttezza dell’adempimento contrattuale, qui non sindacabili.
15. Recuperando lo scrutinio dell’appello n. 3219 del 2018 va, viceversa, condiviso il detto mezzo nella parte in cui involge il capo della decisione di primo grado, n. 33.2018, con cui il TAR Lecce, nel definire il regime delle spese processuali, ha condannato esclusivamente l’odierno appellante alla refusione degli oneri di lite e al rimborso del contributo unificato in favore del Consorzio CN., compensando le spese nei rapporti con l’Azienda sanitaria.
Sul punto, effettivamente il giudice di primo grado – in assenza peraltro di qualsivoglia motivazione espressa – ha del tutto omesso di considerare che il ricorso principale n. 1754/2016 del CN. è stato determinato da un atto dell’Azienda Sanitaria poi caducato, procedimento nel quale si è innestata anche la domanda spiegata in via incidentale dell’odierno appellante.
Appare, dunque, di tutta evidenza come gli oneri processuali di siffatto giudizio (in cui era confluito anche il ricorso n. 1493/2016 proposto dalla odierna appellante) dovessero essere ripartiti tra entrambe le suddette parti soccombenti, di talchè s’impone, in parte qua, la riforma della decisione di primo grado e l’adozione di una nuova regola di governo delle relative spese di giudizio, già liquidate, per il suddetto grado in Euro 6.000,00, e che, pertanto, andranno ripartite, ciascuna per una quota di Euro 3.000,00, tra la Coop Service e l’ASL di Taranto, dovendo farsi carico a quest’ultima anche dell’onere di rimborsare il contributo unificato.
Quanto alle spese del presente grado di giudizio sussistono, in ragione della novità e della complessità delle questioni scrutinate, i presupposti giustificativi che consentono di disporne la compensazione, con la precisazione che, mentre resta a carico dell’appellante il contributo unificato versato per il ricorso d’appello n. 3225/2018, vanno viceversa rimborsati alla suddetta parte, e dunque posti a carico dell’ASL di Taranto, in ragione dei rilievi sopra svolti, gli oneri connessi al contributo unificato versati per l’appello n. 1493/2016.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, così provvede:
1) dispone la riunione degli appelli n. 3219/2018 e 3225/2018;
2) accoglie parzialmente l’appello 3219/2018 nei limiti indicati in parte motiva e, per l’effetto, nei soli limiti suddetti, riforma la sentenza del TAR Lecce n. 33/2018;
3) respinge per il resto;
4) compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio, con le precisazioni indicate in parte motiva quanto al contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere
Giulia Ferrari – Consigliere
Umberto Maiello – Consigliere, Estensore

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