Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 9 maggio 2018, n. 2790.

Considerato che l’autorizzazione unica va rilasciata nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storicoartistico, la Conferenza di servizi è per la legge la sede propria ed esclusiva in cui le amministrazioni interessate manifestano, con le forme ivi necessarie, l’assenso o il dissenso rispetto al rilascio del domandato titolo abilitativo regionale alla realizzazione dell’impianto.

Sentenza 9 maggio 2018, n. 2790
Data udienza 5 aprile 2018

Consiglio di Stato, Sezione 5 

Sentenza 9 maggio 2018, n. 2790
Data udienza 5 aprile 2018

Integrale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2889 del 2013, proposto da:

Fo. Um. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mi. Po., con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato St. Pa. in Roma, piazza (…);

contro

Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo – Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via (…), è elettivamente domiciliato;

Regione Molise, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo del Molise n. 808/2012, resa tra le parti, concernente realizzazione impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo – Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2018 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti l’avvocato Po. e l’avvocato dello Stato Fi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Risulta dagli atti che in data 16 ottobre 2008, la società Fo. Um. s.r.l. chiedeva alla Regione

Molise l’autorizzazione unica per realizzare un impianto eolico costituito da due aerogeneratori in Comune di (omissis), località “(omissis)”, una zona classificata dallo specifico Piano territoriale paesistico ambientale di area vasta (PTAAV) come “area con esclusivo valore percettivo di grado elevato” (MV2) e sottoposta pertanto a verifica di ammissibilità, in ragione di speciali tematismi percettivi e produttivo-agricoli.

Sempre il 16 ottobre 2008, la medesima società presentava alla Regione Molise un’istanza di verifica di assoggettabilità dell’opera a valutazione d’impatto ambientale (VIA).

Il successivo 5 maggio 2009, la Regione Molise rilasciava le autorizzazioni paesaggistiche relative all’impianto ed alle opere di connessione; su tali atti la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise non esercitava la propria prerogativa di annullamento, quale prevista dall’art. 159 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali).

Nel frattempo, la società proponeva, in data 15 aprile 2009, una variante al progetto originario, riducendolo ad una sola torre eolica (con produzione di 2 Mw) ubicata sempre in località di (omissis): la procedura di valutazione ambientale su tale variante progettuale passava attraverso lo “screening” ambientale dell’ARPA del Molise, che all’uopo consultava la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise.

Quest’ultima – in data 5 luglio 2010 – esprimeva parere negativo, ai sensi dell’art. 146 del citato d.lgs. n. 42 del 2004.

La procedura di valutazione ambientale si concludeva comunque con provvedimento regionale n. 171 del 29 dicembre 2010, che escludeva la procedura di VIA.

Successivamente, la Conferenza regionale di servizi – svoltasi il 1° marzo 2011 senza che ad essa fosse invitata anche la predetta Soprintendenza, prestava assenso all’intervento del parco eolico.

Per l’effetto, con determinazione dirigenziale n. 331 del 1° dicembre 2011, la Regione Molise rilasciava alla società Fo. Um. s.r.l. l’autorizzazione unica a realizzare ed esercire l’aerogeneratore per la produzione elettrica e la linea di collegamento alla rete di trasmissione nazionale.

Avverso tale atto autorizzatorio il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo proponeva ricorso straordinario al Capo dello Stato – poi trasposto in sede giurisdizionale a seguito di opposizione della società controinteressata – ritenendo violate le norme vigenti in materia di tutela paesaggistica.

Il Ministero impugnava, in particolare, oltre alla determinazione dirigenziale n. 331 del 16 dicembre 2011, tutti gli atti presupposti, preordinati e connessi, ivi comprese le autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dal Servizio beni ambientali della Regione Molise, con atti nn. 5781 del 2009, 5890 del 2009, 5891 del 2009 e 7165 del 2010, nonché la determina dirigenziale n. 171 del 29 febbraio 2010, con la quale il “Servizio conservazione natura e v.i.a.” della Regione aveva escluso il progetto dalla procedura di valutazione d’impatto ambientale e la determina adottata dalla Conferenza di servizi svoltasi in data 1° marzo 2011.

A sostegno del gravame deduceva i seguenti motivi di doglianza: violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, degli artt. 146 e 159 del d.lgs. n. 42 del 2004, degli artt. 3, 7, 29, 14, 14-bis, 14-ter e 14-quater della legge n. 241 del 1990, violazione delle linee-guida regionali sulle energie rinnovabili (approvate con delibera di g.r. Molise n. 1074 del 2009), ovvero – in quanto ritenute vigenti – quelle approvate con delibera c.r. Molise n. 167 del 2008, in particolare degli artt. 4 e 5 di entrambe le delibere, violazione dei principi del giusto procedimento, della leale collaborazione tra Stato e Regione, eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento di potere, travisamento dei fatti, falsa presupposizione dei fatti, illogicità, contraddittorietà manifesta, ingiustizia manifesta.

Con successiva memoria e con note di deposito, il Ministero ricorrente ribadiva e precisava le proprie deduzioni e conclusioni.

Costituitesi in giudizio, tanto la Regione Molise quanto la società Fo. Um. s.r.l. eccepivano l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza del gravame.

Con sentenza 28 dicembre 2012, n. 808, il Tribunale amministrativo del Molise accoglieva il ricorso, sul presupposto che – in ragione della normativa applicabile ratione temporis – il procedimento autorizzatorio sul progetto in variante (ossia, quello dell’unica torre eolica da 2 Mw, presentato il 15 aprile 2009), collocandosi a cavallo della vigenza di due diversi regimi normativi, il vecchio ed il nuovo, era in contrasto con entrambi.

Avverso tale decisione la società Fo. Um. s.r.l. interponeva appello, deducendo come non fosse necessario, nel caso di specie, il rilascio di una nuova autorizzazione paesaggistica a seguito della presentazione di un (nuovo) progetto in variante né la convocazione della Soprintendenza alla Conferenza di servizi.

Costituitosi in giudizio, il Ministero eccepiva l’infondatezza del gravame, chiedendone la reiezione.

Quindi, all’udienza del 5 aprile 2018, dopo la rituale discussione, la causa passava in decisione.

Ad avviso dell’appellante, erroneamente il primo giudice avrebbe sostenuto che, a seguito della modifica dell’originario progetto con rinuncia di uno dei due aerogeneratori inizialmente previsti, l’amministrazione regionale avrebbe dovuto rilasciare una nuova autorizzazione paesaggistica, rispetto a quella in precedenza già rilasciata (in relazione al progetto originario); rilascio che – sempre ad avviso del primo giudice – sarebbe poi concretamente avvenuto solo il 15 ottobre 2010, quando però, per effetto della normativa nel frattempo sopravvenuta, sarebbe stato doveroso convocare la competente Soprintendenza alla Conferenza di servizi all’uopo disposta.

A sostegno delle proprie affermazioni, l’appellante deduce in primo luogo che non vi sarebbe in realtà alcuna differenza tra il progetto (iniziale) con due aerogeneratori e quello con uno soltanto, emergendo dalla documentazione versata in atti che i due progetti sarebbero identici, con la sola eccezione – nel secondo caso – della presenza di un aerogeneratore in meno, ragione per cui non si evincerebbe il perché del rilascio di una nuova autorizzazione che superasse quelle già rilasciate nel maggio del 2009 (del resto, nel caso di specie l’impatto ambientale sarebbe stato addirittura ridotto, con la rinuncia ad uno degli impianti eolici).

Nessuna rilevanza avrebbe quindi la circostanza che successivamente, nell’ambito dell’istruttoria tecnica connessa allo “screening” ambientale condotto dal Servizio regionale “Conservazione e VIA”, l’ARPA Molise abbia provveduto a richiedere il parere qualificato di diverse amministrazioni, tra cui anche la Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici del Molise, né il fatto che, dopo la conclusione del predetto sub-procedimento di screening, il Servizio regionale “Energia”, riprendendo le fila del procedimento di cui all’art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003, abbia omesso di invitare la competente Soprintendenza alla Conferenza di servizi all’uopo convocata: “poiché, infatti, l’autorizzazione paesaggistica era già stata rilasciata antecedentemente al 31.1.2009, la Soprintendenza non poteva e doveva più esprimere alcun parere o contributo istruttorio nell’ambito del procedimento di autorizzazione unica”.

In ogni caso, prosegue l’appellante, se mai fosse stato necessario il rilascio di una nuova autorizzazione da parte della Regione, quest’ultima avrebbe dovuto considerarsi ricompresa nella determinazione dirigenziale n. 171 del 29 dicembre 2010, con la quale la Regione Molise aveva escluso il nuovo progetto (quello, cioè, con un solo aerogeneratore) dalla procedura di VIA, sul presupposto che lo stesso non avesse impatti negativi e significativi sull’ambiente.

Il mancato invito alla Conferenza di servizi della Soprintendenza, pertanto, ben si spiegherebbe con il fatto che questa non era stata convocata per la valutazione di interessi ambientali, “bensì per i residui interessi pubblici coinvolti nel procedimento di autorizzazione unica ex art. 12 D.Lgs. 387/03”.

In ogni caso, conclude l’appellante, al caso di specie non potrebbe applicarsi il principio di diritto espresso dal precedente di Cons. Stato, VI, 23 maggio 2012, n. 3039, atteso che nel caso su cui si verte il progetto soggiaceva alla procedura di verifica di assoggettabilità a VIA (cd. screening) di cui all’art. 20 d.lgs. n. 152 del 2006, che a rigore dovrebbe ritenersi “assorbente” di tutti gli atti di assenso in materia ambientale, estromettendoli dalla Conferenza di servizi.

Ritiene il Collegio, ad un complessivo esame delle risultanze di causa, che l’appello, seppur suggestivo, non sia fondato.

Occorre preliminarmente ricordare che la disciplina della fattispecie per cui è causa si iscrive in una articolata successione normativa, già evidenziata dal primo giudice, che vede in primo luogo il passaggio al regime relativo al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, di cui al d.lgs. n. 42 del 2004.

Inoltre, la legge 20 luglio 2010 n. 122, intervenendo a novellare l’art. 14-ter della legge n. 241 del 1990, prevede che “in caso di opera o attività sottoposta anche ad autorizzazione paesaggistica, il Soprintendente si esprime, in via definitiva, in sede di Conferenza di servizi, ove convocata, in ordine a tutti i provvedimenti di sua competenza, ai sensi del D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42”.

A fronte della presentazione di un nuovo progetto, modificato strutturalmente rispetto al precedente (in particolare, con la rimozione di un aerogeneratore), deve convenirsi sul fatto che questa abbia dato vita ad un nuovo ed autonomo procedimento autorizzatorio, rispetto a quello avente ad oggetto il precedente (e diverso) progetto con due torri eoliche, mai autorizzato.

Invero, a prescindere dalla maggiore o minore similitudine tra i due progetti, è del tutto evidente che l’eliminazione di una delle due strutture di produzione di energia eolica comportava una modifica strutturale – e non meramente formale – del secondo rispetto al primo, con la necessità dunque di svolgere al riguardo un’autonoma istruttoria.

Ciò detto, deve condividersi la considerazione, rispondente a consolidato principio di diritto, per cui la legittimità del provvedimento amministrativo finale, ossia dell’autorizzazione unica regionale originariamente impugnata, deve essere accertata con riferimento alla normativa vigente al momento della sua adozione, in ossequio al principio “tempus regit actum” (ex multis, Cons. Stato IV, 21 agosto 2012, n. 4583; V, 3 luglio 2012, n. 3886).

Poste queste premesse, deve convenirsi con il primo giudice che relativamente al primo progetto (concernente un impianto con due aerogeneratori) presentato nel 2008, ove mai fosse stato autorizzato dalla Regione, avrebbe trovato applicazione la disciplina previgente che assegnava alla Regione l’attribuzione del nullaosta paesaggistico, salva la possibilità per il Ministero di annullarlo d’ufficio (e ferma comunque l’obbligo, per le diverse autorità chiamate a pronunciarsi, di esprimersi in seno alla Conferenza di servizi).

Per quanto invece concerne l’approvazione del secondo progetto, rileva il Collegio come effettivamente il relativo iter procedimentale non appare conforme alla normativa vigente (secondo il principio, già richiamato, del tempus regit actum), atteso che non risulta essere stato acquisito, in sede di Conferenza di servizi, il nullaosta paesaggistico regionale; inoltre, lo stesso risulta infirmato dall’aver la Regione erroneamente considerato validi, a tal fine, i nulla-osta rilasciati in data 5 maggio 2009, relativamente però al diverso progetto originario.

Contrariamente alle considerazioni svolte dall’appellante, nel caso di specie va fatta applicazione del richiamato precedente di Cons. Stato, VI, 23 maggio 2012, n. 3039, il quale puntualmente pone in evidenza la natura speciale della disciplina legislativa sul procedimento autorizzatorio degli impianti destinati alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili: invero, il legislatore nazionale, nel dare attuazione alla direttiva comunitaria 2001/77/CE del 27 settembre 2001 (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla promozione dell’energia elettricaprodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità), finalizzata a disciplinare uniformemente e ad incentivare tali forme di produzione di energia anche a mezzo della semplificazione dei procedimenti autorizzatori, è intervenuto con una disciplina procedimentale ad hoc che culmina con il rilascio (o con il diniego) della c.d. autorizzazione unica regionale.

Tale disciplina procedimentale, definita dall’art. 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità), individua nella Conferenza di servizi il modulo procedimentale ordinario essenziale alla formazione del successivo titolo abilitativo funzionale alla costruzione e all’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili.

Detto regime, incentrato sulla concentrazione procedimentale in ragione del confronto richiesto dall’approvvigionamento energetico mediante tecnologie che non immettano in atmosfera sostanze nocive, nonché sul valore aggiunto intrinseco allo stesso confronto dialettico delle amministrazioni interessate, ha carattere speciale (proprio a causa di quel modulo procedimentale, che altrimenti sarebbe attenuato) anche per ciò che riguarda la valutazione dell’impatto paesaggistico, rispetto alla disciplina ordinaria prevista in un primo momento dall’art. 151 del d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490 e poi dagli artt. 159 e 146 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42: di guisa che il modello procedimentale e provvedimentale legittimante l’installazione di siffatti impianti è esclusivamente quello dell’autorizzazione unica regionale, tipizzato espressamente dall’art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 (e secondo le previsioni ivi stabilite).

Ne consegue che l’ordinario procedimento di verifica della compatibilità paesaggistica, di cui ai ricordati artt. 159 e 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, non è idoneo – né da solo, né se fatto “confluire” in quello dell’autorizzazione unica – alla legittimazione paesaggistica per (art. 12 cit., comma 3) “la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi”.

Pertanto, in deroga a quanto stabilito per tutti gli altri interventi, il potere di annullamento previsto in via transitoria dall’art. 159, o quello di parere preventivo previsto a regime con le forme dell’art. 146 in capo al Ministero per i beni e le attività culturali non rappresenta la modalità, voluta dalla legge, di concreta cogestione statale delle verifiche locali di questa compatibilità.

Stante questa specialità e la chiara espressione normativa del richiamato art. 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, e considerato che l’autorizzazione unica va rilasciata “nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storicoartistico” – conclude il richiamato precedente – la Conferenza di servizi è per la legge la sede propria ed esclusiva (senza alcuna “confluenza” parcellizzante il confronto) in cui le amministrazioni interessate (ed in particolare il Ministero per i beni e le attività culturali) manifestano – con le forme ivi necessarie – l’assenso o il dissenso rispetto al rilascio del domandato titolo abilitativo regionale alla realizzazione dell’impianto.

Quel procedimento dell’art. 12 è infatti “unico”, nel senso di unitario ed assorbente le altre, generali, modalità di verifica degli interessi pubblici incisi, e rispetto ad esso trovano applicazione, per quanto non diversamente previsto, le disposizioni generali sul procedimento amministrativo di cui alla l. 7 agosto 1990, n. 241, come espressamente richiamate dall’art. 12, comma 4.

Consegue da questo rinvio alla l. n. 241 del 1990 e dunque, ivi, all’art. 14-quater, che le amministrazioni convocate hanno in sede di Conferenza di servizi l’onere di esprimere il proprio motivato dissenso rispetto all’oggetto dell’iniziativa procedimentale: e che se il dissenso è espresso – tra l’altro – da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico (da convocare a pena di invalidità del procedimento, ove si faccia comunque questione di interessi da loro istituzionalmente curati, e in modo tale da consentirne l’effettiva partecipazione per rispetto del principio generale di leale collaborazione richiamato dallo stesso art. 14-quater, comma 3), l’eventuale superamento del dissenso deve seguire le specifiche norme procedimentali appositamente stabilite dallo stesso art. 14-quater (in termini, anche Cons. Stato, VI, 22 febbraio 2010, n. 1020).

Infine, va ricordato che “gli organi del Ministero per i beni e le attività culturali sono il soggetto abilitato ad esprimere, nella sede propria che è quella della Conferenza di servizi, l’assenso ovvero il motivato dissenso alla realizzazione dell’impianto, dopo aver istituzionalmente vagliato la sua compatibilità con l’interesse paesaggistico o culturale affidato alle loro cure: e che tali forme di espressione del giudizio relativo alla compatibilità paesaggistica non sono altrimenti regolabili, perché non possono essere disciplinate da altra fonte che la legge”.

Non può quindi accogliersi la tesi difensiva dell’appellante secondo cui la fattispecie attualmente in esame andrebbe logicamente esclusa dall’ambito applicativo della conferenza di servizi, in ragione della precedente sottoposizione a procedura di assoggettabilità a VIA (cd. screening), attesa l’impossibilità, in termini generali, di derogare al procedimento di cui all’art. 12 d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387.

Analogamente, con specifico riguardo alla necessità di dotarsi di una nuova autorizzazione ambientale, a seguito della presentazione del secondo progetto, non è pertinente il richiamo operato dall’appellante al precedente della Sezione 21 giugno 2012, n. 3671, a mente del quale sarebbe insita nella (prima) autorizzazione paesaggistica “l’ammissibilità di adeguamenti progettuali che non alterassero l’identità dell’impianto e non variassero la portata globale dell’intervento edilizio”, per difetto di presupposti: invero, premesso che – come correttamente evidenziato dal primo giudice – “in nessun momento vi è stata una valutazione comparativa dell’Amministrazione regionale sulle caratteristiche strutturali dei due progetti, per modo da considerare la parziale identità tra essi e la sovrapponibilità di uno all’altro”, alcun fondamento può attribuirsi alla mera affermazione dell’appellante secondo cui il nulla osta paesaggistico regionale rilasciato per il progetto comprendente due torri eoliche automaticamente varrebbe pure per quello successivamente presentato con la variante di una torre soltanto.

Per contro, l’eliminazione di una delle due torri eoliche appare ben suscettibile di integrare una vera e propria modifica strutturale del progetto originario, alterandone sia l’identità originaria, sia la portata globale dell’intervento edilizio.

Alla luce delle considerazioni che precedono, assorbenti degli ulteriori profili di censura dedotti nel gravame, l’appello va dunque respinto.

La complessità delle questioni esaminate giustifica peraltro, ad avviso del Collegio, l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di lite del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di lite del grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Contessa – Presidente FF

Fabio Franconiero – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere

Alessandro Maggio – Consigliere

Valerio Perotti – Consigliere, Estensore