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Per quanto invece concerne il profilo II.2 del secondo motivo di appello (“Illegittimità dell’ammissione alla gara di Mu. s.r.l. per mancanza del requisito di ordine speciale attestante la capacità tecnica professionale – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 punto B.5 del disciplinare e degli artt. 41-42 Codice degli Appalti”), secondo cui Mu. s.r.l. non avrebbe neppur posseduto l’ulteriore requisito di “aver eseguito servizi analoghi a quelli oggetto della presente gara, per un importo non inferiore E. 450.000,00 in ciascuno degli ultimi tre esercizi”, deve osservarsi che nelle proprie difese quest’ultima ha documentato di aver dichiarato, nella propria domanda di partecipazione alla gara:
di “aver eseguito servizi analoghi a quelli oggetto della presente gara, per un importo non inferiore E. 450.000,00 in ciascuno degli ultimi tre esercizi” (cfr. all. 1 di parte Mu., p. 3 lett. B), in relazione al requisito di capacità tecnica di cui al par. B.5. del disciplinare);
“di aver realizzato, negli ultimi tre esercizi documentabili (2013-2014-2015) un fatturato medio annuo in servizi analoghi a quelli posti a base di gara superiore ad E. 450.000,00 di media annua e, quindi, non inferiore 1,5 l’importo globale dell’appalto”(cfr. all. 1 di parte Mu., pp. 3-4, lett. C), dichiarando un fatturato nell’ultimo triennio disponibile (2013-2015) in servizi analoghi pari a compressivi euro 2.198.000 (circa 2,5 volte l’importo dell’appalto).
Il che, formalmente, le avrebbe consentito di integrare il requisito di capacità economica di cui al p.to C.a. del disciplinare ed al p.to 3.2.2, n. 1, del bando di gara.
Rilievo, questo, che appare assorbente anche dell’ulteriore profilo difensivo sollevato da Mu. s.r.l., secondo cui il bando di gara, nell’esplicitare i requisiti di capacità tecnica ed economica (pag. 2) neppure contemplava il requisito di cui al punto B.5. del disciplinare (ossia, l’aver fatturato, negli ultimi tre esercizi, non meno di 450.000 euro per ciascun anno), ma solo quello di capacità economico-finanziaria, poi riportato al punto C.a. del disciplinare (relativo al “fatturato globale” negli ultimi tre esercizi, per importi non inferiori a 1,5,volte l’importo globale dell’appalto”).
In merito invece al profilo d’appello II.4 (“Illegittimità dell’ammissione alla gara di Mu. s.r.l. per incompletezza dell’offerta tecnica con riferimento alla fondamentale voce degli oneri di sicurezza aziendale a tutela dei lavoratori – Violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. 80/2008, degli artt. 83-87 del D.Lgs. n. 163/2006, dell’art. 17, punto B, del disciplinare di gara e degli artt. 36 e seguenti del capitolato speciale di gara”), viene contestato il contenuto dell’offerta tecnica di Mu. s.r.l., deducendo una violazione sostanziale dell’obbligo di previsione delle misure di sicurezza aziendale.
Al riguardo, l’appellante contesta altresì il capo della sentenza di primo grado nel quale l’omessa dichiarazione in esame verrebbe erroneamente qualificata come violazione “formale” (par. 8.1, 8.2 ed 8.3 parte motiva della sentenza di primo grado), nonostante la lex specialis avesse dato ampio risalto a tali oneri.
Alla luce degli atti di causa, deve però rilevarsi che la lex specialis di gara non prevedeva un preciso obbligo di indicare – all’interno dell’offerta economica (e men che mai di quella tecnica) – gli specifici costi di sicurezza aziendali (cd. “interni”), dovendo per contro trovare applicazione il principio enunciato da Cons. Stato, Ad. plen. 27 luglio 2016, n. 19, a mente del quale “per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.
9. Infine, con terzo motivo di appello la società Ec. s.r.l. deduce un eccesso di potere giurisdizionale, per aver la sentenza impugnata sancito l’obbligo, per la stazione appaltante, di invitare la società Mu. s.r.l. a regolarizzare l’offerta economica e “di disporsi in suo favore
l’aggiudicazione della gara”, nel caso di compiuta osservanza. Secondo l’appellante, a tutto voler concedere, il primo giudice avrebbe dovuto limitarsi a disporre la riammissione della concorrente esclusa dalla gara e l’esercizio del soccorso istruttorio, impregiudicata rimanendo per l’amministrazione la necessità di provvedere successivamente, in via autonoma, ad effettuare il giudizio di anomalia e, all’esito di esso, eventualmente disporre l’aggiudicazione in esame.
Il rilievo di parte appellante, benché suggestivo, nel caso di specie non è fondato.
Invero, la sentenza di primo grado, pur nella sua necessaria sinteticità, non dispone un’automatica ed aprioristica aggiudicazione in favore della ricorrente Mu. s.r.l., bensì l’esercizio del “soccorso istruttorio”, cui necessariamente consegue un’istruttoria della stazione appaltante relativa al contenuto delle nuove produzioni documentali (al fine, giustappunto, di verificarne completezza ed adeguatezza), facenti parte integrale dell’offerta economica della concorrente.
Non può quindi sostenersi che il primo giudice avrebbe di fatto espropriato l’amministrazione della possibilità di svolgere le proprie autonome valutazioni in merito al contenuto dell’offerta economica (cui afferisce, come già detto, l’oggetto del soccorso istruttorio), anche ai fini della valutazione di anomalia, valutazioni presupposte dal concetto stesso di “compiuta ottemperanza” a quanto disposto.
Quanto sopra va poi letto in relazione a quanto dedotto, nel proprio ricorso introduttivo, da Mu. s.r.l., che aveva già ricevuto la migliore valutazione per l’offerta tecnica: per l’effetto, una volta che l’amministrazione avesse riscontrato la correttezza degli adempimenti relativi all’offerta economica, caratterizzata da un ribasso d’asta superiore a quello offerto dalla concorrente Ec. s.r.l., sarebbe stata del tutto automatica l’assegnazione a tale offerta di un punteggio perlomeno non inferiore a quello ottenuto dalla concorrente.
Ciò, unitamente al fatto che la terza concorrente Ati Selenol era stata a sua volta definitivamente esclusa dalla procedura, non avendo proposto tempestivo ricorso ai fini di un’eventuale riammissione, avrebbe comportato l’automatica aggiudicazione alla ricorrente.
10 Per le ragioni sopra esaminate l’appello va dunque respinto.
Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza nei confronti dell’appellata Mu. s.r.l., ma devono essere compensate nei confronti del Comune di (omissis) in ragione della posizione processuale assunta.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante Ec. s.r.l. al pagamento, in favore dell’appellata Mu. s.r.l., delle spese di lite del presente grado di giudizio, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00) complessivi, oltre oneri di legge.
Compensa integralmente le spese di lite del grado tra le parti ed il Comune di (omissis).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Claudio Contessa – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere, Estensore
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