Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 16 giugno 2017, n. 2958

La disciplina sulle distanze è tesa a regolamentare il fenomeno delle conseguenze sociali dell’offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente più deboli, nonché dell’impatto sul territorio dell’afflusso a detti giochi da parte degli utenti.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4123 del 2016, proposto dal Comune di Milano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Pa. Co., Ma. Lo. Bo., Ra. Iz., An. Ma., con domicilio eletto presso lo studio Ra. Iz. in Roma, (…);

contro

società Vi. s.r.l, non costituitasi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la LOMBARDIA -Sede di MILANO – SEZIONE I n. 2411/2015, resa tra le parti, concernente diffida apertura di un esercizio sala giochi e/o sala scommesse e dalla collocazione di apparecchiature per il gioco d’azzardo lecito.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2017 il consigliere Fabio Taormina e udito per la parte appellante l’avvocato A. Ma.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe appellata, n. 2411 del 17 novembre 2015 il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – sede di Milano -ha accolto il ricorso proposto dalla società Vi. s.r.l., volto ad ottenere l’annullamento dell’ordinanza-diffida PG 284422/2014 – Progr. 7274/2014 emessa in data 10 febbraio 2015 dal comune di Milano, Settore Sportello Unico per l’Edilizia, Direzione Interventi Edilizi Minori e notificatale in data 13 febbraio 2015, con cui la Sig.ra Or. e la società Vi. s.r.l. erano state diffidate “dall’insediamento ed apertura di sala giochi e/o sala scommesse e dalla collocazione di nuove apparecchiature per il gioco d’azzardo lecito”e di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o altrimenti connesso, con particolare riferimento all’art. 13, co. 7, del nuovo Regolamento Edilizio del Comune di Milano.

2.La società originaria ricorrente aveva prospettato numerose censure di violazione di legge ed eccesso di potere, deducendo l’indebito esercizio da parte del Comune di potestà riservate allo Stato ed alla Regione.

1. Il comune di Milano si era costituito in giudizio, chiedendo la declaratoria di inammissibilità, ovvero la reiezione del ricorso in quanto infondato.

4. Il T.a.r. con la impugnata sentenza ha anzitutto disatteso la l’eccezione di inammissibilità del ricorso fondata sulla mancata impugnativa di precedenti provvedimenti, evidenziando che detti pregressi provvedimenti erano stati indirizzati a soggetti diversi, e che nel caso di specie ci si trovava al cospetto di un provvedimento oggettivamente e soggettivamente “nuovo”; nel merito, ha richiamato le statuizioni della ordinanza cautelare (confermata in appello) accoglitiva della domanda di sospensione della esecutività del provvedimento impugnato, ha altresì richiamato le considerazioni espresse dal T.a.r. medesimo in una recente sentenza (n. 1613/2015) resa su una fattispecie analoga ed ha dedotto che:

a) l’ordinanza impugnata era stata emessa sulla base di un’interpretazione estensiva della L.R. n. 8/2013, in ossequio al divieto derivante dall’applicazione del nuovo regolamento edilizio del comune di Milano entrato in vigore dal 26 novembre 2014;

b) si rendeva pertanto necessario scrutinare la legittimità della norma del predetto regolamento richiamata dal comune di Milano a sostegno della diffida, in quanto l’art. 13, comma 7, del nuovo Regolamento edilizio del comune di Milano, approvato il 2 ottobre 2014, prevedeva esplicitamente, tramite rimando alla disciplina ivi prevista per le sale gioco, il divieto di apertura di sale scommesse in locali che si trovino ad una distanza inferiore di 500 metri dai luoghi sensibili individuati dalla disciplina regionale e comunale;

c) a monte, occorreva quindi verificare se il comune convenuto avesse il potere autonomo di intervenire in materia di ludopatia, ampliando la casistica presa in considerazione dalla L. r. n. 8/2013 e dalla D.g.r. del 24 gennaio 2014 – n. X/1274.

4.1. Nel merito della questione il T.a.r. ha escluso la legittimità della norma del regolamento edilizio richiamata dal comune di Milano a sostegno della diffida in quanto connessa ad un’errata applicazione delle norme regolanti la materia, esprimendo il giudizio secondo cui l’amministrazione locale aveva usurpato, nel caso di specie, una competenza normativa riservata alla legislazione concorrente di Stato e Regione, in una materia, peraltro, in cui i titolari della relativa potestà la avevano già esercitata, seppure in modo non organico e definitivo, in quanto:

a) la propensione al gioco d’azzardo patologico era un disturbo del comportamento assimilabile, quanto ad effetti e a modalità di estrinsecazione, alla tossicodipendenza, e, come tale, incideva direttamente sulla salute psichica del soggetto che ne risultava affetto;

b) il g.a.p. quindi (impropriamente definito come “ludopatia”) rientrava a pieno titolo tra le patologie che mettevano a rischio la salute intesa come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, la cui tutela era affidata dalla Carta costituzionale alla Repubblica ai sensi dell’art. 32 di essa, con potestà legislativa esercitabile in via concorrente da Stato e Regione in virtù del successivo disposto di cui all’art. 117, comma 3;

c) la materia in cui si collocava l’eventuale regolamentazione del g.a.p. era, in via prioritaria, quella della tutela della salute e non quella del governo del territorio, che solo in via eventuale, oltre che nei limiti imposti dalla normativa regionale, poteva essere utilizzata dagli enti locali per disciplinare un fenomeno prettamente connesso alla salute psichica dei soggetti che ne risultavano afflitti;

d) i comuni, nell’ambito delle competenze urbanistiche ed edilizie loro affidate dalle singole regioni, potevano legittimamente intervenire in materia di distanza dai luoghi sensibili delle attività di gioco e scommesse, al fine di garantire lo sviluppo dell’ordinata e “salubre” convivenza della comunità di riferimento, solo in caso di specifiche problematiche emerse sul territorio comunale o in assenza di normativa nazionale e/o regionale che disciplinasse specificamente il fenomeno de quo;

e) nel caso di specie non ricorreva alcuno dei menzionati presupposti, in quanto:

I) il comune di Milano era intervenuto con una normativa di carattere generale, inserita nel regolamento edilizio;

II) sia lo Stato che la Regione Lombardia avevano esercitato la propria competenza legislativa in materia di ludopatia dettando una specifica, seppure non esaustiva, regolamentazione.

4.2. Il T.a.r., ha quindi irrobustito la propria motivazione demolitoria (dando anche atto delle ragioni per le quali non apparivano condivisibili decisioni della giurisprudenza amministrativa che di recente erano pervenute a conclusioni opposte) deducendo che:

a) l’art. 7 del cd. decreto Balduzzi (d.l. n. 158/2012) aveva previsto – all’interno di disposizioni che si occupano anche di limitare l’esposizione dei minori a tabacco e bevande alcoliche – determinati divieti (con riferimento ai messaggi pubblicitari), specifici obblighi informativi sui rischi di dipendenza, e correlative sanzioni, il tutto con riferimento alla “pratica di giochi con vincite in denaro” ed ai commi 9 e 10 dello stesso art. 7 su citato, il legislatore regionale aveva poi affidato alla costituenda Agenzia delle Dogane e dei Monopoli il duplice compito di pianificare controlli su base annuale ai fini di contrasto del gioco minorile, e di “pianificare forme di progressiva ricollocazione dei punti della rete fisica di raccolta del gioco praticato mediante gli apparecchi di cui all’art. 110, comma 6, lettera a), del testo unico di cui al regio decreto n. 773/1931, e successive modificazioni, che risultano territorialmente prossimi” ai cd. luoghi sensibili (istituti di istruzione primaria e secondaria, strutture sanitarie e ospedaliere, luoghi di culto, centri socio-ricreativi e sportivi);

b) non era decisivo il rilievo secondo cui la c.d. riserva statale affidata all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli riguardava soltanto gli apparecchi di cui all’art. 110, comma 6, lettera a) e non i centri di raccolta delle scommesse, in quanto:

I) i Comuni erano incompetenti ad imporre tramite strumenti urbanistici/edilizi limiti distanziometrici all’insediamento di imprese operanti attività di raccolta di scommesse rispetto ai cd. luoghi sensibili, in quanto:

I) la Regione Lombardia,, nell’ambito delle sue prerogative costituzionali in materia di contrasto alla ludopatia, aveva ritenuto di imporre i suddetti limiti soltanto per la collocazione dei nuovi apparecchi da gioco di cui all’art. 110, commi 6 e 7 del TULPS (anche nella prima versione della L.r. n. 8/2013, come attuata dalla d.G.R. 24 gennaio 2014 n. X/1274);

II) essa aveva invece taciuto con riferimento all’insediamento delle nuove attività di raccolta delle scommesse vicino ai cd. luoghi sensibili, con ciò rinunciando implicitamente, tramite una scelta di natura tipicamente politica, ad estendere i limiti distanziometrici fissati per le altre pratiche di giochi con vincite in denaro;

III) sostenere che il comune potesse supplire all’omissione dell’ente regionale, estendendo l’elenco dei soggetti attinti dal divieto tramite un’interpretazione forzata delle norme, o la regolamentazione edilizia, implicava la legittimazione della usurpazione di poteri normativi già esercitati e sostituire la decisione politica generale della Regione con quella (di volta in volta diversa) dei singoli comuni;

IV) inoltre, non si rinveniva nella L.r. n. 12/2005 della Regione Lombardia (legge per il governo del territorio) alcuna norma che abilitasse direttamente o indirettamente il comune a dettare, tramite lo strumento edilizio, norme di contrasto alla ludopatia, e per altro verso sarebbe stato irragionevole sostituire un’ordinata pianificazione dei limiti distanziometrici, quanto meno all’interno della singola Regione, con la possibile introduzione di distanze del tutto diverse da Comune a Comune.

4.3. Nell’ultima parte della sentenza impugnata il T.a.r. ha poi esplorato le conseguenze discendenti dalla sopravvenuta disciplina legislativa regionale lombarda (legge regionale n. 11 del 2015), deducendo che:

a) la legge regionale n. 11 del 2015 aveva modificato la l.r. n. 8/2013, sostituendo, al comma 1 dell’articolo 5, le parole: ‘la nuova collocazione di apparecchi per il gioco d’azzardo lecitò con la frase: ‘la nuova installazione di apparecchi per il gioco d’azzardo lecito di cui all’articolo 110, comma 6, del r.d. 773/1931″;

b) ne discendeva che la regione Lombardia aveva modificato il disposto normativo de quo, con ciò manifestando in modo ancora più evidente la sua scelta politica, per chiarire l’oggetto del divieto e sottrarre la regolamentazione imposta in materia di ludopatia ad interpretazioni estensive da parte dei singoli comuni;

c) tale modifica aveva nella sostanza recepito l’orientamento interpretativo secondo cui l’applicazione del divieto di cui all’art. 5, comma 1 della L.r. n. 8/2013 sarebbe stato fin dall’origine limitato alle sole nuove collocazioni di apparecchi per il gioco d’azzardo lecito di cui all’art. 110, comma 6 (e 7) del r.d. n. 773 del 1931;

d) ne doveva conseguire che da un lato, il potere pianificatorio/di regolamentazione edilizia del comune trovava un limite nell’impossibilità di introdurre divieti (nel caso dei centri di raccolta di scommesse) o estenderli (nel caso di locali con slot machine o VLT), in aggiunta a quanto già stabilito dalla normativa regionale e che, dall’altro, i limiti distanziometrici introdotti dalla l.r. n. 8/2013 dovevano essere riferiti alla sola nuova installazione di apparecchi per il gioco d’azzardo lecito di cui all’articolo 110, comma 6, del r.d. 773/1931.

5. L’amministrazione comunale originaria resistente rimasta soccombente ha proposto appello deducendo le medesime tesi disattese in primo grado, ed attualizzandole rispetto al contenuto della motivazione della sentenza deducendo che:

a) la sentenza era affetta da alcuni errori in fatto;

b) erroneamente erano state respinte le eccezioni preliminari di improcedibilità e di carenza di interesse;

c) nel merito, il comune ben poteva in via regolamentare prevedere preclusioni alla installazione di sale-giochi.

6. Alla camera di consiglio del 28.7.2016 fissata per la delibazione della domanda di sospensione della provvisoria esecutività dell’impugnata decisione sull’accordo delle parti la trattazione della causa è stata rinviata al merito, per consentirne l’esame congiunto con altri ricorsi in appello vertenti sulle medesime questioni giuridiche.

7. In data 8 maggio 2017 il comune di Milano ha depositato una memoria, ribadendo e puntualizzando le proprie difese.

8. Alla odierna pubblica udienza dell’8 giugno 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e va respinto nei sensi di cui alla motivazione che segue.

1.1. Preliminarmente il Collegio evidenzia che non v’è ragione né possibilità di disporre la riunione del presente fascicolo processuale con quelli indicati dall’appellante comune nella propria istanza del 23.5.2016, in quanto non ricorre alcuna ipotesi di connessione soggettiva ma una semplice comunanza delle questioni giuridiche prospettate.

1.2. Seguendo la tassonomia propria delle questioni (secondo le coordinate ermeneutiche dettate dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015), è evidente che in ordine logico è prioritario l’esame del primo motivo di doglianza proposto dal Comune di Milano secondo cui la sentenza è affetta da contraddittorietà, laddove non ha accolto la eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso di primo grado.

1.2.1. Il Collegio ritiene che la censura vada disattesa, in quanto la sentenza ha preso atto della circostanza che il provvedimento impugnato si fondava su un dato (allestimento di una sala scommesse nel locale sito in via Bugatti) precedentemente equivoco e riposava in una nuova ponderazione: una volta che non risulti con immediatezza l’assenza di interesse a coltivare l’impugnazione ovvero a proporla, correttamente la sentenza si è conformata all’orientamento prevalente in giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 06/08/2012, n. 4510) secondo cui soltanto in ipotesi di solare certezza può essere dichiarata la improcedibilità/inammissibilità del ricorso; per altro verso, appare financo dubbio l’interesse del Comune a reiterare l’eccezione, tenuto conto che comunque è stata scrutinata (seppur con esito sfavorevole al predetto comune originario resistente) nel merito la posizione giuridica da questi espressa, dal che consegue che l’interesse si sposta sul vaglio in ordine alla correttezza delle tesi da quest’ultimo prospettate.

1.3. Non vi sono preclusioni, pertanto, che possano impedire l’esame della questione giuridica di merito che costituisce il nucleo centrale della causa, e che costituisce l’oggetto delle censure prospettate dall’appellante comune a partire dal motivo 1.2. dell’appello.

2. Le questioni giuridiche che è necessario approfondire sono connotate dalla particolarità riposante nella circostanza che medio tempore è sopravvenuta una disciplina legislativa regionale -e comunale – diversa rispetto a quella originaria.

3. Fermo restando il canone del “tempus regit actum” cui il Collegio si atterrà, completezza espositiva impone che la vicenda sia scandagliata complessivamente seppur prestando maggiore attenzione alla sopravvenuta normativa (che è quella che governa la odierna vicenda processuale); onde evitare di indulgere in superflue ripetizioni, il Collegio ritiene opportuno procedere nel seguente modo: verranno in prima battuta esposte le considerazioni generali in punto di potestà del Comune di dettare una disciplina in materia di ubicazione delle sale giuochi sul territorio comunale; successivamente verranno esaminate le conseguenze degli approdi prima descritti, tenendo conto della disciplina legislativa regionale,e delle successive modifiche a quest’ultima apportate.

4.Considerazioni generali.

I) Come è noto l’attività di raccolta di gioco lecito mediante apparecchi VLT è sottoposta ad un duplice vaglio da parte dell’Amministrazione, atteso che per poter essere legittimamente esercitata deve essere preceduta dall’autorizzazione del Questore ex art. 88 T.U.L.P.S. e dalla relativa S.C.I.A. Una simile disciplina è conforme ai principi dell’Unione europea, come chiarito dalla Corte di Giustizia con la pronuncia del 12 settembre 2013, secondo la quale “Gli artt. 43 e 49 del Trattato C.E. non ostano a una normativa nazionale che imponga alle società interessate a esercitare attività collegate ai giochi d’azzardo l’obbligo di ottenere un’autorizzazione di polizia, in aggiunta a una concessione rilasciata dallo Stato al fine di esercitare simili attività, e che limiti il rilascio di una siffatta autorizzazione segnatamente ai richiedenti che già sono in possesso di una simile concessione”.

Si tratti di titoli che evidentemente sono preordinati al soddisfacimento di interessi diversi.

Infatti, mentre l’autorizzazione di polizia mira al contrasto dei fenomeni di criminalità legati al mondo delle scommesse, la S.C.I.A. consente di verificare il rispetto di quegli altri interessi che devono essere tutelati nell’esercizio dell’attività commerciale in questione, tra i quali spicca quello della tutela del consumatore rispetto alla cd. ludopatia.

Quest’ultimo rappresenta un “motivo imperativo di interesse generale” che giustifica restrizioni all’attività in questione, senza che possa venire in dubbio un eventuale contrasto con la disciplina dell’Unione europea.

La differenza tra le tipologie di interessi tutelati dall’autorizzazione del Questore e dalla S.C.I.A. è desumibile anche dalla giurisprudenza della Corte costituzionale (cfr. Corte cost., n. 300/2011), che ha escluso che l’introduzione di una disciplina delle distanze in tale materia sia invasiva della competenza del legislatore nazionale in materia di ordine pubblico.

II) E’ rimarchevole sottolineare che in detta occasione la Corte Costituzionale, con riferimento alle disposizioni della l.p. Bolzano 13/2010, che prevedono limiti di distanza delle sale da gioco rispetto ai luoghi sensibili, ha escluso la violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera h), della Costituzione, ossia della potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordine pubblico e sicurezza, ed ha di converso precisato che tali disposizioni “sono dichiaratamente finalizzate a tutelare soggetti ritenuti maggiormente vulnerabili, o per la giovane età o perché bisognosi di cure di tipo sanitario o socio assistenziale, e a prevenire forme di gioco cosiddetto compulsivo, nonché ad evitare effetti pregiudizievoli per il contesto urbano, la viabilità e la quiete pubblica”, mentre la materia ordine pubblico e sicurezza, secondo la consolidata giurisprudenza della stessa Corte, “attiene alla “prevenzione dei reati ed al mantenimento dell’ordine pubblico”, inteso questo quale “complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge la civile convivenza nella comunità nazionale””; è stato ivi altresì puntualizzato che “la semplice circostanza che la disciplina normativa attenga a un bene giuridico fondamentale non vale, dunque, di per sé, a escludere la potestà legislativa regionale o provinciale, radicando quella statale”.

La Corte Costituzionale ha quindi concluso nel senso della legittimità delle suddette disposizioni provinciali, in quanto “hanno riguardo a situazioni che non necessariamente implicano un concreto pericolo di commissione di fatti penalmente illeciti o di turbativa dell’ordine pubblico, inteso nei termini dianzi evidenziati, preoccupandosi, piuttosto, delle conseguenze sociali dell’offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente più deboli, nonché dell’impatto sul territorio dell’afflusso a detti giochi degli utenti” e che “non incidono direttamente sulla individuazione ed installazione dei giochi leciti, ma su fattori (quali la prossimità a determinati luoghi e la pubblicità) che potrebbero, da un canto, indurre al gioco un pubblico costituito da soggetti psicologicamente più vulnerabili od immaturi e, quindi, maggiormente esposti alla capacità suggestiva dell’illusione di conseguire, tramite il gioco, vincite e facili guadagni; dall’altro, influire sulla viabilità e sull’inquinamento acustico delle aree interessate”.

III) Muovendo da tale autorevole insegnamento, può concordarsi, sul punto, con quanto ha di recente statuito la Terza Sezione di questo Consiglio di Stato, con la decisione n. 579 del 10 febbraio 2016, laddove si è affermato che “la Corte ha ritenuto che le disposizioni sui limiti di distanza imposti alle sale da gioco siano dirette al perseguimento di finalità anzitutto di carattere socio-sanitario (come tali estranee rispetto alla materia della tutela dell’ordine pubblico, rimessa in via esclusiva allo Stato).

A dette finalità si affiancano finalità attinenti al governo del territorio, sotto i profili della salvaguardia del contesto urbano e dell’ordinata viabilità, oltre che al contenimento dell’inquinamento acustico.”.

E, può aggiungersi, è evidente che la disciplina sulle distanze è tesa a regolamentare il fenomeno delle conseguenze sociali dell’offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente più deboli, nonché dell’impatto sul territorio dell’afflusso a detti giochi da parte degli utenti. Si tratta, in definitiva, di disposizioni che non incidono direttamente sulla individuazione e sulla installazione dei giochi leciti, ma su fattori (quali la prossimità a determinati luoghi e la pubblicità) che potrebbero, da un canto, indurre al gioco un pubblico costituito da soggetti psicologicamente più vulnerabili od immaturi e, quindi, maggiormente esposti alla capacità suggestiva dell’illusione di conseguire, tramite il gioco, vincite e facili guadagni e, dall’altro, influire sulla viabilità e sull’inquinamento acustico delle aree interessate (cfr. Cons. St., Sez. VI, 11 settembre 2013, n. 4498).

IV) Proseguendo nella disamina delle conseguenze discendenti dalle superiori affermazioni, nuovamente al Collegio sembra opportuno richiamare la decisione n. 579 del 10 febbraio 2016 laddove essa ha condivisibilmente affermato che:

a) i poteri in questione incidono dunque, in netta prevalenza, in materie oggetto di potestà legislativa concorrente, nelle quali la regione, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost., può legiferare nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale;

b) dall’art. 7, comma 10, del d.l. 158/2012, che ha previsto – in seno a disposizioni che si occupano anche di limitare l’esposizione dei minori a tabacco e bevande alcoliche – determinati divieti (con riferimento ai messaggi pubblicitari), specifici obblighi informativi sui rischi di dipendenza, e correlative sanzioni, il tutto con riferimento alla “pratica di giochi con vincite in denaro” può trarsi il principio della legittimità di misure di pianificazione delle ubicazioni consentite alle sale giochi e scommesse basate su distanze minime da rispettare (definite dalla citata giurisprudenza “prevenzione logistica” delle ludopatie), non anche quello della necessità della previa definizione di dette pianificazioni o dei relativi criteri orientativi a livello nazionale;

c) e può convenirsi con la prevalente giurisprudenza che si è occupata della questione, nel senso che la disciplina statale e quella regionale siano reciprocamente coerenti rispetto all’obiettivo da perseguire, utilizzando strumenti analoghi con analoghe finalità di prevenzione (si tenga conto che i commi 9 e 10 dello stesso art. 7 affidano alla Agenzia delle Dogane e dei Monopoli il duplice compito di pianificare controlli su base annuale ai fini di contrasto del gioco minorile, e di “pianificare forme di progressiva ricollocazione dei punti della rete fisica di raccolta del gioco praticato mediante gli apparecchi di cui all’art. 110, comma 6, lettera a), del testo unico di cui al regio decreto n. 773/1931, e successive modificazioni, che risultano territorialmente prossimi” ai cd. luoghi sensibili -istituti di istruzione primaria e secondaria, strutture sanitarie e ospedaliere, luoghi di culto, centri socio-ricreativi e sportivi).

V) Alla stregua della superiori affermazioni, ritiene il Collegio si possa -allo stato – ravvisare una sostanziale concordanza di opinioni nel ritenere che:

a) il g.a.p. (comunemente definito come “ludopatia”) possa rientrare tra le patologie che mettono a rischio la salute intesa come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, la cui tutela è affidata dalla Carta costituzionale alla Repubblica ai sensi dell’art. 32 di essa, con potestà legislativa esercitabile in via concorrente da Stato e Regione in virtù del successivo disposto di cui all’art. 117, comma 3;

b) e ciò è comprovato per via legislativa dalla circostanza che il d.L. 13 settembre 2012, n. 158, art. 5, coordinato con la legge di conversione 8 novembre 2012, n. 189 ha introdotto un programma di aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza “con riferimento alle prestazioni di prevenzione, cura e riabilitazione rivolte alle persone affette da ludopatia, intesa come patologia che caratterizza i soggetti affetti da sindrome da gioco con vincita in denaro, così come definita dall’Organizzazione mondiale della sanità -G.A.P.-” (si veda sul punto Cassazione penale, sez. I, 16/12/2015, n. 18162 la quale, pur negando una totale assimilazione alla tossicodipendenza, afferma che “pur potendo avere in comune con la tossicodipendenza la dipendenza dal gioco d’azzardo, non diversamente peraltro da altre situazioni che creano dipendenza come il tabagismo, l’alcolismo e la cleptomania, la ludopatia affonda le proprie radici in aspetti della psiche del soggetto”).

6. I poteri legislativi della Regione.

I) La materia urbanistica e quella della tutela della salute rientrano, come prima si è visto, nella materia della legislazione concorrente, ex art. 117 comma III della Costituzione.

Quanto alla prima, l’art. 2 del dPR 6 giugno 2001 n. 380 stabilisce, ai primi quattro commi, quanto segue: “1. Le regioni esercitano la potestà legislativa concorrente in materia edilizia nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale desumibili dalle disposizioni contenute nel testo unico.

Le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la propria potestà legislativa esclusiva, nel rispetto e nei limiti degli statuti di autonomia e delle relative norme di attuazione.

Le disposizioni, anche di dettaglio, del presente testo unico, attuative dei principi di riordino in esso contenuti, operano direttamente nei riguardi delle regioni a statuto ordinario, fino a quando esse non si adeguano ai principi medesimi.

I comuni, nell’ambito della propria autonomia statutaria e normativa di cui all’articolo 3 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, disciplinano l’attività edilizia. “;

II) Sebbene nell’odierno procedimento non sia contestato in alcun modo l’esercizio della potestà legislativa in materia da parte della regione, l’argomento va brevemente puntualizzato perché riveste portata pregiudiziale rispetto alla successiva tematica oggetto di disamina (id est: l’ambito del possibile intervento dell’Autorità comunale in materia).

Sul punto, v’è ben poco da aggiungere alle autorevoli considerazioni della Corte Costituzionale che, nella decisione n. 220 del 18 luglio 2014, ha dichiarato inammissibile la questione sollevata, facendo presente che ” il potere di limitare la distribuzione sul territorio delle sale da gioco attraverso l’imposizione di distanze minime rispetto ai cosiddetti luoghi sensibili, potrebbe altresì essere ricondotto alla potestà degli enti locali in materia di pianificazione e governo del territorio, rispetto alla quale la Costituzione e la legge ordinaria conferiscono al Comune le relative funzioni. Dello stesso avviso è il Consiglio di Stato quando afferma che l’esercizio del potere di pianificazione non può essere inteso solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, ma deve essere ricostruito come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo, che tenga conto sia delle potenzialità edificatorie dei suoli, sia di valori ambientali e paesaggistici, sia di esigenze di tutela della salute e quindi della vita salubre degli abitanti (Consiglio di Stato, sentenza n. 2710 del 2012).”.

II) con tale riaffermazione di una nozione ampia della funzionalizzazione della potestà urbanistica – che il Collegio condivide e fa propria – pare possano dirsi sopiti i dubbi pure in passato prospettati in ordine alla possibilità di un potere di intervento delle Regione in materia, e soprattutto, della possibile riconducibilità alla materia “urbanistica” della eventuale normativa comunale che intervenga, sempre sulla medesima materia;

III) giova altresì precisare che l’approdo della Corte Costituzionale è stato di recente ribadito con la decisione n. 108 dell’11 maggio 2017 con la quale è stata riconosciuta la compatibilità con la Carta Fondamentale dell’art. 7 della legge regionale della Puglia 13 dicembre 2013, n. 43, recante “Contrasto alla diffusione del gioco d’azzardo patologico”, nella parte in cui vieta il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio di sale da gioco e all’installazione di apparecchi da gioco nel caso di ubicazione a distanza inferiore a cinquecento metri pedonali dai luoghi cosiddetti “sensibili” ivi indicati.

7. I poteri di disciplina in capo al comune.

I) Come si è chiarito nel precedente paragrafo, non si ritiene dubitabile la necessità di fare riferimento ad una nozione ampia e funzionalizzata del concetto di “governo del territorio”.

II) E d’altro canto, questo è l’indirizzo a più riprese affermato dalla Sezione, ancora assai di recente, e dal quale il Collegio non intende discostarsi (tra le tante: Consiglio di Stato, sez. IV, 22/02/2017, n. 821 “il potere di pianificazione urbanistica del territorio – la cui attribuzione e conformazione normativa è costituzionalmente conferita ex art. 117 comma 3, Cost. ed il cui esercizio è normalmente attribuito, pur nel contesto di ulteriori livelli ed ambiti di pianificazione, al Comune, potestà legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni ed il cui esercizio è normalmente attribuito – non è limitato alla individuazione delle destinazioni delle zone del territorio comunale, ed in particolare alla possibilità e limiti edificatori delle stesse; al contrario, tale potere di pianificazione deve essere rettamente inteso in relazione ad un concetto di urbanistica non limitato alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli -e, al massimo, ai tipi di edilizia, distinti per finalità, in tal modo definiti-, ma che, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, realizzi anche finalità economico-sociali della comunità locale (non in contrasto ma anzi in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato), nel quadro di rispetto e di positiva attuazione di valori costituzionalmente tutelati; tali finalità, più complessive dell’urbanistica, e degli strumenti che ne comportano attuazione, sono peraltro desumibili fin dalla l. 17 agosto 1942 n. 1150, laddove essa individua il contenuto della “disciplina urbanistica e dei suoi scopi” -art. 1-, non solo nell’assetto ed incremento edilizio dell’abitato, ma anche nello “sviluppo urbanistico in genere nel territorio della Repubblica”);

III) in definitiva, l’urbanistica, ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo): la nozione ampia di “governo del territorio”, comportando la potestà legislativa concorrente delle Regioni, ridonda, a cascata, sulla potestà amministrativa dei comuni in subiecta materia.

IV) Si osserva, sul punto che – tenuto conto della circostanza che a seguito della entrata in vigore della l. n. 8 giugno 1990 n. 142 in tema di autonomie locali, recepita nel d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, recante il t.u. delle leggi sull’ordinamento degli enti Locali, i regolamenti comunali non sono più classificati in base all’oggetto disciplinato, ma sono orientati per “funzioni” e che, come si è prima dimostrato, la “materia” oggetto di disamina coinvolge anche il versante (pure di legislazione regionale concorrente) “tutela della salute” – incentrare l’odierna disamina unicamente sotto il versante urbanistico potrebbe sembrare persino limitativo: tenuto conto però della censure proposte, e della circostanza che il comune di Milano ha inteso esercitare una tale potestà, l’oggetto della disamina sarà limitato a tale aspetto.

V) Come è noto, nel sistema giuridico italiano all’Ente comune è tradizionalmente affidata la funzione amministrativa urbanistica (pacificamente riconducibile alla nozione “governo del territorio” di cui all’art. 117 comma III della Costituzione) che esso esercita, di regola attraverso una duplice direttrice (tra le tante Cons. Stato Sez. VI, 30-06-2011, n. 3888: “in tema di disposizioni dirette a regolamentare l’uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel relativo piano regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa statale e regionale, occorre differenziare tra le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata, tra cui rientrano le norme di cd. zonizzazione; di destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici; di localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo, dalle altre regole che disciplinano più in dettaglio l’esercizio dell’attività edificatoria, di solito contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano o nel regolamento edilizio e che concernono il calcolo delle distanze e delle altezze; la compatibilità di impianti tecnologici o di determinati usi; l’assolvimento di oneri procedimentali e documentali ecc.: “).

VI) Per quanto in questa sede rileva, va rammentato che v’è concordia in dottrina ed in giurisprudenza nel ritenere che:

a) il regolamento edilizio ha natura di regolamento indipendente ed è altresì ascrivibile nel novero dei regolamenti delegati, ai sensi dell’art. 871 del codice civile;

b) il contenuto di tale regolamento è disciplinato sub art. 4 del dPR n. 380/2001 (in passato: legge 17 agosto 1942, n. 1150, art. 33) il cui comma I prevede che: ” Il regolamento che i comuni adottano ai sensi dell’articolo 2, comma 4, deve contenere la disciplina delle modalità costruttive, con particolare riguardo al rispetto delle normative tecnico-estetiche, igienico-sanitarie, di sicurezza e vivibilità degli immobili e delle pertinenze degli stessi”;

c) in ordine alla natura giuridica di tale atto, la giurisprudenza amministrativa, sin da tempo risalente (tra le tante, per una completa ricostruzione, si veda Consiglio di Stato sez. IV 17/12/2003 n. 8280) è stata concorde dell’affermare che il regolamento edilizio, esprimendo l’autonomia normativa riconosciuta ai comuni dall’ordinamento, ha natura giuridica di fonte normativa secondaria (cfr. Cass. 16 novembre 1983, n. 6817); come tale, esso è subordinato al criterio ermeneutico della coerenza con le fonti primarie (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 luglio 1981, n. 363) ed è applicabile ex officio dal giudice in base al principio iura novit curia (cfr. Cass. 28 gennaio 1987, n. 777).

d) Coerentemente, in caso di conflitto fra fonti del diritto, dovranno valere i normali criteri di risoluzione sanciti dalle norme e dai principi ritraibili dalle disposizioni preliminari al codice civile:

in particolare verranno in rilievo il principio gerarchico (ex art. 3 e 4, disp. prel. c.c.) per cui lex superior derogat inferiori e quello cronologico (ex art. 15 disp. prel. c.c.), secondo cui lex posterior derogat anteriori.

e) Da qui l’orientamento ammissivo della disapplicazione (o meglio non applicazione, non potendosi ravvisare in senso proprio un vizio di legittimità dell’atto), dei regolamenti, anche non impugnati, in contrasto con norme di rango diverso, nel rispetto del principio gerarchico e di successione delle norme nel tempo (cfr. ex plurimis Cons, Stato, sez. V, 20 maggio 2003, n. 2750; sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35; sez. IV, 19 settembre 1995, n. 1332): il corollario che si è fatto discendere da tale affermazione, riposa nella predicabilità del consolidato principio secondo il quale non necessita di autonoma impugnazione il regolamento comunale edilizio contrastante “in parte qua” con la norma legislativa primaria, poiché ha natura giuridica di fonte normativa secondaria e come tale subordinato al criterio ermeneutico della coerenza con le fonti primarie.

f) la conclusione che si deve di necessità trarre da tale ricostruzione è la seguente: le prescrizioni del regolamento edilizio comunale che collidano con le disposizioni di una legge regionale sono illegittime.

8. I rapporti tra disciplina regionale e disciplina comunale in materia di distanze tra sale giuochi.

I) Dalla superiore ricostruzione, discende in via conseguenziale che:

a) la legislazione regionale legittimamente può intervenire in materia;

b) una volta che la legislazione regionale abbia normato la materia suddetta il regolamento edilizio comunale si deve conformare alla medesima ed eventuali prescrizioni contenute nel regolamento edilizio comunale che collidano con la legislazione regionale sono illegittime, e possono financo essere disapplicate (ovvero annullate, laddove direttamente ed autonomamente impugnate);

c) laddove le prescrizioni legislative regionali rimettano all’Ente locale comunale la disciplina di dettaglio di taluno degli aspetti che riguardano la materia in oggetto il potere amministrativo comunale deve esercitarsi nei limiti dell’ambito espressamente demandatogli dalla Regione nell’esercizio della propria potestà legislativa concorrente;

d) soltanto laddove sia carente la disciplina legislativa regionale potrebbe porsi la problematica concernente la potestà dell’Ente comunale di intervenire direttamente in materia: ma la questione non riguarda l’odierno giudizio e non verrà perciò affrontata.

9. La disciplina vigente nella regione Lombardia e le conseguenze che da essa discendono.

I) I principi sinora enunciati devono adesso essere traslati alla vicenda processuale: all’uopo appare necessario riepilogare brevemente quale sia stata l’evoluzione normativa nella Regione Lombardia

II) Come rilevato nella parte in fatto della presente decisione, la Regione Lombardia, con la legge regionale 21 ottobre 2013, n. 8 (recante “Norme per la prevenzione e il trattamento del gioco d’azzardo patologico”) ha originariamente stabilito all’art. 5 comma I che: “Per tutelare determinate categorie di soggetti maggiormente vulnerabili e per prevenire fenomeni da GAP, è vietata la nuova collocazione di apparecchi per il gioco d’azzardo lecito in locali che si trovino ad una distanza, determinata dalla Giunta regionale entro il limite massimo di cinquecento metri, da istituti scolastici di ogni ordine e grado, luoghi di culto, impianti sportivi, strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o sociosanitario, strutture ricettive per categorie protette, luoghi di aggregazione giovanile e oratori”; il testo originario del successivo comma II del predetto articolo 5 prevedeva inoltre che “Il comune può individuare altri luoghi sensibili, ai sensi dell’articolo 51, comma 1 bis, della legge regionale 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), in cui si applicano le disposizioni di cui al comma 1 tenuto conto dell’impatto dell’installazione degli apparecchi di cui al comma 1 sul contesto e sulla sicurezza urbana, nonché dei problemi connessi con la viabilità, l’inquinamento acustico e il disturbo della quiete pubblica”; inoltre, l’articolo 12 della legge regionale medesima (rimasto immutato) prevedeva che “La Giunta regionale approva il provvedimento previsto dall’articolo 5, comma 1, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge.”.

III) In ottemperanza alla prescrizione normativa di cui all’articolo 12 della predetta legge regionale è stata approvata la D.g.r. del 24 gennaio 2014 – n. X/1274 che, tra l’altro, all’art. 2 punto 1 dell’Allegato A stabilisce che ” Per “Apparecchi per il gioco di azzardo lecito” si intendono quelli di cui all’art. 110 commi 6 e 7 del regio decreto 18.06.1931 n. 773″Approvazione del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza”.

IV) Il legislatore regionale lombardo è successivamente intervenuto con la legge regionale del 6 maggio 2015 n. 11modificando l’originario testo dell’art. 5 della legge regionale 21ottobre 2013, n. 8. Il testo del novellato articolo 5 della legge in ultimo citata, è quindi il seguente:” 1. Per tutelare determinate categorie di soggetti maggiormente vulnerabili e per prevenire fenomeni da GAP, è vietata la nuova installazione di apparecchi per il gioco d’azzardo lecito di cui all’articolo 110, comma 6, del r.d. 773/1931 in locali che si trovino a una distanza, determinata dalla Giunta regionale entro il limite massimo di cinquecento metri, da istituti scolastici di ogni ordine e grado, asili nido d’infanzia, luoghi di culto, impianti sportivi, strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o sociosanitario, strutture ricettive per categorie protette, luoghi di aggregazione giovanile e oratori.

1 bis. Ai fini della presente legge per nuova installazione s’intende il collegamento degli apparecchi di cui al comma 1 alle reti telematiche dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli in data successiva alla data di pubblicazione sul Bollettino ufficiale della Regione della deliberazione della Giunta regionale di cui al comma 1 relativa alla determinazione della distanza da luoghi sensibili.

1 ter. Sono equiparati alla nuova installazione:

a) il rinnovo del contratto stipulato tra esercente e concessionario per l’utilizzo degli apparecchi;

b) la stipulazione di un nuovo contratto, anche con un differente concessionario, nel caso di rescissione o risoluzione del contratto in essere;

c) l’installazione dell’apparecchio in altro locale in caso di trasferimento della sede dell’attività.

1 quater. È comunque sempre ammessa, nel corso di validità del contratto per l’utilizzo degli apparecchi per il gioco d’azzardo lecito già installati, la sostituzione dei medesimi per vetustà o guasto.

2. Il comune può individuare altri luoghi sensibili, ai sensi dell’articolo 51, comma 1 bis, della legge regionale 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), in cui si applicano le disposizioni di cui ai commi 1 e 1 bis, tenuto conto dell’impatto dell’installazione degli apparecchi di cui al comma 1 sul contesto e sulla sicurezza urbana, nonché dei problemi connessi con la viabilità, l’inquinamento acustico e il disturbo della quiete pubblica.

3. I sindaci promuovono reti di collaborazione con le associazioni, i volontari e le ASL, mediante attivazione di iniziative culturali per la prevenzione e il contrasto al gioco d’azzardo patologico.

4. I sindaci, nell’ambito dei comitati per l’ordine e la sicurezza pubblica presieduti dai prefetti, informano gli organi competenti delle situazioni presenti sul territorio al fine di garantire una pianificazione di interventi ad opera delle Forze dell’ordine e delle polizie locali, per la prevenzione e il contrasto al gioco d’azzardo patologico.

5. I comuni possono prevedere forme premianti per gli esercizi “No Slot” di cui all’articolo 4, comma 2, e per i gestori di circoli privati e di altri luoghi deputati all’intrattenimento che scelgono di non installare o disinstallare nel proprio esercizio le apparecchiature per il gioco d’azzardo lecito.

6. E’ vietata qualsiasi attività pubblicitaria relativa all’apertura o all’esercizio delle sale da gioco d’azzardo lecito, che si ponga in contrasto con l’articolo 7, commi 4, 4 bis e 5 del d.l. 158/2012.

6 bis. Su ogni apparecchio di cui all’articolo 110, comma 6, del r.d. 773/1931 deve essere indicata, in modo che risulti chiaramente leggibile:

a) la data del collegamento alle reti telematiche di cui al comma 1bis;

b) la data di scadenza del contratto stipulato tra esercente e concessionario per l’utilizzo degli apparecchi.

7. Spetta al comune la competenza dei controlli, tramite la polizia locale sui locali di cui al comma 1, al fine di evitare la diffusione del fenomeno del gioco d’azzardo patologico e di garantirne il monitoraggio anche utilizzando gli strumenti previsti dal titolo V della legge regionale 14 aprile 2003, n. 4 (Riordino e riforma della disciplina regionale in materia di polizia locale e sicurezza urbana).”.

10. Le problematiche concernenti il testo originario della legge regionale della Lombardia 21ottobre 2013, n. 8.

I) Si controverte in ordine al significato da attribuire alla primigenia versione dell’art. 5 della legge regionale della Lombardia 21ottobre 2013, n. 8, ed in particolare se esso riguardasse (anche) l’attività di raccolta delle scommesse, ovvero solamente l’attività di raccolta di gioco attraverso gli apparecchi di cui all’art. 110, comma 6 e 7 del TULPS;

II) in disparte gli argomenti ritraibili dalla sopravvenuta modifica legislativa (sui quali di qui a breve ci si soffermerà) il Collegio è convinto che:

a) già dalla lettera del testo primigenio della legge (“apparecchi per il gioco d’azzardo lecito”) potesse ricavarsi il convincimento che essa si riferisse solamente l’attività di raccolta di gioco attraverso gli apparecchi di cui all’art. 110, comma 6 e 7 del TULPS;

b) in ogni caso, come si è in premessa chiarito, la legge regionale suddetta demandava alla Giunta regionale (combinato-disposto degli artt. 5 comma 1 e 12) il compito di dettare il provvedimento determinativo del divieto;

c) ciò la Giunta regionale ha fatto mercè l’approvazione del D.g.r. del 24 gennaio 2014 – n. X/1274 che, appunto all’art. 2 punto 1 dell’Allegato A stabilisce che ” per “Apparecchi per il gioco di azzardo lecito” si intendono quelli di cui all’art. 110 commi 6 e 7 del regio decreto 18.06.1931 n. 773 “Approvazione del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza”;

d) pertanto, anche a volere propendere per la iniziale equivocità della primigenia versione del testo normativo di cui all’art. 5 comma I della legge, comunque a far data dalla D.g.r. del 24 gennaio 2014 nessun equivoco sulla portata dei limiti distanziometrici era possibile (ed essi non riguardavano le “semplici” sale scommesse);

e) e va peraltro considerato che il comune di Milano non ha impugnato la D.g.r. del 24 gennaio 2014;

f) ne discende che – già nella vigenza del quadro legislativo originario – i limiti distanziometrici non potessero riguardare le “semplici” sale scommesse non munite di apparecchi di cui ai commi 6 e 7 dell’art. 110 TULPS.

III) Oppone il comune di Milano a tale ricostruzione che:

il primigenio testo dell’art. 5 della legge regionale della Lombardia 21ottobre 2013, n. 8 riguardava anche l’attività di “semplici” scommesse;

a1) e ciò sarebbe dimostrato ex post dalla circostanza che il legislatore regionale è intervenuto modificando la citata disposizione – mercè la legge regionale del 6 maggio 2015 cui, a dire del Comune non potrebbe essere attribuita portata interpretativa e quindi, retroattiva- perimetrando espressamente l’applicabilità del divieto ivi contemplato agli “apparecchi per il gioco d’azzardo lecito di cui all’articolo 110, comma 6, del r.d. 773/1931”;

b) la D.g.r. del 24 gennaio 2014 nella parte in cui “perimetrava” il divieto limitandolo agli apparecchi di cui all’art. 110 commi 6 e 7 del regio decreto 18.06.1931 n. 773 fosse illegittima, sia perché andava in contrario senso rispetto al testo della legge regionale suddetta, ma anche perché l’art. 5 della predetta legge regionale non conferiva affatto alla Giunta regionale il compito di perimetrare il novero delle attività soggette a divieto, ma unicamente la distanza dai plessi “sensibili”;

c) stante la illegittimità della predetta D.g.r. del 24 gennaio 2014, non rileverebbe la omessa impugnazione della stessa, in quanto detta delibera sarebbe suscettibile di disapplicazione.

IV) Osserva in contrario senso rispetto a quanto esposto il Collegio, che:

a) il primigenio testo dell’art. 5 della legge regionale della Lombardia 21 ottobre 2013, n. 8 -nella parte in cui faceva riferimento al concetto di “apparecchi” – si prestava ad una interpretazione che limitasse il divieto a quelli di cui di cui all’articolo 110, comma 6, del r.d. 773/1931″;

b) non può escludersi la natura interpretativa della novella di cui alla legge regionale del 6 maggio 2015 sulla scorta degli argomenti del Comune di Milano, in quanto la legge suddetta è intervenuta nelle more dell’avvenuta proposizione di numerosi ricorsi avverso le determinazioni amministrative rese dai comuni lombardi, ed all’evidente fine di disinnescare il proliferare del contenzioso;

c) in ogni caso, le contestazioni avverso (l’inimpugnata) D.g.r. del 24 gennaio 2014 nella parte in cui “perimetrava” il divieto limitandolo agli apparecchi di cui all’art. 110 commi 6 e 7 del regio decreto 18.06.1931 n. 773 sono infondate, in quanto a dispetto della equivocità della lettera dell’art. 5 che sembrava limitare l’oggetto del provvedimento giuntale alla determinazione delle distanze, si oppone ad una interpretazione riduttiva dei poteri giuntali una duplice considerazione: la legge regionale medesima (art. 5 comma II), facultizzava i comuni a “individuare altri luoghi sensibili” così espressamente demandando tale funzione e da ciò può argomentarsi che non sarebbe stata illegittima una delibera giuntale che prevedesse altrettanto, e che quindi non sono appaganti le interpretazioni riduttive dell’art. 5 prospettate dal comune appellante; in ogni caso, la tesi del Comune di Milano proverebbe troppo: anche a volere considerata provata la tesi da questi sostenuta della equivocità della originaria previsione del comma I dell’art. 5 della più volte citata legge regionale (in punto di ricomprensione delle sale scommesse) è consolidato principio quello secondo il quale, in presenza di una disposizione generale e astratta dell’organo rappresentativo, l’organo esecutivo di un ente pubblico ha comunque la facoltà di specificarne ambito ed effetti, di guisa che nessuna illegittimità può ascriversi alla D.g.r. del 24 gennaio 2014 (quantomeno per contrasto con la norma di legge regionale) nessuno straripamento di potere in capo alla Giunta e, conseguentemente, neppure la stessa potrebbe essere disapplicata avendo essa dato esecuzione delle norme di principio stabilite dal Consiglio regionale.

d) in conclusione, l’originario quadro normativo non autorizzava il comune ad estendere i limiti distanziometrici alle “semplici” sale scommesse non munite di apparecchi di cui ai commi 6 e 7 dell’art. 110 TULPS.

10.1. La vigente legislazione regionale.

I) In ogni caso, dato e non concesso – per quanto si è prima esposto – che l’antevigente testo della legge regionale potesse prestarsi ad equivoci in ordine all’applicabilità dei limiti distanziometrici anche alle sale scommesse, certamente il problema non può più porsi alla luce della novella di cui alla legge regionale del 6 maggio 2015 n. 11: tale disciplina infatti, espressamente e con inequivoca chiarezza (il punto non è revocato in dubbio dal comune appellante) non prevede che i limiti di distanza si possano applicare alle “semplici” sale scommesse.

11. Il regolamento edilizio del comune di Milano.

I) medio tempore, però è entrato in vigore l’art. 13, comma 7, del nuovo Regolamento edilizio del comune di Milano (approvato il 2 ottobre 2014) il quale prevede esplicitamente (“l’apertura delle sale scommesse di cui all’art. 88 del T.U.L.P.S. è parimenti soggetta alle disposizioni e modalità previste dal presente articolo per le sale gioco.”) tramite rimando alla disciplina ivi prevista per le sale gioco, il divieto di apertura di sale scommesse in locali che si trovino ad una distanza inferiore di 500 metri dai luoghi sensibili individuati dalla disciplina regionale e comunale.

II) A questo punto, occorre interrogarsi in ordine alla legittimità delle previsioni ivi contenute, sia in rapporto alla primigenia versione dell’art. 5 della legge regionale della Lombardia 21ottobre 2013, n. 8 e della D.g.r. del 24 gennaio 2014 che con riferimento alla vigente versione della legge regionale suddetta, siccome modificata legge regionale del 6 maggio 2015 n. 11.

III) Il Collegio è dell’avviso che l’approdo demolitorio del T.a.r. vada confermato, seppure con le precisazioni che verranno fornite di seguito, in quanto si ritiene che:

a) la circostanza che le disposizioni siano contenute in un apposito regolamento “edilizio”, non depone – in sè e per sè considerata -per la illegittimità della previsione delle distanze ivi contenute, in quanto:

I) come si è prima chiarito, una nozione ampia e funzionalizzata del concetto di “governo del territorio” potrebbe ricomprendere prescrizioni di tal fatta;

II) non è il nomen del regolamento su cui si innesta la suindicata disposizione preclusiva che assume portata dirimente né la materia che lo stesso regola, e/o la funzionalizzazione del medesimo: ciò che è necessario accertare, è se il comune avesse un tale potere, e sulla scorta di quale disposizione;

b) è invece dirimente, in senso ostativo alla legittimità della suindicata prescrizione contenuta nel regolamento edilizio del comune di Milano, rilevare che:

I) la regione Lombardia ha esercitato la potestà legislativa concorrente spettante alla medesima in subiecta materia;

II) ciò ha fatto mercè una disposizione che, ad avviso del Collegio non si prestava ad equivoci avuto riguardo alla prescrizione originaria, e che certamente appare comunque a contenuto univoco, avuto riguardo al tenore della medesima a seguito della modifica legislativa di cui alla legge regionale del 6 maggio 2015;

III) ivi, il Legislatore regionale ha esercitato una ben precisa opzione, riposante nel prevedere che i limiti di distanza possano prevedersi unicamente con riferimento alle “sale da gioco e l’installazione di apparecchi da gioco di cui all’articolo 110, comma 6, del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, emanato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773”;

IV) Nell’ambito della propria discrezionalità il Legislatore regionale ha quindi ritenuto che le sale scommesse (cioè quelle che non contengono gli apparecchi di cui al richiamato comma 6 dell’art. 110 Tulps: “6. Si considerano apparecchi idonei per il gioco lecito:

a) quelli che, dotati di attestato di conformità alle disposizioni vigenti rilasciato dal Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato e obbligatoriamente collegati alla rete telematica di cui all’articolo 14-bis, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 640, e successive modificazioni, si attivano con l’introduzione di moneta metallica ovvero con appositi strumenti di pagamento elettronico definiti con provvedimenti del Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, nei quali insieme con l’elemento aleatorio sono presenti anche elementi di abilità, che consentono al giocatore la possibilità di scegliere, all’avvio o nel corso della partita, la propria strategia, selezionando appositamente le opzioni di gara ritenute più favorevoli tra quelle proposte dal gioco, il costo della partita non supera 1 euro, la durata minima della partita è di quattro secondi e che distribuiscono vincite in denaro, ciascuna comunque di valore non superiore a 100 euro, erogate dalla macchina [in monete metalliche]. Le vincite, computate dall’apparecchio in modo non predeterminabile su un ciclo complessivo di non più di 140.000 partite, devono risultare non inferiori al 75 per cento delle somme giocate. In ogni caso tali apparecchi non possono riprodurre il gioco del poker o comunque le sue regole fondamentali;

a-bis) con provvedimento del Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato può essere prevista la verifica dei singoli apparecchi di cui alla lettera a);

b) quelli, facenti parte della rete telematica di cui all’articolo 14-bis, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 640, e successive modificazioni, che si attivano esclusivamente in presenza di un collegamento ad un sistema di elaborazione della rete stessa. Per tali apparecchi, con regolamento del Ministro dell’economia e delle finanze di concerto con il Ministro dell’interno, da adottare ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono definiti, tenendo conto delle specifiche condizioni di mercato:

1) il costo e le modalità di pagamento di ciascuna partita;

2) la percentuale minima della raccolta da destinare a vincite;

3) l’importo massimo e le modalità di riscossione delle vincite;

4) le specifiche di immodificabilità e di sicurezza, riferite anche al sistema di elaborazione a cui tali apparecchi sono connessi;

5) le soluzioni di responsabilizzazione del giocatore da adottare sugli apparecchi;

6) le tipologie e le caratteristiche degli esercizi pubblici e degli altri punti autorizzati alla raccolta di giochi nei quali possono essere installati gli apparecchi di cui alla presente lettera”.) non siano assoggettabili a tale limite.

V) Posto che il comune ricava la propria potestà amministrativa in materia dalla legge regionale suddetta (art. 5 comma II) e che non vi sono altre disposizioni di legge regionale che tale potestà direttamente gli attribuiscono, non può che concludersi che tale potestà esercitata mercè l’approvazione dell’art. 13, comma 7, del nuovo Regolamento edilizio del comune di Milano il quale prevede esplicitamente che “l’apertura delle sale scommesse di cui all’art. 88 del T.U.L.P.S. è parimenti soggetta alle disposizioni e modalità previste dal presente articolo per le sale gioco” sia illegittima per contrasto rispetto alla fonte superiore.

11.1. Infatti, una volta accertato che il dettato della legge regionale è univoco nell’escludere dai limiti distanziometrici le sale scommesse di cui all’art. 88 del T.U.L.P.S e che il richiamo ivi contenuto all’art. 110 comma 6 Tulps non è estensibile in via interpretativa (trattasi di materia di ordine pubblico, e le indicazioni del Legislatore nazionale non sono modificabili né estensibili per il tramite di una legge regionale) una conclusione contraria a quanto sinora rappresentato (anche alla luce degli argomenti prospettati dal Comune nella memoria in ultimo depositata) non appare possibile, in quanto:

a) occorre muovere dal presupposto che si controverte in ordine ad una norma generale ed astratta contenuta nel regolamento comunale, fondata esclusivamente sul dato oggettivo della “natura” dell’attività che si intende esercitare e della distanza della medesima rispetto ai c.d. “plessi sensibili”: non sono state rappresentate, infatti, né sono emerse, specifiche problematiche emerse sul territorio comunale che rendano necessaria la prescrizione contenuta nel regolamento comunale al fine di garantire lo sviluppo dell’ordinata e “salubre” convivenza della comunità;

b) la legge regionale suddetta affida al comune il limitato compito di cui al comma II dell’art. 5;

c) la “assoluta equiparazione” tra giuochi leciti ex art. all’articolo 110, comma 6 Tulps e sale scommesse di cui all’art. 88 del T.U.L.P.S (che l’appellante comune di Milano trae da un inciso contenuto nella motivazione della sentenza n. 5327 del 16 dicembre 2016 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato) non tiene conto della circostanza che il comma 10 dell’art. 7 del decreto legge 13 settembre 2012, n. 158 (c.d. “Decreto Balduzzi”) “riserva” la progressiva ricollocazione dei punti di raccolta del giuoco unicamente alle sale contenenti gli apparecchi di cui all’articolo 110, comma 6 Tulps (10. L’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato e, a seguito della sua incorporazione, l’Agenzia delle dogane e dei monopoli, tenuto conto degli interessi pubblici di settore, sulla base di criteri, anche relativi alle distanze da istituti di istruzione primaria e secondaria, da strutture sanitarie e ospedaliere, da luoghi di culto, da centri socio-ricreativi e sportivi, definiti con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della salute, previa intesa sancita in sede di Conferenza unificata, di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, da emanare entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, provvede a pianificare forme di progressiva ricollocazione dei punti della rete fisica di raccolta del gioco praticato mediante gli apparecchi di cui all’articolo 110, comma 6, lettera a), del testo unico di cui al regio decreto n. 773 del 1931, e successive modificazioni, che risultano territorialmente prossimi ai predetti luoghi.”);

d) come fatto presente prima, la Corte Costituzionale ha scrutinato di recente (dichiarandola costituzionalmente legittima) una previsione contenuta nella legge regionale della Puglia 13 dicembre 2013, n. 43 art. 7 (decisione n. 108 dell’11 maggio 2017); detta disposizione della legge regionale pugliese include le sale scommesse ex art. 88 Tulps tra gli esercizi assoggettati ai limiti distanziometrici (“l’esercizio delle sale da gioco e l’installazione di apparecchi da gioco di cui all’articolo 110, comma 6, del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, emanato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, nonché ogni altra tipologia di offerta di gioco con vincita in denaro sono soggetti al regime autorizzatorio previsto dalle norme vigenti.”); in detta occasione era stata sollevata anche la censura concernente la circostanza che la disciplina contenuta nel predetto articolo della legge regionale relativa alle “distanze coinvolgerebbe anche gli esercizi che accettano scommesse, soggetti al controllo dell’autorità di pubblica sicurezza ai sensi dell’art. 88 del TULPS”; la Corte ha nella sostanza disatteso la questione, avuto riguardo al parametro devoluto al proprio giudizio (sussistenza della competenza esclusiva dello Stato in materia di ordine pubblico), ed ha richiamato sia il disposto di cui all’art. 7 comma 10 del decreto legge 13 settembre 2012, n. 158 che la successiva disciplina nazionale in materia;

e) il legislatore regionale lombardo ha esercitato la propria discrezionalità legislativa in termini difformi e meno ampi rispetto al legislatore regionale pugliese (e, ad esempio, rispetto anche al legislatore regionale veneto: vedasi sul punto la ricostruzione di cui alla sentenza n. 5327 del 16 dicembre 2016 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato prima richiamata) ma:

I) tale disposizione della legge lombarda è comunque non incoerente con la prescrizione di cui al richiamato art. 7 comma 10 del decreto Balduzzi;

II) essa del resto non esibisce profili di manifesta illogicità o irrazionalità percepibili in questa sede, potendosi in effetti sostenere che, come osservato proprio dal T.a.r. della Lombardia nella recente decisione n. 706/2015, non è del tutto arbitrario affermare che gli apparecchi di cui all’art. 110 commi 6 e 7 del Tulps (tra cui, in particolare, slot machine e videolottery) “paiono i più insidiosi nell’ambito del fenomeno della ludopatia, in quanto, a differenza dei terminali per la raccolta delle scommesse, implicano un contatto diretto ed esclusivo tra l’utente e la macchina, senza alcuna intermediazione umana volta a disincentivare, per un normale meccanismo psicologico legato al senso del pudore, l’ossessione del gioco, specie nella fase iniziale del processo di dipendenza patologica”;

III) visto che, come si è ora detto, tra le sale gioco (slot machine e videolottery) e le sale scommesse intercorre in fondo una certa qual differenza, ad avviso del Collegio non sussistono allora i presupposti per sollevare d’ufficio la questione di legittimità costituzionale della normativa con la quale il Legislatore regionale Lombardo nella sua discrezionalità ha ritenuto di escludere dal perimetro dell’applicabilità dei limiti distanziometrici le sale scommesse.

In altri e più chiari termini, la disciplina regionale delle distanze da obiettivi sensibili (come la Corte costituzionale ha insegnato) può essere uniforme, e cioè trattare allo stesso modo sale giochi e sale scommesse ai fini di prevenire la ludopatia; ma siccome non si può negare che tra le due attività (gioco con apparecchio tipo slot/ raccolta scommesse su eventi futuri) esiste una certa differenza di base, allo stato non sembra al Collegio che la opposta scelta privilegiata dalla regione Lombardia travalichi – almeno in misura qui apprezzabile- i confini della discrezionalità legislativa.

Quanto sopra, ovviamente, dal punto di vista giuridico, non competendo al Collegio di affrontare le delicate e tuttora controverse implicazioni sociologiche e antropologiche della distinzione.

11.2. Da quanto sopraevidenziato, discende che:

a) va tenuto conto che la disposizione del regolamento edilizio comunale di Milano è incentrata unicamente sul fattore distanza delle sale scommesse da obiettivi sensibili;

b) a fronte di tale constatazione, avendo la regione Lombardia esercitato la propria discrezionalità legislativa in materia a competenza concorrente nei termini suddescritti, ciò implica che il regolamento suddetto collida con detta prescrizione e debba pertanto essere dichiarato illegittimo;

c) correttamente, il T.a.r. ha fatto presente che al Comune spetterebbe una residua possibilità di disciplinare la problematica laddove, nell’ambito delle competenze urbanistiche ed edilizie affidate dalla Regione, fosse intervenuto in materia di allocazione delle sale scommesse, al fine di garantire lo sviluppo dell’ordinata e “salubre” convivenza della comunità di riferimento, in caso di specifiche problematiche emerse sul territorio comunale o su parti di esso;

d) ciò, però, nel caso di specie non è avvenuto, non in virtù della circostanza che la norma asseritamente “preclusiva” è contenuta nel regolamento edilizio (il che di per sé, si ripete, non avrebbe portata dirimente in senso negativo) ma perché nessun riferimento a tali problematiche è ivi contenuto, il che implica che la statuizione del Ta.r. impugnata meriti conferma.

12. Conclusivamente, l’appello va respinto, e la impugnata sentenza di primo grado deve essere confermata, nei sensi di cui alla motivazione che precede.

12.1. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati esplorati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).

12.2. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

13.All’evidenza, devono essere integralmente compensate tra le parti le spese processuali del grado, tenuto conto della estrema complessità delle questioni esaminate e della novità delle medesime.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge nei sensi di cui alla motivazione che precede.

Spese processuali del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi – Presidente

Fabio Taormina – Consigliere, Estensore

Giuseppe Castiglia – Consigliere

Luca Lamberti – Consigliere

Daniela Di Carlo – Consigliere