Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 12 aprile 2017, n. 1701

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7313 del 2013, proposto da An. Ta., rappresentato e difeso dall’avvocato St. Sc., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Cl. Pa. in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), non costituito in giudizio;

Regione Molise, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

Provincia di Campobasso, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Ia., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Da. Ma. in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Molise n. 607 del 31 ottobre 2012, resa tra le parti, concernente opposizione di terzo avverso la sentenza del medesimo T.a.r. Molise n. 1524 del 29 novembre 2010, a sua volta relativa ad annullamento di concessione edilizia;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Molise e della Provincia di Campobasso;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2017 il Cons. Luca Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Sc. e l’avvocato dello Stato Na.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

Con sentenza n. 1524 del 29 novembre 2010 il T.a.r. Molise aveva accolto, previa riunione, due ricorsi proposti dal sig. Ta. nei confronti rispettivamente del Comune di (omissis) (R.G. 517/1996) e della Regione Molise (R.G. 737/1996) e, per l’effetto, aveva annullato, con l’onere delle spese, da un lato le delibere del Consiglio comunale di (omissis) n. 23 del 14 novembre 1995 e n. 5 del 6 marzo 1996, dall’altro il D.P.G.R. Molise n. 163 del 6 giugno 1996.

Nei ricorsi in parola il sig. Ta. aveva esposto, in particolare, di essere proprietario di alcuni terreni con destinazione agricola ubicati in Comune di (omissis) (Provincia di Campobasso), interessati dal progetto del nuovo tracciato della strada provinciale n. (omissis), approvato dal Consiglio Provinciale di Campobasso con delibera n. 182 del 29 dicembre 1987.

In tale delibera, premesso che la S.P. (omissis) costituisce “l’unica strada di collegamento tra il paese di (omissis) ed il capoluogo”, si rappresentava che “l’attuale tracciato stradale, tra i ponticelli n. (omissis), disegna una curva molto accentuata, resa particolarmente pericolosa dalla vicinanza di case e di stalle e… causa spesso di incidenti”: si disponeva, pertanto, la costruzione di una “variante” finalizzata alla rettificazione del tracciato, la cui realizzazione veniva contestualmente dichiarata di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza.

Il Comune dapprima autorizzava l’occupazione di urgenza con decreto sindacale poi ratificato dal Consiglio, quindi, previa acquisizione del nulla osta della competente Soprintendenza, rilasciava alla Provincia la concessione edilizia n. 34/1988 con decreto sindacale n. 96 del 5 dicembre 1988.

Dopo pochi anni dalla realizzazione dei lavori de quibus (ultimati nel luglio 1991), tuttavia, si verificava “un movimento franoso compromettente una scarpata in prossimità del ponticello n. (omissis)”, che spingeva la Provincia a richiedere al Comune, con nota n. 14329 del 7 settembre 1995, una nuova concessione edilizia finalizzata a porre in essere gli opportuni interventi, espressamente definiti “di somma urgenza”; la Provincia, peraltro, sollecitava pure, con successiva nota n. 15251 del 26 settembre 1995, la propedeutica adozione di apposita variante al vigente Programma di Fabbricazione comunale, che ancora assegnava alle aree interessate dal nuovo tracciato della strada destinazione agricola.

Il Comune provvedeva all’approvazione della variante con delibera consiliare n. 23 del 14 novembre 1995, seguita, in data 6 marzo 1996, dalla delibera n. 5, con cui, in risposta ai chiarimenti sollecitati dal Co. con nota n. 7624 del 15 gennaio 1996, l’organo consiliare sosteneva, tra l’altro, che “il Programma di Fabbricazione è sicuramente da porre su un piano ben distinto e secondario rispetto al P.R.G.”, in quanto, quale “disciplina provvisoria dei Comuni sprovvisti di P.R.G., ha un contenuto ben più limitato, nel senso che è diretto a disciplinare i limiti di zona, la tipologia edilizia all’interno delle zonizzazioni individuate e, al massimo, le direttrici di espansione”, e non già a “regolare per un lungo tempo lo sviluppo urbanistico del territorio comunale mediante previsioni non solo delle zone da edificare e dei rispettivi tipi edilizi, ma anche delle aree destinate alle opere ed agli impianti di interesse pubblico”.

Nelle more, con nota n. 4155 del 20 novembre 1995 l’Assessorato Regionale all’Urbanistica aveva reso noto a Comune e Provincia che, “su istanza del sig. Ta. An.”, aveva “attivato il procedimento relativo alla valutazione circa la possibilità di decretare l’annullamento della concessione edilizia n. 34”, in quanto “non preceduta dalla previa “approvazione della variante al Programma di Fabbricazione””.

Il sig. Ta., quindi, con il primo dei due ricorsi (allibrato al n. r.g. 517/1996), spedito per la notifica in data 31 maggio 1996 e ritualmente depositato, impugnava le riferite delibere consiliari comunali n. 23/1995 e n. 5/1996, di cui contestava l’illegittimità, fra l’altro, perché la variante al Programma di Fabbricazione ivi disposta, successiva all’esecuzione delle opere di modifica del tracciato della strada, mirava, a suo avviso, ad un’inammissibile sanatoria urbanistica ex post delle medesime.

Frattanto, il Presidente della Giunta Regionale, con proprio decreto n. 163 del 6 giugno 1996, rigettava l’istanza avanzata dal sig. Ta. in data 31 maggio 1995 ai sensi dell’art. 27 della l. 1150/1942 e volta all’annullamento della concessione edilizia n. 34: il Presidente, pur ritenendo che “la concessione di che trattasi è da ritenere illegittima in quanto i lavori sono stati autorizzati difformemente dal vigente Programma di Fabbricazione e che, pertanto, si rendeva necessaria l’adozione di una preventiva variante, poiché le modifiche al tracciato stradale avevano occupato aree aventi diversa destinazione urbanistica”, sosteneva che “non sussiste un interesse pubblico, attuale e concreto, tale da giustificare l’annullamento della concessione di che trattasi, non essendo sufficiente il mero ripristino della legalità violata a fronte del concreto vantaggio che la collettività trae da una migliorata fruizione della viabilità della provinciale n. (omissis) e, quindi, da un’opera pubblica di cui ha, inoltre, sopportato i costi”.

Pure tale provvedimento veniva impugnato dal sig. Ta. con ulteriore ricorso, allibrato al n. r.g. 737/1996.

La richiamata sentenza n. 1524 del 29 novembre 2010, previa riunione dei due giudizi, accoglieva in toto le istanze del ricorrente, sostenendo per un verso che le due delibere consiliari “costituiscono un tentativo per sanare ex post una condotta contra legem della Provincia di Campobasso che ha realizzato l’opera pubblica della rettifica della preesistente strada provinciale senza richiedere la variante urbanistica necessaria”, per l’altro che l’art. 27 della l. 1150/1942 non delineerebbe un procedimento di autotutela e, pertanto, non consentirebbe la comparazione di interessi ma, di contro, imporrebbe senz’altro l’annullamento dell’atto in caso di positivo riscontro di profili di illegittimità.

La Provincia di Campobasso, a questo punto, formulava opposizione di terzo avverso la detta sentenza, frattanto passata in giudicato, lamentando che i due ricorsi R.G. 517/1996 e R.G. 737/1996 non le fossero stati notificati, benché essa rivestisse qualità di contro-interessato, sia in quanto destinatario della concessione edilizia n. 34, sia in quanto soggetto che aveva espressamente sollecitato l’adozione della variante al Programma di Fabbricazione comunale.

Costituitisi il sig. Ta. e la Regione Molise, il T.a.r. Molise, con sentenza non definitiva n. 607 del 31 ottobre 2012, annullava la sentenza n. 1524.

Il T.a.r. sosteneva, in primo luogo, che “non v’è dubbio che rispetto alla domanda di annullamento del diniego regionale [di cui al ricorso R.G. 737/1996], la Provincia di Campobasso fosse parte necessaria del giudizio in quanto soggetto controinteressato sia in senso formale che sostanziale: in senso formale in quanto ente in favore del quale la concessione edilizia era stata formalmente rilasciata, in senso sostanziale in quanto destinatario diretto degli effetti del provvedimento e come tale titolare dell’interesse alla conservazione dell’atto di cui il Ta. sollecitava l’annullamento: è evidente infatti che dall’annullamento in sede giurisdizionale del diniego per ragioni di ordine sostanziale sarebbe insorto per la Regione l’obbligo di disporre l’annullamento del provvedimento rilasciato in favore della Provincia (come poi accaduto), venendosi in tal modo a pregiudicare la sfera giuridica di quest’ultima sino a quel momento presidiata dalla sopravvenuta inoppugnabilità della concessione edilizia rilasciata”.

Il T.a.r., inoltre, riteneva che “la Provincia era controinteressata in senso formale e sostanziale anche con riferimento agli atti relativi alla variante particolare al programma di fabbricazione impugnati con ricorso RG 517/1996, trattandosi di modifica sollecitata dalla Provincia di Campobasso proprio al fine di poter ottenere il rilascio della concessione edilizia necessaria all’esecuzione delle opere di modifica del tracciato della strada provinciale… In tutti gli atti istruttori si legge infatti che è stata la Provincia di Campobasso con nota n. 14329 del 7.9.1995 a fare richiesta della concessione edilizia e con successiva nota del 26.9.1995, n. 15215 a chiedere al Comune di (omissis) l’adozione di apposita variante all’attuale strumento urbanistico, avendo approvato l’esecuzione di lavori di somma urgenza per la sistemazione della strada provinciale n. (omissis). Lo stesso oggetto della delibera del Consiglio comunale di (omissis) n. 23 del 14.11.1995 impugnata dal Ta. indica come oggetto: “Lavori di somma urgenza di sistemazione della strada provinciale n. (omissis) a cura dell’amministrazione provinciale di Campobasso. Adozione di una variante al piano di fabbricazione comunale””.

In conclusione, “la sentenza di questo TAR n. 1524/2010 deve essere annullata, in accoglimento della domanda di opposizione di terzo, essendo stata resa in un giudizio celebrato in assenza di una parte necessaria che, in quanto espressamente indicata nei provvedimenti gravati in sede giurisdizionale e diretta beneficiaria degli effetti dagli stessi prodotti, doveva prendere parte al giudizio, pena l’adozione di una sentenza suscettibile di pregiudicare i suoi interessi”.

Ciò precisato, il Tribunale aggiungeva, tuttavia, “quanto alla parte rescissoria del giudizio, che non sono stati depositati dalle parti gli atti processuali relativi ai due ricorsi RG 517/1996 e 737/1996 decisi con la sentenza n. 1524/2010 sicché al fine di poterli esaminare nel merito, a contraddittorio integro, è necessario preliminarmente disporne l’acquisizione integrale al presente giudizio, con conseguente necessità di rinviare la decisione di merito a nuova udienza pubblica”.

Acquisiti, quindi, tali documenti e preso atto della riserva di appello frattanto formulata dal sig. Ta., ex art. 103 c.p.a., nei confronti della sentenza n. 607, il T.a.r. emanava la sentenza n. 469 del 10 luglio 2013, con cui dichiarava ab origine inammissibili i due ricorsi de quibus per vizio originario relativo all’integrazione del contraddittorio: il Tribunale, infatti, aveva riscontrato dall’esame degli “atti processuali relativi ai due ricorsi RG 517/1996 e 737/1996″che il ricorso R.G. 517/1996 era stato notificato esclusivamente al Comune, quale Autorità che aveva emanato l’atto gravato, ma non anche alla Provincia, pure, in tesi, contro-interessato in senso sia formale sia sostanziale; similmente, il ricorso R.G. 737/1996 era stato notificato soltanto alla Regione Molise, Ente autore del provvedimento ivi gravato, ma non anche al Comune ed alla Provincia, che, ad avviso del Tribunale, rivestivano qualità di contro-interessati in senso sia formale sia sostanziale.

Il sig. Ta. ha, con il ricorso introduttivo del presente giudizio, interposto appello avverso tali due sentenze, censurando con varie argomentazioni la carenza di interesse processuale a formulare opposizione di terzo in capo alla Provincia, ritenuta priva, in ottica sostanziale, della qualità di contro-interessato.

Si sono costituiti la Provincia di Campobasso e la Regione Molise, contrastando le argomentazioni svolte dal ricorrente; la Provincia ha, altresì, svolto ricorso incidentale “in via subordinata e condizionata”, chiedendo l’annullamento della sentenza n. 469 “là dove non ha dichiarato infondato il ricorso n. 517 del 1996 ed inammissibile ed improcedibile il ricorso n. 737 del 1996”.

Il ricorso, discusso alla pubblica udienza del 16 marzo 2017, non merita accoglimento.

Il Collegio, anzitutto, rileva la tardività della memoria del ricorrente, depositata in data 28 febbraio 2017, dunque oltre il termine ultimo di venti giorni liberi prima dell’udienza stabilito, per le memorie di replica, dall’art. 73 c.p.a.: è d’uopo evidenziare che la presente controversia è retta dal rito ordinario, giacché non sono qui impugnati atti relativi a “procedure di occupazione ed espropriazione” (soggette, ex art. 119, comma 1, lett. f, c.p.a., al rito abbreviato disciplinato dal medesimo articolo e connotato dalla dimidiazione dei termini processuali), bensì l’adozione di una variante urbanistica ed il diniego di annullamento di una concessione edilizia.

Nel merito, il Collegio evidenzia che la Provincia di Campobasso rivestiva effettivamente la qualità di contro-interessato in ambedue i ricorsi.

E’ palese che, ove sia impugnato (come nel ricorso R.G. 737/1996) il diniego di annullamento di una concessione edilizia, il soggetto a cui favore il titolo è stato rilasciato abbia un interesse differenziato e qualificato di carattere sostanziale alla preservazione dell’assetto di interessi plasmato dal provvedimento e, conseguentemente, piena legittimazione processuale ad interloquire in giudizio.

Come noto, la figura del contro-interessato, proiezione processuale della titolarità di interessi sostanziali antagonistici rispetto a quello fatto valere in giudizio dal ricorrente, presuppone il positivo riscontro di due caratteri: un elemento formale, dato dall’indicazione nominativa dell’interessato nel provvedimento o, comunque, dalla chiara, univoca ed agevole identificabilità aliunde dello stesso, ed uno sostanziale, rappresentato dalla coagulazione, prodotta in via diretta ed immediata dal provvedimento, di un interesse sostanziale analogo e contrario a quello che informa la posizione del ricorrente, di contro specularmente interessato all’abbattimento dell’atto.

Nel caso di specie, tali elementi ricorrono pacificamente: da un lato la concessione edilizia n. 34 menzionava espressamente la Provincia quale soggetto a cui favore veniva rilasciato il titolo edilizio, conformemente alla domanda dallo stesso presentata, dall’altro l’ottenuta facultas aedificandi legittimava l’Ente alla difesa di tale acquisita posizione soggettiva di vantaggio a fronte delle istanze demolitorie coltivate da terzi.

La Provincia, inoltre, era contro-interessato anche con riferimento al ricorso R.G. 517/1996.

La variante urbanistica ivi impugnata, infatti, era stata sollecitata dalla stessa Provincia, come si evince per tabulas dallo stesso contenuto della delibera n. 23, ove, in particolare, si dà atto che proprio la Provincia aveva chiesto “al Comune di voler far luogo all’adozione di una apposita variante all’attuale strumento urbanistico”.

Inoltre, nella parte dispositiva la delibera consiliare “approva la proposta variante… consistente nel nuovo tracciato della S.P. n. (omissis), così come individuato negli elaborati tecnici presentati dall’Amministrazione Provinciale”.

L’atto comunale, dunque, sul crinale formale indicava nominativamente l’Ente provinciale e, su quello sostanziale, disponeva in conformità a quanto richiesto dal medesimo Ente, ai cui “elaborati progettuali” espressamente rimandava quanto alla puntuale definizione per relationem della variante de qua,che, in quanto connotata da un oggetto specifico, da una puntuale finalità e da un ambito spaziale ristretto e ben definito, si qualifica come variante urbanistica a carattere non generale, ossia astratto e stricto sensu programmatorio, bensì particolare, vale a dire concreto e sostanzialmente amministrativo, dunque idoneo a consentire l’enucleazione di soggetti contro-interessati (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2010, n. 1184).

Nel ricorso R.G. 737/1996, peraltro, era contro-interessato pure il Comune, quale soggetto pubblico che, nell’esercizio dei propri poteri, aveva emanato l’atto di cui il sig. Ta. chiedeva alla sovraordinata Autorità regionale l’annullamento: in disparte la considerazione per cui l’accoglimento di siffatta istanza poteva determinare per il Comune significativi oneri risarcitori, merita evidenziare che, in base ai principi generali, l’Autorità titolare di un potere pubblicistico ha la potestà (da intendersi quale potere funzionalizzato) di difendere in giudizio le proprie determinazioni provvedimentali, quale forma, propria dell’ambiente processuale, di prosecuzione dell’esercizio del medesimo potere sostanziale attribuito dalla legge.

Orbene, in base alla documentazione acquisita in prime cure, non contestata dal ricorrente, consta che il primo ricorso (R.G. 517/1996) è stato radicato nei soli confronti del Comune ed il secondo (R.G. 737/1996) nei soli confronti della Regione: è stato, pertanto, violato l’art. 21 della l. 6 dicembre 1971 n. 1034 vigente ratione temporis, giacché il ricorso R.G. 517/1996 non è stato notificato all’unico contro-interessato (la Provincia) ed il ricorso R.G. 737/1996 non è stato notificato ad almeno uno dei due contro-interessati (la Provincia ed il Comune).

Non colgono nel segno le obiezioni mosse dal ricorrente.

Anzitutto, la peculiare conformazione del giudizio amministrativo, incentrato sulla spendita di potere pubblicistico e sulla possibile caducazione del relativo esito provvedimentale, rende l’opposizione di terzo un rimedio a carattere necessario per il contro-interessato pretermesso, il quale, alla luce della strutturale dimensione erga omnes del giudicato amministrativo di annullamento, non ha altro mezzo per tutelare le proprie ragioni, a differenza di quanto avviene nelle controversie inter privatos, ove l’opposizione di terzo è un rimedio facoltativo e fungibile rispetto all’introduzione di un separato giudizio.

Inoltre, il contro-interessato pretermesso che agisce in opposizione non lamenta, a ben vedere, la violazione di una propria situazione sostanziale, allegata come autonoma, incompatibile e prevalente rispetto a quella vantata dal ricorrente, ma stigmatizza, per così dire “a monte”, la mortificazione della propria pretesa processuale di partecipare al giudizio, ossia, altrimenti detto, la violazione del proprio diritto di difesa, fondamentale ed inaggirabile presidio di un ordinamento democratico ed oggetto, come noto, della più intensa protezione costituzionale (art. 24 della Carta).

L’accoglimento dell’opposizione, in tali casi, non richiede, dunque, la prova dell’effettiva prevalenza sostanziale della posizione soggettiva dell’opponente, ma consegue alla sola dimostrazione, sul piano processuale, dell’effettiva qualità di contro-interessato e della pretermissione nel precedente giudizio (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2007, n. 2442, che, sia pure in nuce, distingue la posizione del controinteressato pretermesso da quella del titolare di una situazione sostanziale autonoma, incompatibile e prevalente).

Nel peculiare caso di specie, peraltro, la constatazione della mancata evocazione dell’opponente non conduce ad un nuovo giudizio, stavolta a contraddittorio integro, ma impone senz’altro la dichiarazione di inammissibilità del giudizio stesso, in quanto ab initio non notificato ad alcuno dei contro-interessati.

In disparte tali pur assorbenti considerazioni, comunque, il Collegio evidenzia ad abundantiam che la Provincia, nel ricorso in opposizione dinanzi al T.a.r., non si era limitata, in chiave meramente processuale, a far rilevare la propria mancata evocazione in giudizio, ma aveva altresì articolato difese attinenti al merito della questione, che ne lumeggiano vieppiù la legittimazione e l’interesse ad opponendum infondatamente contestati ex adverso.

Per le ragioni sopra sinteticamente tratteggiate l’appello deve, quindi, essere respinto.

La reiezione del gravame rende ultroneo lo scrutinio del ricorso incidentale articolato dalla Provincia, del resto dichiaratamente proposto “in via subordinata e condizionata”.

La complessità della vicenda giustifica, comunque, la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi – Presidente

Oberdan Forlenza – Consigliere

Leonardo Spagnoletti – Consigliere

Luca Lamberti – Consigliere, Estensore

Nicola D’Angelo – Consigliere