Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 1 giugno 2017, n. 2632

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4309 del 2016, proposto da:

Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Sa., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ge. Te. in Roma, piazza (…);

contro

Gi. Sa., rappresentato e difeso dall’avvocato Ca, Me,, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Piazzale (…);

per la riforma

della sentenza del TAR per la Campania, sede di Napoli, Sezione II n. 1024 del 2016, resa tra le parti nel giudizio di ottemperanza della sentenza n. 4154 del 2015 del TAR per la Campania, sede di Napoli, concernente il diniego di un permesso di costruire.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gi. Sa.;

Viste le memorie difensive;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2017 il consigliere Nicola D’Angelo e uditi per le parti gli avvocati Mi., su delega dell’avvocato Sa., e Me.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 Con sentenza del Tar di Napoli, Sezione II, n. 4154/2015 veniva accolto in parte il ricorso del signor Sa. avverso la diffida del Comune di (omissis) ad iniziare i lavori per la realizzazione di un manufatto da adibire ad attività commerciale (media struttura di vendita). La stessa pronuncia respingeva invece il ricorso nella parte relativa all’impugnazione della nota del 3 aprile 2012 di diniego definitivo del permesso di costruire richiesto per un precedente progetto.

2. Il signor Sa. proponeva poi un ricorso per l’ottemperanza della predetta sentenza, sostenendo che l’Amministrazione comunale di (omissis) non avesse dato esecuzione a quanto deciso dal Tribunale.

3. Il Tar di Napoli con la sentenza indicata in epigrafe ha accolto il ricorso per l’ottemperanza.

3.1. In particolare, il Tribunale ha ritenuto che l’annullamento della diffida di cui alla citata sentenza n. 4154/2015 avesse prescritto al Comune “di attivarsi per dirimere le…… anomalie urbanistiche in modo che queste ultime non inficino ulteriormente le aspettative di parte ricorrente”, anomalie ravvisate nel fatto “che la condotta dell’Amministrazione, nell’arco di valenza del PIP, è stata caratterizzata da lentezza e da irregolarità, eseguendosi opere – con finanziamento pubblico – in forza di una perizia di variante PIP senza alcuna legittimità urbanistica e presumendo l’edificabilità dei suoli in forza di piani attuativi decaduti e mediante la valutazione di proposta di sub comparti”. Eliminate le anomalie, peraltro, la stessa sentenza ha affermato l’obbligo del Comune di “adottare………un provvedimento espresso sulla richiesta del permesso di costruireche dia conto, se ancora inibente, degli adempimenti da espletare per superare le negatività rappresentate”.

4. Il comune di (omissis) ha quindi proposto appello contro la sentenza in ottemperanza resa dal Tar di Napoli, prospettando i seguenti motivi.

4.1.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 104/2010. Violazione del giusto processo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e ss. del d.lgs. n. 104/2010. Error in iudicando. Travisamento. Illogicità. Vizio di Motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio della domanda. Violazione del principio di separazione dei poteri e della riserva di attribuzioni della p.a..

4.1.1. Secondo il Comune appellante nel giudizio di ottemperanza il Tar di Napoli sarebbe andato oltre l’esame sull’adempimento delle prescrizioni derivanti dalla sentenza dello stesso Tribunale n. 4154/2015, riconoscendo un diritto nuovo al signor Sa..

4.1.2. In sostanza, il Tar avrebbe traslato il decisum del giudizio di cognizione dal diniego dell’istanza di permesso di costruire (oggetto della sentenza di cui si era chiesta l’esecuzione), all’approvazione e rimodulazione del PIP di (omissis).

5. Il signor Gi. Sa. si è costituito in giudizio il 9 luglio 2016 ed ha depositato documenti il 19 gennaio 2017 ed un’ulteriore memoria il 27 gennaio 2017.

6. Anche il Comune appellante ha depositato memorie il 24 gennaio 2017 e il 2 febbraio 2017.

7. Questa Sezione con ordinanza cautelare n. 2828 del 15 luglio 2016 ha accolto l’istanza di sospensione degli effetti della sentenza impugnata presentata contestualmente al ricorso.

7.1. In particolare, nell’ordinanza è stato rilevato che: “nella decisione sull’ottemperanza appellata il TAR Campania, Napoli, sembra essere andato oltre l’esecuzione della sentenza dello stesso TAR n. 4154/2015, in relazione alla parte in cui ha statuito un ulteriore e nuovo obbligo per il comune di (omissis) di approvazione e rimodulazione del comparto del PIP”.

8. La causa è stata trattenuta in decisione alla camera di consiglio del 9 febbraio 2017.

9. Preliminarmente, va rilevato il deposito tardivo delle memorie del comune di (omissis) del 24 gennaio 2017 e del 2 febbraio 2017 per violazione dei termini di cui all’art. 73, comma 1, del c.p.a..

10. Sono inoltre tardivi, per violazione dei termini di cui allo stesso art. 73, comma 1, c.p.a, anche il deposito di documenti del signor Sa. del 19 gennaio 2017 e la memoria di replica depositata il 27 gennaio 2017.

11. Le suddette produzioni non sono dunque prese in esame ai fini della decisione.

12. Ciò premesso, l’appello è fondato.

13. La sentenza impugnata, resa in sede di ottemperanza, ha statuito, nella sostanza, un obbligo a carico del comune di (omissis) di rimodellare il comparto PIP nell’ambito del quale il signor Sa. chiede di poter realizzare un manufatto per attività commerciali.

14. In particolare, nella sentenza del Tar di Napoli si rileva, partendo dalla richiamate premesse della sentenza dello stesso Tribunale n. 4154 del 2015, che: “L’immobile ricade per il 50% in ZONA (omissis) – Rispetto – e per il restante 50% in Zona (omissis) – PICCOLE INDUSTRIE E ARTIGIANALE – secondo il PRG vigente; proprio per la suddetta zona (omissis) era stato adottato il PIP con Delibera consiliare n. 16 del 31.03.1999, poi approvato con Delibera n. 37 del 04.05.1999, ormai caducato per decorrenza del termine decennale di validità dello stesso, e dunque la zona oggetto di ricorso è disciplinata esclusivamente da quanto previsto dal PRG, ragion per cui ai sensi dell’art. 17 della L. 1150/1942 sussiste “.. l’obbligo di osservare, nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti, gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso”. La norma, come comunemente interpretata, prevede la sola decadenza dei vincoli e degli speciali poteri che la legge urbanistica attribuisce all’amministrazione per consentire la realizzazione del programma urbanistico. Essa consente comunque la ultrattività delle disposizioni del piano scaduto disciplinanti l’edificazione, ed in particolare delle prescrizioni di zona e di quelle relative agli allineamenti, stante l’esigenza di evitare che, a fronte di un programma urbanistico in parte già realizzato, i nuovi interventi edilizi non si coordinino con il disegno urbanistico sino ad allora seguito, così alterandolo, mentre è impedito l’esercizio dell’attività espropriativa

Conclusivamente, dunque, il Segretario Generale del Comune di (omissis) dovrà procedere alla soluzione delle citate anomalie urbanistiche, ovvero provvedere all’adozione ed all’approvazione del PIP rimodulando il comparto O in armonia al citato progetto di parte ricorrente”.

15. Il comune di (omissis), tuttavia, dopo la sentenza del Tar di Napoli n. 4154 del 27 luglio 2015, ha adottato in data 24 settembre 2015 un ulteriore provvedimento di conferma del diniego del permesso di costruire richiesto dall’appellato, confermando, con nota del 3 aprile 2012, non annullata dalla predetta decisione, quanto già espresso su un analogo ed antecedente progetto presentato il 1° luglio 2011.

15.1. Nella sentenza 5154 del 2015, oggetto di ottemperanza, il Tar di Napoli ha infatti riconosciuto la legittimità del diniego opposto dal Comune al progetto del 1° luglio 2011 in ragione della sua incoerenza con la disciplina urbanistica dell’area interessata dalla realizzazione dell’opera.

16. Come sopra ricordato, la sentenza ha poi annullato l’atto del Comune di diffida dall’inizio dei lavori dell’11 ottobre 2013, relativo ad un successivo progetto presentato dal signor Sa. il 16 aprile 2013, in quanto ha ritenuto che l’eccepita carenza di presupposti non fosse motivo sufficiente a giustificare l’immediato rigetto dell’istanza presentata. Il Tar ha, in particolare, evidenziato che: “l’eventuale incompletezza della documentazione ab origine allegata alla domanda di permesso di costruire avrebbe, al più, esonerato l’Amministrazione comunale dall’obbligo di pronunciarsi in maniera espressa su di essa entro i prescritti termini procedimentali (cfr. TAR Campania, Napoli, VIII, 4.7.2013, n. 3470; 7.5.2009, n. 2439), ma non poteva di certo giustificare l’immediato rigetto dell’istanza presentata, dovendosi piuttosto disporre – ai sensi dell’art. 20, comma 5 del DPR n. 380/2001 – un supplemento di istruttoria volto a dissipare i dubbi sulla sua ammissibilità e fondatezza”.

17. La stessa sentenza ha, infine, rilevato che: “la condotta dell’Amministrazione, nell’arco di valenza del PIP, è stata caratterizzata da lentezza e da irregolarità, eseguendosi opere – con finanziamento pubblico – in forza di una perizia di variante PIP senza alcuna legittimità urbanistica e presumendo l’edificabilità dei suoli in forza di piani attuativi decaduti e mediante la valutazione di proposta di sub comparti. Per tali motivi si ritiene che il Comune di (omissis) debba attivarsi per dirimere le succitate anomalie urbanistiche in modo che queste ultime non inficino ulteriormente le aspettative di parte ricorrente ed attivarsi per adottare, entro sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente o dalla notifica della medesima se anteriore, un provvedimento espresso sulla richiesta del permesso di costruire di manufatto da adibirsi ad “Attività commerciale – Media Struttura di Vendita – M1 E”.

17. Riassunti i termini della sentenza oggetto del giudizio di ottemperanza, emerge pertanto che la decisione del Tar appellata effettivamente appare ultronea laddove ha stabilito che Comune di (omissis) dovesse provvedere all’adozione ed all’approvazione del PIP rimodulando il comparto O in armonia al progetto presentato dall’appellante (cfr. sentenza n. 1024/2016: “il Segretario Generale del Comune di (omissis) dovrà procedere alla soluzione delle citate anomalie urbanistiche, ovvero provvedere all’adozione ed all’approvazione del PIP rimodulando il comparto (omissis) in armonia al citato progetto di parte ricorrente”).

18. La sentenza n. 4154 del 2015 non ha invece imposto il rilascio del permesso di costruire, ma ha prescritto al Comune di pronunciarsi in modo espresso ed adeguatamente motivato sull’istanza della parte appellata, all’esito di un supplemento di istruttoria.

19. Tale supplemento di istruttoria avrebbe dovuto evidentemente riguardare anche le anomalie verificatesi nel periodo di valenza del PIP e la loro incidenza in ordine al rilascio o meno del permesso di costruire.

20. La sentenza impugnata ha però trasformato il suddetto onere istruttorio in un obbligo incidente sull’esercizio del potere pianificatorio dell’Amministrazione, aggiungendo allo stigmatizzato tema del vizio motivazionale una prescrizione conformativa dell’attività dell’Amministrazione.

21. In sostanza, nella sentenza impugnata il giudice di primo grado ha finito per svolgere, come rilevato dal Comune, un sindacato sulla legittimità del PIP, andando oltre il perimetro della decisione di cui si è chiesta l’ottemperanza (un supplemento istruttorio ed un’analisi delle eventuali anomalie in sede di riesercizio del potere di determinazione sull’istanza dell’appellato).

22. D’altra parte, se la sentenza n. 4154 del 2015 il Tar di Napoli rileva anche che il Comune deve attivarsi per dirimere le anomalie urbanistiche in modo che queste ultime non inficino ulteriormente le aspettative dell’appellato, è comunque indubitabile che tale onere di “attivazione” va comunque collegato alla determinazione sull’istanza proposta.

23. Il giudice dell’ottemperanza però ha esteso tale indicazione, riferita all’istanza di permesso di costruire, ad un’ulteriore attività di nuova regolamentazione urbanistica dell’area.

24. Con ciò contravvenendo al pacifico principio che nel giudizio di ottemperanza non si può desumere per implicito una pretesa che non sia fondata esplicitamente sulla decisione di cui si chiede l’esecuzione (cfr. ex multis, Cons. Stato, VI, 3 luglio 2014, n. 3371).

25. Sul punto, infatti, può ritenersi condivisibile la cesura del Comune in ordine alla circostanza che la domanda volta ad incidere con effetti costitutivi sul PIP di (omissis) si stata proposta ed accolta per la pima volta in sede di ottemperanza. Cosicché il Tar avrebbe dovuto qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece avevano a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa, traendone poi le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 1° aprile 2016, n. 1294).

26. Conclusivamente, va rilevato che il Comune di (omissis), dopo la sentenza del Tar di Napoli n. 4154/2015:

– con nota prot. 3951 del 18 settembre 2015 ha annullato il provvedimento di diffida oggetto della stessa sentenza;

– con nota prot. 40494 del 24 settembre 2015 ha confermato il diniego del permesso di costruire, rinviando alle ampie motivazioni e all’istruttoria relative al già comunicato provvedimento prot. 49280 del 18 dicembre 2014.

27. Tali provvedimenti, al di là della loro natura non completamente satisfattiva dell’interesse dell’appellato, si possono ritenere comunque attuativi degli obblighi di esecuzione derivanti dalla sentenza del Tar di Napoli n. 4154/2015 in quanto adottati nel perimetro definito dal decisum della stessa sentenza.

28. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va accolto e per l’effetto va riformata la sentenza impugnata con conseguente rigetto del ricorso di ottemperanza proposto in primo grado.

29. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto rigetta il ricorso proposto in primo grado.

Condanna la parte appellata al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio nella misura complessiva di euro 3.000,00(tremila/00) in favore del comune di (omissis).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi – Presidente

Leonardo Spagnoletti – Consigliere

Luca Lamberti – Consigliere

Nicola D’Angelo – Consigliere, Estensore

Giuseppa Carluccio – Consigliere