Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 27 giugno 2017, n. 3142

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 487 del 2017, proposto da:

Ma. Po., rappresentato e difeso dagli avvocati Al. Ca., Ci. Si., Ri. Mo., con domicilio eletto presso lo studio Fr. Ma. in Roma, via (…);

contro

Comune di Napoli, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Lu. De. Mo., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE II, n. 00252/2017, resa tra le parti, concernente verbale di proclamazione degli eletti nel consiglio della VI Municipalità del Comune di Napoli (“(omissis) – (omissis) – (omissis)”) all’esito delle consultazioni elettorali svoltesi il 5 giugno 2016, nella parte in cui è risultata eletta nella lista n. 3 (“Le. Sindaco – Prima Napoli”) la candidata Del Mo. Lu., anziché il ricorrente;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 il Cons. Pierfrancesco Ungari, per le parti nessuno presente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno appellante, candidato nella lista n. 3 (“Le. Sindaco – Prima Napoli”) alle elezioni del consiglio della VI Municipalità del Comune di Napoli (“(omissis) – (omissis) – (omissis)”) svoltesi il 5 giugno 2016, ha impugnato dinanzi al TAR Campania il verbale di proclamazione degli eletti, dolendosi della mancata attribuzione in proprio favore di 31 voti di preferenza (che gli avrebbero consentito di sopravanzare la candidata L.D.M. risultata eletta).

2. In particolare, contesta l’attribuzione in proprio favore di 0 voti di preferenza nelle sezioni nn. 297, 594, 597 e di 9 voti di preferenza nella n. 681, asserendo di aver verificato de visu e de relato – grazie alla presenza dei rappresentati di lista (nelle ultime due sezioni) e di elettori (nelle prime due) alle operazioni di spoglio – che, in realtà, nelle predette sezioni avrebbe riportato, rispettivamente, 5, 1, 24 e 10 voti.

3. Il TAR, con la sentenza appellata (II, n. 252/2017), dopo aver puntualizzato gli orientamenti in materia di principio di prova nel contenzioso elettorale, ha dichiarato il ricorso inammissibile, in quanto il ricorrente non ha prodotto alcuna dichiarazione sostitutiva proveniente dai due rappresentanti di lista da lui menzionati (e non ha neppure espressamente e inequivocamente affermato che avrebbero verificato, nelle sezioni nn. 597 e 681, le irregolarità denunciate nel ricorso, ma ha, piuttosto, alluso a questa possibilità), né alcuna dichiarazione degli elettori che avrebbero presenziato alle operazioni di spoglio nelle sezioni nn. 297 e 594.

4. Nell’appello, prospetta che:

– contrasta con l’art. 24 Cost. subordinare l’ammissibilità del ricorso elettorale alla esclusiva produzione delle dichiarazioni sostitutive dei rappresentanti di lista, che anche la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 32/2014 indica come una delle possibili fonti di prova;

– nulla argomenta il TAR a supporto dell’affermazione del carattere meramente esplorativo del ricorso, in realtà estremamente circostanziato ed univoco quanto all’indicazione dei voti mancanti nelle singole sezioni;

– a nulla rileva la mancata allegazione delle dichiarazioni dei rappresentanti di lista e degli elettori presenti allo scrutinio, in quanto ben poteva il TAR disporre istruttoria per verificare la strumentalità o la fondatezza delle censure articolate, e comunque il diritto all’elettorato passivo tutelato dall’art. 51 Cost. prevale rispetto al divieto di nova in appello.

5. Ripropone quindi le censure, basate sulla mancata attribuzione di voti di preferenza, la cui esistenza è viceversa affermata dai soggetti suddetti (e viene ora suffragata da dichiarazioni sostitutive).

6. Né il Comune di Napoli, né la candidata eletta intimata si sono costituiti in giudizio.

7. Il Collegio ritiene che l’appello non possa modificare le conclusioni raggiunte dal giudice di primo grado.

7.1. Ai sensi di quanto disposto dall’art. 104 cod. proc. amm., e di quanto in generale previsto dall’art. 345 c.p.c., nel giudizio di appello non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile.

7.1.1. Il principio del divieto di ammissione di nuovi mezzi di prova riguarda anche le prove c.d. precostituite, quali i documenti, la cui produzione è subordinata, alla pari delle prove costituende, alla verifica della sussistenza di una causa non imputabile, che abbia impedito alla parte di esibirli in primo grado, ovvero alla valutazione della loro indispensabilità, la quale peraltro non va intesa come mera rilevanza dei fatti dedotti, ma postula la verificata impossibilità di acquisire la conoscenza di quei fatti con altri mezzi che la parte avesse l’onere di fornire nelle forme e nei tempi stabiliti dalla legge processuale (cfr. Cons. Stato, V, n. 4623/2015 e n. 2960/2015). In questa prospettiva, è stata ritenuta inammissibile la perizia di parte prodotta per la prima volta in grado di appello, trattandosi di documentazione che dalla parte avrebbe ben potuto essere acquisita e prodotta già nel primo grado di giudizio (cfr. Cons. Stato, IV, n. 1298/2015).

7.1.2. Le ipotesi in cui il comma 2 dell’art. 104 consente la produzione e dunque l’utilizzabilità dei documenti devono riguardare:

– o, in generale, documenti meramente integrativi di altri già presenti agli atti del giudizio di primo grado (cfr. Cons. Stato, IV, n. 5509/2014), tali dunque da non alterare il thema decidendum già offerto al primo giudice;

– o documenti dei quali non era possibile l’acquisizione in primo grado, perché non conosciuti né conoscibili, attraverso i normali rimedi (dunque, quei documenti che, non depositati dall’amministrazione ma afferenti al thema decidendum, non avrebbero potuto tuttavia essere acquisiti dalla parte o da questa indicati con un minimo di specificazione al giudice a fini istruttori), e dunque quei casi nei quali per la mancata acquisizione dei documenti vi sia stata “causa non imputabile” alla parte che di essi intenda avvalersi;

– ovvero documenti che il Collegio “ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa”, sia nel caso in cui essi siano stati prodotti dalle parti, sia nel caso in cui se ne disponga ex officio l’acquisizione; tuttavia, anche tale declaratoria di “indispensabilità” (implicita per quei documenti che, preesistenti o successivi, comportano una definizione “in rito” della controversia) deve conseguire ad una valutazione non già relativa alla “mera rilevanza dei fatti dedotti, ma postula la verificata impossibilità di acquisire la conoscenza di quei fatti con altri mezzi che la parte avesse l’onere di fornire nelle forme e nei tempi stabiliti dalla legge processuale” (cfr. Cons. Stato, V, n. 4793/2013 e n. 3339/2013); solo in questo modo si rende infatti possibile conciliare il potere riconosciuto al giudice dall’art. 63, comma 1, ed i divieti, coerenti con il principio dispositivo, di cui all’art. 104, cod. proc. amm. (cfr. Cons. Stato, IV, n. 3509/2016).

7.2. Nel caso in esame, sembra evidente che le dichiarazioni sostitutive avrebbero potuto essere prodotte dall’appellante in primo grado, e pertanto egli subisce le limitazioni imposte dall’art. 104, cit., a causa della propria condotta processuale.

7.3. Peraltro, è assai dubbio che tali dichiarazioni sostitutive, anche se ritenute ammissibili, possano integrare il principio di prova richiesto dalla giurisprudenza.

7.3.1. E’ ben vero che, secondo l’orientamento invocato dall’appellante, l’onere di esporre i motivi specifici su cui si fonda il ricorso elettorale deve essere valutato con rigore attenuato, posto che l’interessato, non avendo la facoltà di esaminare direttamente il materiale in contestazione, deve rimettersi alle indicazioni provenienti da terzi (che possono essere imprecise o non esaurienti): pertanto, il suddetto onere si intende osservato quando l’atto introduttivo indichi la natura dei vizi denunziati, il numero delle schede contestate e le sezioni cui si riferiscono le medesime; riguardo all’onere di indicare i mezzi di prova, qualora non vi sia contestazione dell’esposizione dei fatti contenuta nel verbale delle operazioni elettorali, ma il ricorrente lamenti che le determinazioni assunte dal seggio elettorale siano il frutto di una errata (e perciò illegittima) applicazione della normativa che regola le operazioni in questione, la dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, prodotta a sostegno del ricorso elettorale, potrà considerarsi principio di prova idoneo a legittimare la richiesta al giudice di disporre acquisizioni istruttorie (cfr., nel solco tracciato da Cons. Stato, A.P., n. 32/2014, idem, III, n. 4523/2016).

7.3.2. Tuttavia, sembra necessario che le dichiarazioni sostitutive abbiano un contenuto esauriente, quanto meno per ciò che concerne la descrizione delle anomalie o irregolarità che il dichiarante era in grado di conoscere e ritiene di aver riscontrato.

Non si chiede che il dichiarante individui il parametro di legge che assume violato, ma semplicemente che rappresenti i fatti per come li ha potuti percepire direttamente.

Il relativo onere varia a seconda della posizione del dichiarante.

Ad esempio, nel caso di un cittadino elettore, che abbia dato la propria preferenza ad un candidato il quale poi si trovi a lamentarne la mancanza, la dichiarazione si limiterà all’espressione di voto.

Qualora la dichiarazione probatoria provenga da soggetti che hanno assistito alle operazioni elettorali – come avviene nel caso in esame, trattandosi di rappresentanti di lista, aventi il precipuo compito di verificare la correttezza delle operazioni compiute dal seggio elettorale, e di cittadini elettori, presenti volontariamente allo spoglio e quindi anch’essi in grado di verificare in relazione al segmento finale tale correttezza – si richiede che la dichiarazione rappresenti cosa è effettivamente avvenuto durante lo spoglio delle schede elettorali e la relativa verbalizzazione.

Tanto, anche al fine di responsabilizzare il dichiarante e conferire attendibilità alla dichiarazione sostitutiva, la cui veridicità è assistita dalle sanzioni previste in caso di dichiarazione mendace.

7.3.3. Nel caso in esame, le dichiarazioni depositate in appello sono tutte di identico tenore, avendo ad oggetto l’esistenza di voti contenenti preferenze in favore dell’appellante, ma non conteggiati.

Non si precisa, tuttavia, per quale motivo, in quattro diverse sezioni, ben trentuno voti complessivi non siano stati conteggiati, che tipo di comportamento abbiano tenuto, e che valutazioni abbiano espresso al riguardo i componenti dei rispettivi seggi elettorali (senza peraltro che, riguardo alla omessa considerazione di dette presunte preferenze, secondo la prospettazione dei fatti offerta dall’appellante, sia stato verbalizzato alcunché).

7.3.4. In un simile contesto, il Collegio ritiene che ciò che comunque penalizzerebbe l’impugnazione non sia la insufficiente specificazione dei vizi, bensì la mancanza di un effettivo principio di prova, idoneo a consentire l’attivazione dei poteri istruttori ai fini della verifica delle schede dei seggi in questione.

8. In conclusione, l’appello deve essere respinto, meritando conferma, con le precisazioni esposte, la sentenza di primo grado.

9. Nulla per le spese del grado di giudizio, in assenza di costituzione delle controparti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese del grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani – Presidente

Raffaele Greco – Consigliere

Massimiliano Noccelli – Consigliere

Pierfrancesco Ungari – Consigliere, Estensore

Sergio Fina – Consigliere