Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 15 maggio 2017, n. 2252

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 9086 del 2016, proposto da:

Comunità Sa.Fr. Cooperativa Sociale s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ma.Br. e St.Po., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma.Br. in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis) non costituito in giudizio;

Associazione dei Comuni dell’Ambito Territoriale Sociale di (omissis) non costituita in giudizio;

nei confronti di

Società Cooperativa Es., Cooperativa Ra.di.So. Onlus, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avvocati An.Va., An.Ri.Lo. e Ro.D’A., con domicilio eletto presso lo studio Ro.D’A. in Roma, viale (…);

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo della Puglia, sede di Lecce, Sezione II, n. 01155/2016, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio assistenza educativa domiciliare – risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Cooperativa Es. e di Cooperativa Ra.di.So. Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2017 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Fr.Ma.Fu. su delega di Ma.Br.e An.Va.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando in data 30 ottobre 2015 l’ambito territoriale sociale di (omissis) (composto dai comuni di (omissis) – capofila – (omissis), (omissis), (omissis), (omissis), (omissis) e (omissis)) ha indetto una procedura aperta per l’affidamento biennale dell’appalto dei “servizi di assistenza educativa domiciliare” in favore dei minori dell’ambito territoriale medesimo, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

All’esito della gara, alla quale hanno partecipato quattro concorrenti, il servizio è stato aggiudicato all’associazione temporanea di imprese cooperativa sociale Ra.b del So. Onlus (mandataria – di qui Ra.b del So. Onlus) ed Es. società cooperativa (mandante – di qui Es.) mentre l’odierna appellante, Comunità Sa.Fr. società cooperativa s.r.l. (di qui Comunità Sa.Fr.), si classificava seconda.

Con ricorso al Tribunale Amministrativo della Puglia, sede di Lecce, rubricato al n. 859 del 2016, la Comunità Sa.Fr. impugnava la determinazione n. 139 del 22 aprile 2016 con la quale il Comune di (omissis) aveva disposto l’aggiudicazione del servizio.

La ricorrente impugnava inoltre ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o consequenziale.

La ricorrente censurava l’azione amministrativa sotto molteplici aspetti di violazione di legge e di eccesso di potere, chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato e il subentro nel contratto eventualmente concluso e in via subordinata il risarcimento del danno per equivalente, da quantificarsi in corso di causa.

Si costituivano in giudizio Ra. del So. Onlus ed Es., controinteressate, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con la sentenza in epigrafe, n. 1155 in data 14 luglio 2016, il Tribunale Amministrativo della Puglia, sede di Lecce, Sezione II, respingeva il ricorso ritenendo infondate le censure mosse in ordine al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

2. Avverso la predetta sentenza la Comunità Sa.Fr. propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 9086/2016, deducendo nuovamente ad ogni fine devolutivo le censure proposte in primo grado e contestando gli argomenti che costituiscono il presupposto della sentenza, chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si sono costituite in giudizio le società cooperative Ra.b del So.Onlus ed Es., sostenendo l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.

Le parti hanno scambiato memorie e repliche.

La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 2 marzo 2017.

3. L’appello è fondato dovendo trovare conferma la tesi proposta dall’appellante Comunità Sa.Fr., con le puntualizzazioni che seguono.

L’ambito territoriale sociale di (omissis) ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio socio assistenziale di educazione domiciliare minorile, finalizzato all’attivazione di interventi di tipo preventivo e di sostegno a favore dei nuclei familiari con minori definiti “a rischio” o in situazione di difficoltà temporanea, oltre che interventi di igiene domestica e familiare nei contesti familiari deficitari.

L’importo complessivo a base di gara era fissato in € 818.601,29 rapportato ad un monte ore presunto di 45.240, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fermo restando che in sede di verifica l’offerta doveva risultare idonea a garantire le prestazioni richieste tenuto conto dei costi del personale e delle risorse dichiarate per le attività.

3.a. Con il primo motivo l’appellante afferma che l’offerta dell’associazione temporanea aggiudicataria non era sostenibile (ed era quindi affetta da anomalia, contrariamente a quanto ritenuto dalla stazione appaltante), presentando un costo orario del lavoro largamente inferiore (di oltre il 30%) a quello determinato nelle tabelle ministeriali del settore di riferimento e del CCNL delle cooperative sociali, e che pertanto la stessa doveva essere esclusa dalla gara.

In particolare, l’appellante contesta le avverse argomentazioni difensive, condivise dal primo giudice, secondo cui le tabelle ministeriali costituiscono esclusivamente un parametro comparativo e non un limite inderogabile e che l’offerta deve essere oggetto di una valutazione globale e complessiva, nell’ambito di una verifica di congruità, la quale impedisce di parcellizzare l’offerta scindendo analiticamente le sue componenti.

Afferma inoltre che non può essere condivisa la difesa delle appellate, secondo le quali i conteggi sono stati predisposti per le ore di effettivo lavoro e non già per le ore figurative riportate nelle tabelle ministeriali (dove il costo orario è comprensivo della retribuzione ordinaria, delle mensilità aggiuntive, dei contributi previdenziali e assistenziali e del TFR), con riduzione del “monte ore annuo” pari a 1976 ore di 428 ore quali “ore mediamente non lavorate” e, quindi, con conseguente riduzione del costo orario.

Sul punto, l’appellante precisa che le ore mediamente non lavorate (a titolo esemplificativo, ferie, festività, festività soppresse, assemblee sindacali) concorrono necessariamente a formare il monte ore di lavoro e la stessa retribuzione (le ore sebbene non lavorate sono ore retribuite) e che i minimi orari fissati nelle tabelle ministeriali e nel CCNL sono conteggiati tenendo conto del monte ore complessivo (rappresentato dalle ore di effettivo lavoro e non) senza indebite riduzioni che, a sua volta, ridurrebbero indebitamente i minimi orari.

Il collegio condivide la tesi prospettata dall’appellante, nei limiti e con le precisazioni che seguono.

Deve essere, in via preliminare, riepilogato il quadro normativo che regola la fattispecie in esame.

L’art. 86, comma 3 bis, del codice dei contratti pubblici, applicabile ratione temporis, relativo al costo del lavoro, stabilisce che “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture” e che, ai fini di tale disposizione, “il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali”.

La ratio della norma, che impone ai concorrenti di indicare già nell’offerta l’incidenza del costo del lavoro, risponde a finalità di tutela dei lavoratori e, quindi, a valori sociali e di rilievo costituzionale.

Anzi, proprio perché la qualità del servizio offerto dipende anche dall’utilizzo di personale qualificato ed equamente retribuito, la norma deve essere interpretata nel senso che l’obbligo di indicare costi di lavoro conformi ai valori economici previsti dalla normativa vigente debba valere ed essere apprezzato con particolare rigore.

Assume pertanto rilievo decisivo ai fini del decidere la circostanza se i costi indicati risultino congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, per la cui valutazione si utilizzano i valori riportati nelle tabelle ministeriali.

Nella norma non risulta prescritto in modo espresso l’obbligo dei concorrenti di attenersi rigorosamente alle tabelle vigenti, tuttavia la lettura della norma impone una interpretazione ragionevole e compatibile con le coordinate costituzionali a presidio dei diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella stessa Costituzione.

Alla luce delle coordinate normative di riferimento e alla ratio che le ispira, il collegio ritiene che lo scostamento (pari al 30%) proposto dalle appellate sia irragionevole e non giustificato, pregiudizievole quindi della affidabilità e qualità del servizio oggetto di gara, per cui risulta non correttamente motivata la determinazione della stazione appaltante, secondo cui l’offerta deve essere ritenuta non anomala.

Lo scostamento in questione è infatti non congruo, incide in misura preponderante sulla qualità delle prestazioni lavorative e sulla tutela dei lavoratori, e per ciò solo impedisce un’ammissione che si rifletterebbe negativamente anche sui valori dell’efficienza dell’azione amministrativa, volta ad assicurare la scelta del migliore contraente in una gara celere e trasparente e ad evitare la stipulazione con soggetti che non garantiscono le tutele minime di lavoro.

Non può quindi essere valorizzato, in senso contrario alla tesi qui esposta, l’argomento secondo il quale le tabelle ministeriali costituiscono esclusivamente un parametro comparativo e non un limite inderogabile.

Il collegio non ignora la giurisprudenza amministrativa che ammette alla gara i concorrenti che nell’offerta indichino un costo di lavoro inferiore alle tabelle ministeriali, ma reputa che tale orientamento non valga a smentire la tesi proposta ma ne costituisca, al contrario, una chiara conferma.

La giurisprudenza in esame, infatti, ribadisce che una possibile differenza del costo del lavoro può essere concretamente giustificata dalle diverse particolari situazioni aziendali e territoriali e dalla capacità organizzativa dell’impresa che possono rendere possibile, in determinati contesti particolarmente virtuosi, anche una riduzione dei costi del lavoro.

La stessa giurisprudenza correttamente rileva che i costi indicati nelle tabelle ministeriali sono costi medi, tipologici, non possono non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti che riguardano le singole imprese (diverse per natura, caratteristiche, agevolazioni e sgravi fiscali ottenibili) e che ai fini della valutazione della migliore offerta si può tenere conto anche delle possibili economie che le singole imprese possono conseguire, anche con riferimento al costo del lavoro.

Tuttavia, un simile esame resta precluso nel caso di cui si discute in assenza di adeguate giustificazioni da parte delle controinteressate.

In conclusione, si deve osservare che nella fattispecie l’inibizione trova fondamento nella divergenza irragionevole del costo di lavoro che si riflette inevitabilmente, data l’entità dello scostamento, in ambito non solo retributivo ma anche contributivo, sottratto quest’ultimo alla disponibilità delle parti.

Non solo, ma la tesi contraria deve essere rifiutata anche perché produrrebbe effetti distorsivi rispetto al sistema di tutele o, comunque, inutili rispetto agli interessi che con la gara si intendono tutelare.

A sostegno dell’assunto depone inoltre il mutato quadro ordinamentale contenuto nel d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (nuovo codice dei contratti pubblici), secondo cui l’Amministrazione, prima di procedere all’aggiudicazione definitiva, deve effettuare una valutazione sulla congruità complessiva dell’offerta ritenuta migliore in presenza di determinati indicatori di possibile anomalia dell’offerta, e procedere ad un approfondimento sulla possibile anomalia anche in assenza di tali indicatori.

In particolare, tenuto conto della esigenza indefettibile di tutela dei lavoratori, l’art. 97 del d.lgs. 50 del 2016 stabilisce che “La stazione appaltante… esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto:…… d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16 (comma 5). Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall’articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (comma 6)”.

Per effetto di tale disposizione il costo del lavoro è ritenuto indice di anomalia dell’offerta quando non risultino rispettati i livelli salariali che la normativa vigente rende obbligatori.

In linea di continuità con la previsione contenuta nell’art. 86, comma 3 bis, dell’abrogato codice dei contratti pubblici, l’art. 23, comma 16, del d.lgs. 50/2016 in materia dispone che “per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali”.

Ai sensi della disciplina vigente, una determinazione complessiva dei costi basata su un costo del lavoro inferiore ai livelli economici minimi per i lavoratori del settore costituisce, per ciò solo, indice di inattendibilità economica dell’offerta e di lesione del principio della par condicio dei concorrenti ed è fonte di pregiudizio per le altre imprese partecipanti alla gara che abbiano correttamente valutato i costi delle retribuzioni da erogare.

Nel caso in esame, come emerge dagli atti, è dato rilevare da parte delle controinteressate un evidente scostamento dei costi orari di lavoro proposti rispetto ai parametri indicati nelle tabelle ministeriali e nel CCNL di settore, sintetizzabili come segue:

– Operatore socio sanitario livello C1 (€ 13,2447 anziché Tabelle Ministeriali 19,25/ CCNL 21,20)

– Assistente sociale coordinatore livello D2 (€ 14,815 anziché Tabelle Ministeriali/ 21,67 CCNL 23,80)

– Educatore professionale livello D2 (€ 14,815 anziché Tabelle Ministeriali 21,67/ CCNL 23,80)

– Psicologo livello E2 (€ 17,022 anziché Tabelle Ministeriali 26,19/ CCNL 28,67)

Dunque, il costo orario del lavoro risulta inferiore del 30% circa a quello fissato nelle tabelle ministeriali, che nel sistema normativo, applicabile ratione temporis, si pongono come parametro di riferimento per la valutazione della congruità degli oneri per il lavoro del personale impiegato negli appalti pubblici.

Conclusivamente, il giudizio di non anomalia effettuato dall’Amministrazione intimata risulta inficiato dalle rilevanti divergenze rispetto ai livelli retributivi considerati nelle tabelle ministeriali.

La tesi dell’appellante deve conseguentemente essere considerata condivisa.

3.b. L’appellante lamenta inoltre la violazione da parte della cooperativa Es., mandante nell’associazione di imprese aggiudicataria, dell’art. 38, comma 1, lett. l) del d.lgs. n. 163 del 2006 (vigente al momento della presentazione della domanda), che richiama l’art. 17 legge 12 marzo 1999, n. 68, relativo all’obbligo di assunzione dei disabili.

Secondo l’appellante, in particolare, Es. dichiarando in sede di domanda “di essere in regola con le prescrizioni contenute nella legge 68/1999” ha indotto in errore l’Amministrazione la quale non ha proceduto alle opportune verifiche.

L’appellante afferma che la mandante Es., e quindi l’associazione temporanea aggiudicataria, doveva essere esclusa non essendo in regola con la normativa sulle assunzioni obbligatorie ovvero per avere reso una dichiarazione quanto meno ambigua.

La dichiarazione della cooperativa Es. di essere in regola con la normativa in materia di diritto al lavoro senza tuttavia specificare che l’osservanza asserita derivava – nelle sue prospettazioni non esplicitate – dal fatto di ritenersi non soggetta all’applicazione della normativa sulla collocazione obbligatoria alla stregua del combinato disposto degli art. 3, comma 3, legge 68/1999 e art. 2, comma 6, DPR 333/2000, era infatti idonea a trarre in errore l’Amministrazione, e a impedirle di svolgere le necessarie verifiche.

L’appellante sostiene che Es., diversamente da quanto aveva dichiarato, era soggetta alla disciplina ex art. 17 cit. per l’avviamento obbligatorio dei lavoratori disabili, avendo essa in organico ottantaquattro dipendenti, base numerica sufficiente per imporre l’obbligo di assunzione.

In particolare, l’appellante lamenta la violazione da parte di Es. dell’art. 2 d.P.R. 10 ottobre 2000 n. 333, alla cui stregua la quota di riserva si computa con riferimento al personale tecnico-esecutivo e svolgente funzioni amministrative (comma 6), da individuare in base alle norme contrattuali e regolamentari (comma 5).

Il motivo è fondato.

Occorre evidenziare che in base all’art. 3, comma 3, legge n. 68 del 1999, per i soggetti, fra gli altri, che operano nel campo della solidarietà sociale, la quota di riserva per l’assunzione dei disabili si computa esclusivamente con riferimento al personale tecnico-esecutivo e svolgente funzioni amministrative.

Ai sensi dell’art. 2, comma 6, del d.P.R. n. 333/2000 “Regolamento di esecuzione per l’attuazione della legge 12 marzo 1999, n. 68 recante norme per il diritto al lavoro dei disabili” (emanato sulla base dell’art. 20 della legge n. 68 del 1999), “il personale tecnico-esecutivo di cui all’art. 3, comma 3, della legge n. 68 del 1999, è individuato in base alle norme contrattuali e regolamentari applicate agli organismi di cui al citato art. 3, comma 3”.

La norma regolamentare rinvia, quindi, alle norme contrattuali, fra le quali viene in rilievo l’art. 23 del CCNL delle cooperative sociali che esclude dal computo della quota di riserva un esteso elenco di figure lavorative.

Sul punto il Collegio ritiene non condivisibile la tesi difensiva dell’appellata secondo cui l’esclusione delle categorie di lavoratori individuati dall’art. 23 del citato CCNL le consente di collocarsi al di sotto del limite numerico delle unità lavorative previsto per l’operatività dell’obbligo di assunzione dei lavoratori disabili.

Ed invero, l’art. 23 CCNL esclude dal computo della quota di riserva numerose figure lavorative testualmente in caso di reintroduzione di “quote di riserva” in passato previste dall’abrogato art. 25, legge 23 luglio 1991, n. 223.

La legge 223/1991 dettava “Norme in materia di cassa integrazione, mobilità, trattamenti di disoccupazione, attuazione di direttive della Comunità europea, avviamento al lavoro ed altre disposizioni in materia di mercato del lavoro” e disciplinava l’assunzione obbligatoria delle categorie socialmente deboli (disoccupati, iscritti nelle liste di mobilità, categorie di lavoratori determinate anche per specifiche aree territoriali) e non anche dei lavoratori disabili.

Conseguentemente, afferma il collegio che le figure lavorative contenute nell’art. 23 CCNL concorrono a definire il personale dipendente assoggettato dalla legge al calcolo della quota di riserva assegnata all’assunzione obbligatoria dei lavoratori disabili, ponendo Es. al di sopra delle 15 unità previste per la soggezione all’obbligo.

Infine, il collegio conviene con l’appellata nell’osservazione secondo la quale dal computo dei lavoratori impiegati ai fini della quota di riserva debbano essere esclusi i lavoratori assunti in virtù delle cosiddette clausole sociali, ossia il personale assunto a seguito dell’aggiudicazione di un appalto e destinato, al termine dello stesso, a transitare alle dipendenze del nuovo appaltatore (in termini nota del Ministero del Lavoro 1 agosto 2012, n. 23).

Per vero, l’incremento occupazionale del personale già impegnato in un appalto e acquisito per “cambio appalto” ha carattere provvisorio, destinato a ridursi al termine dell’esecuzione dell’appalto, e pertanto non dovrà essere computato nella quota di riserva.

Tuttavia, l’eccezione sollevata dall’aggiudicataria risulta essere generica e priva di specifica e articolata argomentazione non avendo essa allegato (né supportato da un adeguato mezzo di prova) in modo analitico e puntuale quale sia la consistenza della base organica una volta scomputati i dipendenti assunti in ragione del subentro in appalti in applicazione delle clausole sociali, né è stato indicato, neppure genericamente, quanti siano i lavoratori dipendenti che dovrebbero essere esonerati dal computo in quanto asseritamente assunti in virtù delle clausole sociali.

In conclusione, alla luce delle considerazioni che precedono, deve affermarsi che la dichiarazione resa nella domanda di partecipazione dall’aggiudicataria sulla regolare applicazione della normativa in materia di assunzione obbligatoria sia non completa e quanto meno fuorviante del corretto esercizio dell’azione amministrativa e foriera di inutili aggravi procedimentali e di assai dubbia esattezza.

Le argomentazioni appena svolte dimostrano poi il carattere sostanziale dell’irregolarità imputabile alla parte appellata.

6. L’appello deve, in conclusione, essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, accolto il ricorso di primo grado, annullando per l’effetto il provvedimento impugnato e dichiarando l’inefficacia del contratto, ai sensi dell’art. 122 del codice del processo amministrativo, in vista del subentro dell’appellante.

Le spese del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Terza

definitivamente pronunciando sull’appello n. 9086/2016, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso di primo grado, negli stessi sensi.

Condanna le parti appellate, in solido, al pagamento, in favore dell’appellante, di spese e onorari di entrambi i gradi del giudizio, che liquida in complessivi € 5.000,00 (cinquemila/00) oltre agli accessori di legge, fatto salvo il diritto, dell’appellante, al recupero del contributo unificato versato, a carico delle stesse parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari – Presidente

Manfredo Atzeni – Consigliere, Estensore

Raffaele Greco – Consigliere

Massimiliano Noccelli – Consigliere

Pierfrancesco Ungari – Consigliere