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Il contratto non presenta, dunque il carattere di indeterminatezza dell’oggetto che viene dedotto dall’appellante.
Ed ancora, meritano di essere puntualmente confermate le deduzioni svolte dal primo giudice (e che l’appellante non riesce a revocare in dubbio) per la parte in cui si è affermato che il puntuale riferimento alle risorse umane impiegate consentisse agevolmente di individuare le porzioni del servizio oggetto dell’avvalimento (si tratta di quelle a maggiore intensità di manodopera) e, in via mediata, le risorse strumentali a tal fine necessarie (secondo una nozione di ‘determinabilità dell’offerta che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha condiviso con la sentenza 4 novembre 2016, n. 23).
9.1.2. Per quanto riguarda il secondo dei contratti di avvalimento su cui si incentrano le contestazioni della s.E.I. To. (si tratta del contratto intercorso fra la Qu. e la Hera e avente ad oggetto la messa a disposizione della SOA in categoria OS14, classifica VIII), le contestazioni contenute nell’atto di appello risultano parimenti infondate.
In particolare, anche in questo caso l’appellante non riesce ad addurre elementi dirimenti idonei a dimostrare l’indeterminatezza dei requisiti messi a disposizione dell’ausiliata Qu..
In senso contrario il Tribunale amministrativo ha plausibilmente osservato che il contratto di avvalimento fosse adeguatamente specifico per la parte in cui contemplava la messa a disposizione: a) dell’attestazione SOA per la categoria di opere di cui era carente l’ausiliata; b) della struttura “Ingegneria Grandi Impianti” di Hera, costituita da personale di adeguata esperienza e specializzazione, peraltro puntualmente descritta in apposito documento allegato al contratto stesso; c) dei requisiti aziendali e strutturali di Hera che hanno consentito di ottenere il rilascio della SOA, (requisiti comprensivi della capacità economico-finanziaria, dell’l’idoneità tecnico-organizzativa, nonché della dotazione di attrezzature e di organico).
Né può ritenersi (e anche qui in senso contrario rispetto a quanto dedotto dall’appellante) che il documento allegato con cui veniva descritto il settore “Ingegneria Grandi Impianti” risultasse a propria volta indeterminato nel contenuto.
Al contrario, il documento descriveva in modo analitico e puntuale le attività demandate a tale struttura, la dotazione di personale tecnico, i relativi ambiti di specializzazione, il modello organizzativo, le certificazioni SOA dell’ausiliaria, nonché le referenze e gli impianti già realizzati.
In definitiva, il documento in parola descriveva in modo adeguatamente specifico i requisiti oggetto di prestito e i caratteri della struttura cui tali requisiti facevano riferimento.
Né l’appellante ha addotto elementi idonei a dimostrare che la messa a disposizione del complesso di elementi che avevano consentito di conseguire la richiamata attestazione di qualificazione fosse men che effettiva e che non rispondesse alla realtà della pattuizione effettivamente intercorsa fra le parti.
9.1.3. Conclusivamente, l’appello della S.E.I. To. deve essere respinto in relazione alla riproposizione dei motivi del secondo dei motivi aggiunti di primo grado.
10. Entrambe le appellanti chiedono inoltre la riforma della sentenza di primo grado per la parte in cui il Tribunale amministrativo ha respinto i terzi motivi aggiunti in relazione alle dichiarazioni false e mendaci che sarebbero state rese dal legale rappresentante della mandante Ci. in relazione al requisito della regolarità fiscale (rectius: in ordine alla sussistenza di “violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse (…)” di cui all’articolo 38, comma 1, lettera g) del decreto legislativo n. 163 del 2006).
In punto di fatto le appellanti ribadiscono qui:
– che alla Ci. s.r.l. (mandante del RTI infine aggiudicatario) era stato notificato in data 16 aprile 2014 un avviso di accertamento esecutivo ai sensi dell’articolo 29 del decreto-legge n. 78 del 2010 per un insoluto fiscale pari a circa 190mila euro relativo all’anno di imposta 2009;
– che, una volta venuta a conoscenza di tale circostanza, la stazione appaltante aveva disposto l’esclusione dell’intero raggruppamento dalla procedura, ravvisando la ragione ostativa di cui al richiamato articolo 38, comma 1, lettera g) e per aver falsamente rappresentato l’assenza di alcuna ragione ostativa alla partecipazione (ed infatti, nelle dichiarazioni rese nella fase di prequalifica, era stata taciuta l’esistenza della richiamata circostanza e, ancora nel novembre del 2014 – i.e.: dopo la notifica del richiamato atto di accertamento -, l’appellata aveva confermato l’insussistenza di qualunque ragione ostativa);
– che in data 26 maggio 2016 l’Agenzia delle entrate, in parziale accoglimento dell’istanza di autotutela formulata dall’appellata, aveva annullato in parte l’avviso di accertamento dell’aprile del 2014 e aveva riconosciuto l’esistenza di un debito residuo di importo inferiore a quello previsto dall’articolo 48, commi 1 e 2-bis del d.P.R. n. 603 del 1972 (in quanto tale, non ostativo alla partecipazione);
– che, in conseguenza delle nuove determinazioni dell’Agenzia delle entrate, la stazione appaltante disponeva a propria volta l’annullamento d’ufficio del provvedimento di esclusione del R.T.I. Qu..
In punto di diritto le appellanti osservano (sia pure con argomenti in parte diversi) che, in circostanze quali quelle dinanzi rappresentate, la stazione appaltante non potesse riammettere alla procedura il R.T.I. Qu. atteso che, nel momento in cui la dichiarazione di insussistenza delle cause ostative era stata resa (e, in seguito, confermata) esisteva ed era efficace un atto definitivo di accertamento da cui emergeva l’irregolarità fiscale del raggruppamento.
Al di là, quindi, degli esiti della vicenda fiscale in quanto tale, il raggruppamento non avrebbe potuto essere riammesso alla gara, ostandovi il carattere oggettivamente falso della dichiarazione resa in sede di prequalifica, in seguito ribadita in sede di partecipazione alla gara.
10.1. I motivi sono infondati.
In particolare la sentenza in epigrafe deve essere puntualmente confermata laddove ha affermato:
– che l’atto di annullamento d’ufficio produce effetti ex tunc, ragione per cui nel caso in esame l’annullamento dell’avviso di accertamento fiscale (parziale, ma pur sempre satisfattivo) non poteva che giovare al concorrente il quale non fosse responsabile del contestato insoluto, non potendo quindi essere chiamato a rispondere delle relative conseguenze;
– che, al momento in cui la stazione appaltante ha valutato discrezionalmente la sussistenza dei presupposti per annullare ex officio l’esclusione in precedenza disposta, del tutto correttamente ha ritenuto che fosse dirimente la rilevata insussistenza dell’insoluto fiscale che tale esclusione aveva determinato.
10.2. Né può essere condivisa la tesi dell’appellante S.E.I. To. secondo cui il raggruppamento dovesse necessariamente essere escluso atteso che, nel momento storico in cui la dichiarazione ex art. 38 era stata resa, sussisteva in termini oggettivi una ragione impeditiva (l’avviso di accertamento tributario, al tempo efficace, pur se in seguito rimosso).
Al riguardo è dirimente osservare che la dichiarazione resa dalla concorrente era oggettivamente veritiera laddove affermava “[di non aver] commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse (…)” (si tratta di una dichiarazione che è risultata confermata dall’evoluzione delle circostanze rilevanti), laddove la dichiarazione non riguardava l’esistenza di atti di accertamento pregiudizievoli.
Per aderire alla tesi proposta dall’appellante occorrerebbe non soltanto far prevalere il dato formale e dichiarativo su quello sostanziale, ma occorrerebbe altresì riconoscere rilievo prevalente a ciò che la dichiarazione non contempla (l’esistenza o meno di atti di accertamento) rispetto a ciò che la dichiarazione stessa afferma (la sostanziale regolarità fiscale).
Per le medesime ragioni, neppure può essere condivisa la tesi della Co. La. secondo cui, riammettendo alla gara il concorrente resosi colpevole di mendacio, la stazione appaltante avrebbe stravolto il fondamento stesso della disciplina in tema di autodichiarazioni, rinvenibili nel principio di autoresponsabilità.
Il punto è che, per le ragioni appena esposte, neppure sussistevano nel caso in esame i presupposti per contestare alla Ci. un contegno mendace.
Per le medesime ragioni, neppure può essere condivisa la tesi della Co. La. secondo cui alla non veridica dichiarazione resa dalla Ci. dovrebbe necessariamente conseguire la perdita di qualunque beneficio ottenuto in conseguenza di essa, conformemente alla previsione dell’articolo 75 del d.P.R. n. 445 del 2000.
Il motivo deve dunque essere respinto.
10.3. Ne consegue che non risulta dirimente ai fini del decidere l’esame della tesi (qui riproposta dalla ALIA Servizi Ambientali in sede di appello incidentale) secondo cui, ancora più in radice, l’avviso di accertamento notificato in data 16 aprile 2014 non era neppure dotato del carattere della definitività.
11. Per le ragioni sin qui esposte, devono essere respinti tutti i motivi articolati dalle appellanti principali avverso la riammissione alla gara del R.T.I. Qu., nonché avverso la successiva aggiudicazione della procedura in suo favore.
Ne consegue che risultano assorbiti i motivi di doglianza (di cui al punto C), sub vii dell’atto di appello della S.E.I. To. – pag. 33 e seg. -) con cui è stata chiesta la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui si è affermata l’inammissibilità per carenza di interesse dei motivi rivolti avverso la riammissione e la successiva aggiudicazione della gara.
12. Devono ora essere esaminati i motivi (ri-)proposti dall’appellante principale S.E.I. To. avverso i motivi già proposti in primo piano al fine di ottenere l’integrale caducazione della procedura.
Il Collegio ritiene che si possa prescindere dall’esame della dedotta inammissibilità di tali motivi in quanto essi risultano comunque infondati nel merito.
12.1. Con il motivo sub viii (pag. 34, seg. dell’atto di appello – quinto motivo del ricorso originario) la S.E.I. To. ripropone il motivo – già articolato in primo grado – con cui si era lamentato che la lex specialis della procedura comportasse violazione del principio di separazione tra elementi dell’offerta e di segretezza (in quanto tale idonea a determinare la caducazione dell’intera procedura).
In particolare, in sede di fissazione delle regole di gara, la stazione appaltante avrebbe illegittimamente previsto che tutti gli elementi dell’offerta tecnica (sia di carattere quantitativo che di carattere qualitativo) fossero inseriti nella medesima busta, in tal modo violando il generale principio secondo cui tali componenti dell’offerta devono essere conosciuti e valutati in modo distinto “affinché la valutazione degli elementi quantitativi (oggetto di attribuzione di punteggio vincolata, cioè algebrica), non abbia ad inquinare le valutazioni qualitative (oggetto di valutazione discrezionale)”.
12.1.1. Il motivo è infondato.
Come condivisibilmente rilevato dall’ATO To. Centro, infatti, il fatto che la legge di gara avesse indicato taluni elementi dell’offerta con l’aggettivazione “quantitativo” non stava certamente a significare che tali elementi divenissero per ciò stesso elementi costitutivi dell’offerta economica (con impropria commistione di piani fra l’offerta tecnica e quella economica).
Più semplicemente, dall’esame degli atti di causa emerge che il ricorso (probabilmente, improprio) a tale aggettivazione indicasse che la bontà del progetto tecnico fosse misurata sia attraverso indicatori di carattere quantitativo (QUANT) che attraverso indicatori di carattere qualitativo (QUAL).
Non emerge comunque in atti la sostanziale commistione di piani che l’appellante lamenta fra il contenuto dell’offerta tecnica e quello dell’offerta economica.
12.2. Con il motivo sub ix (pag. 35, seg. dell’atto di appello – sesto motivo del ricorso originario) la S.E.I. To. ripropone il motivo – già articolato in primo grado – con cui si era lamentata la violazione della contestualità, in un’unica seduta pubblica, della fase di comunicazione dei punteggi qualitativi e di apertura delle offerte economiche (secondo l’appellante, il descritto modus procedendi avrebbe di fatto rese riservate – e quindi illegittime – le operazioni che, in una legittima scansione procedurale, dovrebbero invece essere pubbliche).
12.2.1. Il motivo è infondato per la dirimente ragione che il contestato modus procedendi – di cui, peraltro, non emerge prima facie l’incongruità – non ha in concreto determinato alcuna lesione delle prerogative partecipative dell’appellante la quale, giova sottolinearlo, era stata del tutto correttamente esclusa dalla procedura.
12.3. E’ parimenti infondato il motivo sub x (pag. 36 dell’atto di appello – settimo motivo del ricorso di primo grado) con cui la S.E.I. To. ripropone il motivo – già articolato in primo grado – con cui si era lamentato che la stazione appaltante avesse proceduto all’apertura dell’offerta economica del R.T.I. Qu. senza attendere l’esito dell’impugnativa avverso l’esclusione dell’appellante.
Il motivo non può trovare accoglimento in quanto – per le ragioni dinanzi esposte – l’esclusione del R.T.I. Co. La. era legittima, ragione per cui non vi è ragione per domandarsi quali sarebbero state le ricadute in sede procedurale della sua eventuale riammissione alla gara.
12.4. E’ infine infondato il motivo sub xi (pag. 36 e seg. dell’atto di appello – ottavo motivo del ricorso di primo grado) con cui la S.E.I. To. ripropone il motivo – già articolato in primo grado – con cui si era lamentato che la stazione appaltante non avesse consentito ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole, non rendendo noti – fra gli altri – i costi storici dei servizi e della gestione, nonché i costi specifici relativi alla gestione di taluni impianti.
12.4.1. Va premesso al riguardo che l’appellante non indica in modo plausibile quali aspetti sottaciuti ai concorrenti in sede di pubblicazione degli atti di gara sarebbero risultati ostativi alla formulazione di un’offerta consapevole.
Ma in disparte ciò, il motivo non può trovare accoglimento in quanto, anche ad ammettere che la richiamata circostanza rendesse in radice impossibile per i concorrenti la formulazione di un’offerta adeguata e consapevole, tale circostanza risultava immediatamente lesiva (e percepibile nella sua lesività), sì da onerare i concorrenti all’immediata impugnativa (in tal senso: Cons. Stato, Ad. plen. 27 gennaio 2003, n. 1 e il conforme quanto consolidato orientamento giurisprudenziale successivamente formatosi sul tema dell’onere di immediata impugnativa delle clausole della lex specialis di gara).
13. Per le ragioni esposte:
– il ricorso in appello 6978/2017 (SEI To.) deve essere integralmente respinto, con conseguente conferma dell’esclusione dalla gara del R.T.I. Co. La. e conferma della legittimità della riammissione alla gara del R.T.I. Qu. e della successiva aggiudicazione in suo favore;
– gli appelli incidentali proposti dall’A.T.O. To. Centro e dalla Al. Se. Am. nell’ambito del ricorso n. 6978/2017 in parte devono essere dichiarati inammissibili e in parte devono essere accolti, nei sensi di cui in motivazione;
La complessità e parziale novità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti per il presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione:
respinge gli appelli principali della S.E.I. To. (n. 6878/2017) e della Co. La. (6949/2017);
in parte dichiara inammissibili e in parte accoglie, nei sensi di cui in motivazione, gli appelli incidentali proposti dalla ALIA Servizi Ambientali s.p.a. e dall’A.T.O. To. Centro
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Claudio Contessa – Consigliere, Estensore
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
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