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[…]
In senso contrario, si osserva che detta disposizione in realtà si riferisce ai gravami incidentali che hanno ad oggetto, non vizi di legittimità del provvedimento di ammissione alla gara, ma un diverso oggetto (es. lex specialis ove interpretata in senso presupposto dalla ricorrente principale) poiché, diversamente opinando, si giungerebbe alla conclusione non coerente con il disposto di cui al comma 2 bis di consentire l’impugnazione dell’ammissione altrui oltre il termine stabilito dalla novella legislativa: per tal via si violerebbe il comma 2 bis citato e, soprattutto, la ratiosottesa al nuovo rito superspeciale che, come sottolineato dal Consiglio di Stato (parere n. 782/2017 sul decreto correttivo al codice degli appalti pubblici) è anche quello di “neutralizzare per quanto possibile…l’effetto “perverso” del ricorso incidentale (anche in ragione della giurisprudenza comunitaria e del difficile dialogo con la Corte di Giustizia in relazione a tale istituto)”.
19.3.7. Va premesso che la giurisprudenza amministrativa non ha avuto incertezze nel ritenere che:
a) mercè la detta disposizione si sia voluta consentire l’immediata emersione dei vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase appunto di ammissione (con conseguente preclusione a rilevare tali vizi in fase successiva);
b) detto rito speciale in materia di impugnazione contro esclusioni ed ammissioni, previsto dal comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., costituisca eccezione al regime «ordinario» del processo appalti (a sua volta derogatorio rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.) e, perciò, debba essere applicato solo nel caso espressamente previsto, e cioè quando sia stato emanato il provvedimento di cui all’art. 29, comma 1, secondo periodo del d.Lgs. n. 50/2016;
c) le norme ivi contenute (quanto ai “vizi” scrutinabili) siano di stretta interpretazione: è rimasto infatti chiarito, ad esempio, che l’esclusione dalla procedura di gara dopo la valutazione del contenuto dell’offerta, in conseguenza dell’attribuzione di un giudizio di inidoneità, non ricade nella fattispecie del rito camerale super-accelerato di cui all’art. 120 commi 2 bis e 6 bis, c.p.a. Questo rito è, infatti, utilizzabile solo quando l’esclusione avvenga prima dell’esame dei dettagli tecnici dell’offerta da parte della Commissione giudicatrice, ossia quando si discuta esclusivamente del possesso dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali necessari per l’ingresso nella procedura di gara. Non appare, invece, applicabile quando la stazione appaltante abbia espresso un giudizio di valore sull’offerta già ammessa, nel confronto con le altre offerte. La conclusione non cambia se il raggiungimento o il superamento di una soglia minima di punteggio sia prevista dalla lex specialis come condizione per accedere a una fase successiva della medesima procedura, in quanto, una volta che l’offerta sia stata valutata, anche solo parzialmente, l’oggetto sostanziale della controversia è il giudizio sull’offerta stessa, e non l’esclusione del concorrente, che è solo un riflesso del punteggio attribuito;
d) si è quindi da ciò fatto discendere che esso sia applicabile esclusivamente ai casi di censura dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara in ragione del possesso (o mancato possesso) dei requisiti di ordine generale e di qualificazione per essa previsti e non per l’impugnazione del successivo provvedimento di aggiudicazione della gara.
19.3.8. In sostanza, ritiene l’Adunanza plenaria che con la detta prescrizione normativa il legislatore abbia inteso espressamente riconoscere autonoma rilevanza ad un interesse procedimentale (quello legato alla corretta formazione della platea dei concorrenti) riconoscendo ad esso una rapida protezione giurisdizionale. Peraltro un tassello (seppur di minore pregnanza) di questo disegno legislativo in favore della “invarianza” della platea dei partecipanti alla gara era stato già introdotto nel sistema nella vigenza del decreto legislativo n. 163 del 2006 e conservato nell’attuale codice dei contratti pubblici: (art. 38 comma 2 bis del d.Lgs. n. 163/2006 inserito dall’articolo 39, comma 1, del D.L. 24 giugno 2014, n. 90:”ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”; oggi, si veda l’art. 95 comma 15 del d. Lgs. n. 50/2016).
19.3.9. L’Adunanza plenaria, se concorda con la rilevante novità dell’istituto in commento, non ritiene però che dallo stesso possano trarsi considerazioni espressive di un principio generale.
Anche in questo caso, è bene sottolineare che l’opzione innovativa del legislatore non rappresenta una novità assoluta.
Non appare in proposito arbitrario l’accostamento della disposizione suindicata a quelle contenute nei primi due commi dell’art. 129 del c.p.a. (“1. I provvedimenti immediatamente lesivi del diritto del ricorrente a partecipare al procedimento elettorale preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali e per il rinnovo dei membri del Parlamento europeo spettanti all’Italia sono impugnabili innanzi al tribunale amministrativo regionale competente nel termine di tre giorni dalla pubblicazione, anche mediante affissione, ovvero dalla comunicazione, se prevista, degli atti impugnati.2. Gli atti diversi da quelli di cui al comma 1 sono impugnati alla conclusione del procedimento unitamente all’atto di proclamazione degli eletti”).
Anche in questa ipotesi in ultimo citata, il legislatore, nell’ambito della propria discrezionalità, ha fornito immediata protezione ad un interesse procedimentale (o, se si vuole, ha attribuito connotazioni sostanziali al medesimo) ed ha stabilito a presidio del medesimo termini stringenti di impugnazione dei provvedimenti in tesi (certamente ed immediatamente) lesivi, rinviando ad un momento successivo l’eventuale contenzioso investente provvedimenti di cui -nella fase embrionale del procedimento elettorale- non era certa la lesività, attualizzandosi la medesima, possibilmente, soltanto all’esito della competizione elettorale.
19.3.10. Orbene, in simile condizione, sembra all’Adunanza plenaria che:
a) non sia possibile affermare che si possa trarre dalla disposizione di cui ai commi 2 bis e 6 bis dell’art 120 del c.p.a. una tensione espressiva di un principio generale secondo cui tutti i vizi del bando dovrebbero essere immediatamente denunciati, ancorché non strutturantisi in prescrizioni immediatamente lesive in quanto escludenti;
b) sembra invece che il legislatore abbia voluto perimetrare l’interesse procedimentale (cristallizzazione della platea dei concorrenti, ammissioni ed esclusioni) a di cui favorire l’immediata emersione, attraverso una puntuale e restrittiva indicazione dell’oggetto del giudizio da celebrarsi con il rito “superaccelerato”;
c) e tanto ciò è vero che inizialmente, nello schema originario del codice dei contratti pubblici, sottoposto al parere del Consiglio di Stato, si prevedeva un’estensione del detto rito, ma limitata unicamente alla composizione della commissione (come è noto, il testo definitivo ha espunto tale indicazione, recependo i suggerimenti dell’organo consultivo, incentrate sul vincolo imposto dalla legge di delega, che non contemplava tali ipotesi);
d) come già colto da questo Consiglio di Stato l’intento del legislatore è stato infatti quello di definire prontamente la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte (Cons. St, commissione speciale, parere n. 885 dell’1 aprile 2016), creando un «nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda» (Cons. St., sez.V^, ordinanza n. 1059 del 15 marzo 2017);
e) e ciò è avvenuto attraverso l’emersione anticipata di un distinto interesse di natura strumentale (sia pure di nuovo conio, come definito in dottrina) che, comunque, rimane proprio e personale del concorrente, e quindi distinto dall’interesse generale alla correttezza e trasparenza delle procedure di gara;
f) né potrebbe sostenersi che la scelta “limitativa” del legislatore possa essere tacciata di illogicità, essendo sufficiente in proposito porre in luce che l’anticipata emersione di tale interesse procedimentale si giustifica in quanto la maggiore o minore estensione della platea dei concorrenti incide oggettivamente sulla chance di aggiudicazione (il che non avviene in riferimento a censure attingenti clausole non escludenti del bando che perseguono semmai la diversa – e subordinata- ottica della ripetizione della procedura).
19.3.11. Le considerazioni sopra esposte inducono, così, a ritenere che le disposizioni sopra richiamate non siano espressive di un principio generale volto ad affermare l’immediata impugnabilità di atti preparatori e la tutelabilità immediata di interessi procedimentali, ma deroghe positivamente previste al diverso principio generale che vuole l’impugnabilità del bando per vizi che non siano immediatamente escludenti unitamente all’atto applicativo.
19.3.12. Escluso quindi che, anche tenuto conto dei commi 2 bis e 6 bis dell’art 120 del c.p.a., si rinvengano elementi testuali, ovvero sistematici, per pervenire all’auspicato revirement, si aggiunge che vi sono profili pratici di non modesto spessore che (quantomeno de iure condito) si oppongono ad una soluzione ampliativa dell’obbligo di immediata impugnazione del bando.
Accedendo all’indirizzo evolutivo, infatti, emerge con chiarezza (tenuto conto che la espressa dizione contenuta sub art. 120 commi 2 bis e 6 bis, c.p.a. impedisce senz’altro di impugnare le clausole del bando “non escludenti” in seno a detto rito superaccelerato) che il sistema di tutela giurisdizionale subirebbe una ulteriore frammentazione, ipotizzandosi che nella fase iniziale della procedura coesistano due riti (quello “ordinario” ex art. 120 c.p.a. e quello superaccelerato, fruibili in ipotesi rispettivamente differenziate), e che essi a loro volta coesistano con le “ordinarie” impugnazioni ex art. 120 del c.p.a. investenti i provvedimenti lesivi successivi (id est: aggiudicazione, vaglio sull’anomalia, etc).
Verrebbe quindi a complicarsi un quadro già frastagliato, sino ad ipotizzare tre diverse “occasioni” in cui il medesimo giudice è chiamato a pronunciarsi sulla medesima gara: tale frammentazione non sembra giustificata dall’emersione di un interesse reale, dovendosi qui ribadire che l’interesse dell’operatore economico ad ottenere una lex di gara che gli consenta di competere secundum legem, quando non espressamente tutelato con una norma primaria, è recessivo rispetto all’interesse di questi ad ottenere l’aggiudicazione, e che ove eventualmente resosi aggiudicatario, l’operatore non avrebbe alcun interesse a contestare una lex specialis che comunque gli ha attribuito il bene della vita cui aspirava.
19.3.13. Quanto sinora esposto consente a questa Adunanza plenaria di ribadire che, anche con riferimento al vigente quadro legislativo, debba trovare persistente applicazione l’orientamento secondo il quale le clausole non escludenti del bando vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo.
20. Conclusivamente, l’Adunanza Plenaria:
a) enuncia i principi di diritto che seguono:
I) sussiste il potere del Giudice di appello di rilevare ex officio la esistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado (con particolare riguardo alla condizione rappresentata dalla tempestività del ricorso medesimo), non potendo ritenersi che sul punto si possa formare un giudicato implicito, preclusivo alla deduzione officiosa della questione;
II) le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura;
b) restituisce la controversia alla Sezione remittente ai sensi dell’art. 99, comma 4 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, enuncia i principi di diritto indicati in motivazione;
restituisce per il resto la controversia alla III Sezione, anche in punto di regolazione delle spese processuali della presente fase.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno – Presidente
Filippo Patroni Griffi – Presidente
Sergio Santoro – Presidente
Franco Frattini – Presidente
Giuseppe Severini – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Claudio Contessa – Consigliere
Fabio Taormina – Consigliere, Estensore
Bernhard Lageder – Consigliere
Umberto Realfonzo – Consigliere
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere
Oberdan Forlenza – Consigliere
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