Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 31 luglio 2019, n. 5420.
La massima estrapolata:
Il concorrente che abbia impugnato gli atti della procedura di gara precedenti l’aggiudicazione è comunque tenuto ad impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione sopravvenuto nel corso del giudizio, pena l’improcedibilità del proposto gravame.
Sentenza 31 luglio 2019, n. 5420
Data udienza 28 marzo 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 7532 del 2018, proposto da
Ci. Am. S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Ce. Me. Co. S.r.l. e Nu. In. S.r.l., nonché Ce. Me. Co. s.r.l. e Nu. In. s.r.l., anche in proprio, tutte in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Ma. Le. Go. e Ma. Co., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Au. pe. l’I. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Ge., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
nei confronti
Consorzio Stabile S.A. Co. s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ro. Pr., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, n. 8380/2018, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Au. pe. l’I. S.p.A. e del Consorzio Stabile S.A. Co. s.c. a r.l., che ha spiegato anche appello incidentale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2019 il Cons. Giovanni Grasso e udito per la parte appellante l’avvocato Ca., per delega dell’avvocato Go.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- Con bando di gara pubblicato in data 30 novembre 2016 Au. pe. l’I. S.p.A. indiceva una procedura aperta ex art. 60 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, finalizzata all’aggiudicazione dell’appalto per “l’esecuzione dei lavori di intervento di risanamento acustico” nel tratto autostradale tra i Comuni di (omissis), per un importo a base d’asta pari ad Euro 4.636.699,20 (di cui Euro 572.187,21 per oneri di sicurezza, non soggetti a ribasso) e con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Alla gara prendevano parte, tra gli altri, la costituenda ATI formata dalle imprese Ci. Am. S.p.A. (mandataria) ed altri (mandanti), classificatasi seconda in graduatoria, con un punteggio complessivo di 83,09 punti, di cui 57,30 per la parte tecnica, ed il Consorzio Stabile S.A. Co. S.c.a.r.l., primo in graduatoria, con un punteggio di 84,47, di cui 61,73 per la parte tecnica.
In data 16 febbraio 2018, l’ATI CI. proponeva ricorso dinanzi al Tar Lazio al fine di ottenere l’annullamento del “provvedimento di estremi non noti di aggiudicazione della gara de qua in favore del Consorzio Stabile SA.”, lamentando l’erronea attribuzione alla propria offerta, in relazione al criterio “Curriculum lavori in presenza di traffico”, di un punteggio pari a 0.
Il successivo 19 marzo 2018, il Consorzio SA. notificava, a propria volta, ricorso incidentale, teso alla declaratoria di improcedibilità ed, in subordine, di infondatezza, del ricorso principale, per carenza dei requisiti in capo alle imprese dell’ATI ricorrente. Più nello specifico, il predetto Consorzio lamentava che la commissione avrebbe dovuto escludere dalla gara l’ATI ricorrente, in quanto la Società Nu. In. S.r.l., da un lato, non sarebbe stata abilitata, alla data di presentazione delle offerte, ad eseguire lavori per la quota dichiarata in fase di gara e, dall’altro lato, avrebbe perso, nel corso della medesima gara, per un periodo sia pure limitato, l’attestazione SOA.
Con la sentenza epigrafata, resa nel rituale contraddittorio delle parti, il primo giudice respingeva entrambi i ricorsi.
Avverso la ridetta statuizione proponeva appello, con atto notificato nei tempi e nelle forme di rito, l’ATI CI., che ne argomentava la complessiva erroneità e ne invocava l’integrale riforma.
Si costituivano in giudizio, per resistere al gravame, Au. pe. l’I. e il Consorzio SA., che proponeva ricorso incidentale.
Nel rituale contraddittorio delle parti, alla pubblica udienza del 28 marzo 2019, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa è stata riservata per la decisione.
DIRITTO
1.- L’appello principale è improcedibile.
2.- Vale osservare: a) che con il ricorso di primo grado parte appellante impugnava il “provvedimento, di estremi non noti e non comunicato ai sensi dell’art. 76 D.Lgs. 50/2016, con il quale i lavori [erano stati] aggiudicati al Consorzio Stabile S.A.”.
In realtà, all’epoca della notifica del ricorso (in data 16 febbraio 2018), non era stato ancora adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, che sopravveniva in corso di lite e veniva comunicato sia al Consorzio aggiudicatario che all’ATI ricorrente (come è confermato dalla relativa documentazione, versata agli atti del giudizio di prime cure in data 27 giugno 2018).
Per tal via – sebbene, in via di principio, mancando la conoscenza degli estremi di una determinazione amministrativa di cui sia nota l’avvenuta adozione, è lecita la formalizzazione di ricorso c.d. al buio, suscettibile di integrazione censoria mercé aggiunzione di motivi, all’esito della acquisizione dell’atto – deve escludersi che il ricorso potesse essere indirizzato (in via implausibilmente “preventiva”) avverso un provvedimento non ancora adottato.
In realtà, è chiaro che, in disparte la mancata individuazione dell’oggetto del ricorso, in difetto di indicazione degli estremi dell’atto, è lecito arguire che le formalizzate contestazioni fossero, in realtà, indirizzate avverso l’aggiudicazione provvisoria (rectius, in realtà : la mera proposta di aggiudicazione, la quale, di per sé, non avrebbe potuto essere impugnata, ai sensi dell’allora vigente art. 120, comma 2 bis c.p.a.), che era l’unica “aggiudicazione” di fatto adottata dalla stazione appaltante.
Sta di fatto che, in corso di lite, le parti sono state formalmente notiziate (nelle forme partecipative di cui all’art. 76 d.lgs. n. 50/2016 e, comunque, mercé il deposito della relativa documentazione agli atti del giudizio) della sopravvenuta approvazione dell’aggiudicazione (c.d. aggiudicazione definitiva): la quale, però, non è stata impugnata, neanche mediante la proposizione di motivi aggiunti.
Orbene, è noto (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2019, n. 2534; Id.,sez. V, 16 luglio 2018, n. 4304; Id., sez. V, 28 luglio 2015, n. 3708; Id., sez. V, 4 giugno 2015, n. 2759) che – in ragione del carattere di inoppugnabilità del provvedimento finale, attributivo della utilitas all’aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 17 maggio 2006 n. 2846) – il concorrente che abbia impugnato gli atti della procedura di gara precedenti l’aggiudicazione è comunque tenuto ad impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione sopravvenuto nel corso del giudizio, pena l’improcedibilità del proposto gravame.
Del resto, non è ipotizzabile, nella sequenza degli atti del procedimento evidenziale, un effetto automaticamente caducante, che renda irrilevante l’impugnazione della determinazione conclusiva della fase pubblicistica, che ha una sua autonomia (in quanto espressiva della volontà dell’amministrazione) rispetto alla proposta di aggiudicazione.
3.- L’improcedibilità, nei sensi chiariti, dell’appello principale (che rimonta alla sostanziale carenza di interesse alla coltivazione del giudizio, stante il consolidamento dell’aggiudicazione definitiva per inoppugnabilità ) vale a rendere improcedibile, per distinto ordine di motivi, anche l’appello incidentale (alla cui strumentale coltivazione non sussiste, evidentemente, alcun interesse).
Si giustifica, in relazione agli evidenziati esiti in rito, l’integrale compensazione di spese e competenze di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe individuato, dichiara improcedibili l’appello principale e l’appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere, Estensore
Alberto Urso – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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