Corte di Cassazione, sezione lavoro, ordinanza 24 aprile 2018, n. 10087.

L’obbligo di iscrizione del socio accomandatario alla Gestione commercianti dell’Inps non può essere desunta da elementi di carattere presuntivo, non rilevanti sul piano previdenziale, ma va effettivamente provato lo svolgimento di un’attività commerciale da parte di quest’ultimo anche se si tratta dell’unico socio accomandatario di una Sas.

Ordinanza 24 aprile 2018, n. 10087
Data udienza 31 gennaio 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ANTONIO Enrica – Presidente

Dott. BERRINO Umberto – Consigliere

Dott. LEONE Margherita Maria – Consigliere

Dott. RIVERSO Roberto – Consigliere

Dott. CALAFIORE Daniela – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 20704-2012 proposto da:
(OMISSIS), C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS), giusta delega in atti;
– ricorrente –
contro
I.N.P.S. – ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, C.F. (OMISSIS), in persona del suo Presidente e legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandatario della (OMISSIS) C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA, VIA CESARE BECCARIA N. 29, presso l’Avvocatura Centrale dell’Istituto, rappresentati e difesi dagli avvocati (OMISSIS), giusta delega in atti;
– controricorrenti –
nonche’ contro
(OMISSIS) S.P.A.;
– intimata –
avverso la sentenza n. 224/2011 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA, depositata il 14/09/2011 R.G.N. 736/2010+1.
RILEVATO IN FATTO
Che la Corte d’Appello di Venezia, con sentenza n. 224 del 2011, ha accolto l’appello dell’Inps e respinto quello proposto da (OMISSIS) cosi’ rigettando integralmente le opposizioni proposte dalla stessa parte avverso le diverse cartelle esattoriali notificatele ad istanza dell’Inps e di (OMISSIS) s.p.a. aventi ad oggetto contributi, somme aggiuntive ed accessori dovuti alla Gestione Commercianti in ragione dell’iscrizione d’ufficio disposta dall’INPS della (OMISSIS) (quale socia accomandataria di (OMISSIS) s.a.s. e del fratello, quale coadiutore), ai sensi della L. n. 662 del 1996, articolo 1, commi 202 e 203, in riforma della sentenza del locale Tribunale, che aveva accolto solo con riguardo alla posizione di (OMISSIS), rigettandole con riferimento alla posizione del fratello (OMISSIS), le dette opposizioni;
Che la Corte territoriale ha ritenuto fondata, quanto alla posizione di (OMISSIS), l’impugnazione dell’INPS in ragione della necessaria applicazione del principio, espresso da Cass. n. 845 del 2010, secondo il quale il socio accomandatario deve essere iscritto nella Gestione Commercianti in quanto unico soggetto abilitato a compiere atti in nome della societa’, sicche’ l’esercizio dell’attivita’ commerciale in modo abituale e prevalente va considerato in re ipsa; quanto al fratello (OMISSIS), poi, l’attivita’ di coadiutore dedito prevalentemente al lavoro di corniciaio correlato all’attivita’ della societa’ era stata confermata dalla dichiarazione resa in sede ispettiva da (OMISSIS), figlia di (OMISSIS) ed occupata con mansioni di commessa presso il negozio gestito dalla madre, posto che tali dichiarazioni erano maggiormente attendibili rispetto a quelle rese in sede giudiziale piu’ favorevoli alla tesi dell’oponente;
che avverso tale sentenza (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione fondato su sei motivi, di cui l’ultimo al solo fine di estendere anche ad (OMISSIS) s.p.a. l’esito del giudizio, relativi: a) alla violazione della L. n. 1397 del 1960, articolo 1, in relazione alla configurabilita’ per (OMISSIS) dell’obbligo di iscrizione alla Gestione Commercianti in virtu’ della mera qualita’ di socia accomandataria che implicherebbe necessariamente l’abitualita’ e la prevalenza dell’attivita’ commerciale; b) vizio di motivazione in ordine agli effettivi presupposti di prevalenza ed abitualita’ dell’attivita’ ai fini dell’obbligo di iscrizione; c) vizio di motivazione in ordine all’accertamento della natura prevalente dell’attivita’ commerciale rispetto a quella di insegnante svolta da (OMISSIS); d)vizio di motivazione relativo alla decisione di attribuire maggiore rilievo alle dichiarazioni testimoniali della figlia dell’appellata piuttosto che alle dichiarazioni rese in sede ispettiva; e) vizio di motivazione in ordine al concetto di prevalenza di cui alla L. n. 662 del 1996, articolo 1, comma 203;
che l’INPS resiste con controricorso;
che sono state depositate memorie da (OMISSIS).
CONSIDERATO IN DIRITTO
Che i motivi sub a) e b), relativi alla posizione di (OMISSIS), in quanto legati all’interpretazione della L. n. 662 del 1996, articolo 1, comma 203, che ha modificato la L. n. 160 del 1975, articolo 29, e della L. n. 45 del 1986, articolo 3, in ordine al rilievo della qualita’ di socio accomandatario, vanno trattati congiuntamente e sono fondati; che, in sostanza, la sentenza ha condiviso la tesi sostenuta dall’INPS che l’attivita’ svolta dalla (OMISSIS) sia inclusa in quelle per cui e’ prevista l’iscrizione alla Gestione Commercianti assumendo che la stessa possieda carattere commerciale in quanto la (OMISSIS) e’ l’unico socio accomandatario della s.a.s. (OMISSIS); si pretende cioe’ di desumere l’obbligo di iscrizione alla gestione commercianti da elementi di carattere meramente presuntivo, che pero’ non rilevano sul piano previdenziale che richiede sia effettivamente provato lo svolgimento di un’attivita’ commerciale da parte del socio accomandatario come ribadito dall’orientamento piu’ volte espresso da questa Corte di legittimita’, (Cass. Sez. Lav. n. 3835 del 26.2.2016; Cass. n. 5210 del 2017), secondo il quale nelle societa’ in accomandita semplice, in forza della L. n. 662 del 1996, articolo 1, comma 203, che ha modificato la L. n. 160 del 1975, e della L. n. 45 del 1986, articolo 3, la qualita’ di socio accomandatario non e’ sufficiente a far sorgere l’obbligo di iscrizione nella gestione assicurativa degli esercenti attivita’ commerciali, essendo necessaria anche la partecipazione personale al lavoro aziendale, con carattere di abitualita’ e prevalenza quest’ultima intesa come prevalenza;
che la sentenza impugnata si e’ discostata da tale principio ed ha omesso di verificare se la partecipazione della socia accomandataria abbia, in concreto, rivestito i caratteri dell’abitualita’ e prevalenza di cui sopra per cui a tale accertamento occorre provvedere;
che, il terzo, quarto e quinto motivo, da trattarsi congiuntamente in quanto relativi a vizi di motivazione sulla sussistenza dei presupposti per l’iscrizione di (OMISSIS) come coadiutore, sono fondati, ad esclusione del profilo di diritto evocato nel quinto motivo relativo all’interpretazione della nozione di prevalenza riferita agli altri soggetti impiegati in azienda, dal momento che questa Corte ha gia’ avuto modo di chiarire che la L. n. 613 del 1966, articolo 2, (a norma del quale “si considerano familiari coadiutori il coniuge, i figli legittimi o legittimati ed i nipoti in linea diretta, gli ascendenti, i fratelli e le sorelle, che partecipano al lavoro aziendale con carattere di abitualita’ e prevalenza, sempreche’ per tale attivita’ non siano soggetti all’assicurazione generale obbligatoria in qualita’ di lavoratori dipendenti o di apprendisti”), va interpretato nel senso che l’obbligo di iscrizione per il familiare coadiutore sussiste allorche’ la sua prestazione lavorativa sia abituale, in quanto svolta con continuita’ e stabilmente e non in via straordinaria od eccezionale (ancorche’ non sia necessaria la presenza quotidiana e ininterrotta sul luogo di lavoro, essendo sufficiente escluderne l’occasionalita’, la transitorieta’ o la saltuarieta’) e prevalente, in quanto resa, sotto il profilo temporale, per un tempo maggiore rispetto ad altre occupazioni del lavoratore (cosi’ Cass. n. 9873 del 2014; n. 7336 del 2017), restando conseguentemente esclusa ogni valutazione concernente la prevalenza del suo apporto rispetto agli altri occupati nell’azienda, siano essi lavoratori autonomi o dipendenti;
che, dunque, posto che i requisiti della abitualita’ e della prevalenza dell’attivita’ commerciale svolta dal coadiutore, come sopra intesi, assumono il rilievo di fatti essenziali ai fini della corretta applicazione della regola sull’obbligo dell’iscrizione alla Gestione Commercianti di cui si tratta, deve riconoscersi fondata la censura posta dalla ricorrente poiche’ la motivazione della sentenza impugnata si manifesta carente su tale punto controverso e decisivo. In particolare, al paragrafo B) della pagina 9 della sentenza, dopo aver posto correttamente la questione in diritto, la Corte territoriale riproduce le dichiarazioni rese in sede ispettiva da (OMISSIS) relativamente alla durata della presenza dello zio (OMISSIS) in negozio, ed alle stesse afferma di riconoscere maggiore credibilita’ di quelle rese dalla stessa (OMISSIS) in sede giudiziaria che risultano piu’ favorevoli alla madre; la sentenza, pero’, non fornisce alcun accenno ai contenuti della detta testimonianza, ne’ procede a confrontare le diverse affermazioni in modo tale da mostrare la plausibilita’ della decisione; si limita a giustificare la stessa decisione attraverso il mero richiamo, poco pertinente, a taluni precedenti giurisprudenziali di legittimita’ che affermano la sufficienza, al fine di sanzionare il datore di lavoro per il comportamento contrario alla legge, delle dichiarazioni rese dai lavoratori in sede ispettiva ovvero ad un proprio precedente che alluderebbe al rilievo dell’assenza di giustificazione delle divergenze tra dichiarazioni al fine di privilegiare le dichiarazioni rese in sede ispettiva, rispetto rese in sede testimoniale;
che il mero richiamo al contenuto di precedenti giurisprudenziali, pero’, non puo’ sostituire il vaglio delle risultanze istruttorie che costituisce il perno dell’attivita’ giurisdizionale di merito e tanto integra il vizio di motivazione di cui all’articolo 360, comma 1, n. 5, nella formulazione introdotta dal Decreto Legislativo n. 40 del 2006, articolo 2, applicabile ratione temporis, poiche’ risulta omessa la motivazione sul “fatto” controverso e decisivo della prevalenza dell’attivita’ di corniciaio rispetto a quella d’insegnante, dovendosi intendere per “fatto” non una “questione” o un “punto” della sentenza, ma un fatto vero e proprio e, quindi, un fatto principale, ex articolo 2697 c.c., (cioe’ un fatto costitutivo, modificativo, impeditivo o estintivo) od anche un fatto secondario (cioe’ un fatto dedotto in funzione di prova di un fatto principale), purche’ controverso e decisivo (Cass. n. 17661 del 2016; Cass. 21152 del 2014);
che, conseguentemente, in accoglimento del ricorso, la sentenza va cassata e la causa va rinviata per il doveroso esame delle circostanze in fatto ritualmente acquisite e decisive per il giudizio, indicate nei punti precedenti, alla Corte d’appello di Venezia, in diversa composizione, che provvedera’ anche sulle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’Appello di Venezia, in diversa composizione, che regolera’ anche le spese del presente giudizio di legittimita’.