Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 21 febbraio 2020, n. 1319.
La massima estrapolata:
In materia di procedure di affidamento di contratti pubblici è onere dell’operatore economico che partecipa ad una procedura di gara specificare la percentuale del servizio per la quale ciascun componente il raggruppamento si impegna nei confronti della stazione appaltante, e a tale ripartizione percentuale, se imposto dal disciplinare di gara, dovranno corrispondere i requisiti di partecipazione richiesti, fermo, tuttavia, il necessario possesso dei requisiti di idoneità professionale richiesti per l’esecuzione del servizio oggetto di affidamento da parte di tutte le imprese componenti il raggruppamento.
Sentenza 21 febbraio 2020, n. 1319
Data udienza 21 novembre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5768 del 2019, proposto da
Pw. TL. Avvocati e Commercialisti, in persona del legale rappresentante, in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Fl. In. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. St. e Gu. Aj., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
contro
Regione Puglia, in persona del Presidente della Regione in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Marina Altamura, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
e con l’intervento di
ad opponendum:
Cl. – Ce. di Ri. e St. su. pr. de. la., dell’ec. e de. sv. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Felice Eugenio Lorusso, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia Sezione Terza n. 00832/2019, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati St., Aj., Al. e Lo.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con determinazione dirigenziale 18 dicembre 2017, n. 123 il Consiglio regionale della Puglia indiceva procedura di gara per l’affidamento dei “servizi integrati compresivi di servizi legali, fiscali e formativi on the job a favore del Consiglio Regionale della Puglia”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
1.1. Alla procedura di gara partecipavano due operatori economici: il r.t.i. – raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria TL. associazione professionale di Avvocati e Commercialisti e mandante Fl. In. s.r.l. e Cl. s.r.l.; nel corso della procedura il primo contestava la partecipazione della seconda per assenza nell’oggetto sociale, come ricavabile dalla visura camerale estratta dal registro delle imprese, dello svolgimento dei servizi legali e fiscali oggetto di affidamento, trattandosi di società operante nel diverso settore della “Ricerca e sviluppo sperimentale nel campo delle scienze sociali e umanistiche”.
La stazione appaltante respingeva la contestazione e, con determinazione 14 marzo 2018, n. 39, ammetteva entrambi gli operatori alle fasi successive della procedura.
1.2. Con ricorso ai sensi dell’art. 120, comma 2 – bis, Cod. proc. amm. (al tempo vigente) il r.t.i. TL. impugnava al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia l’ammissione di Cl. s.r.l. per assenza dei requisiti di idoneità tecnica e professionale, nonché del requisito del fatturato specifico richiesti dal bando di gara.
Il giudizio era concluso dalla sentenza 8 giugno 2018, n. 858, di accoglimento del motivo di ricorso proposto e conseguente annullamento del provvedimento di ammissione alla gara della controinteressata, Cl. s.r.l. “nei limiti dell’interesse della ricorrente alla ripetizione della gara”.
In sede di appello la sentenza era parzialmente riformata da questa Sezione con sentenza 17 gennaio 2019, n. 431 nella parte in cui, esaminando l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse formulata dalla stazione appaltante per assenza in capo alla ricorrente dei medesimi requisiti contestati alla controinteressata, aveva, sia pure implicitamente, ritenuto illegittimo anche il provvedimento di ammissione del r.t.i. TL.; circostanza che aveva indotto il giudice di primo grado a rintracciare l’interesse a ricorrere del r.t.i. TL. nell'”interesse strumentale alla ripetizione della gara”.
La Sezione accertava la violazione dell’art. 34, comma 1, Cod. proc. amm. nella parte in cui impone al giudice di pronunciarsi “in caso di accoglimento del ricorso, nei limiti della domanda” come pure degli artt. 112 e 99 Cod. proc. civ.: giudicando dell’ammissione della ricorrente alla procedura, sia pure su sollecitazione della difesa della Regione Puglia, il giudice di primo grado si era sostituito all’amministrazione, in quanto “seppure non ha espressamente pronunciato l’annullamento o la revoca, ha sostanzialmente imposto all’amministrazione di operare come se tale pronuncia fosse intervenuta, vincolandola alla ripetizione della gara”.
L’appello, pertanto, era accolto nella parte in cui era stato disposto l’accoglimento del ricorso “nei limiti dell’interesse della ricorrente alla ripetizione della gara”; era, così, mantenuta intatta la situazione del r.t.i. TL. quale impresa partecipante alla gara, ammessa al prosieguo delle relative operazioni con la determinazione dirigenziale 14 marzo 2018, n. 39, divenuta in parte qua inoppugnabile.
1.3. Con avviso di avvio del procedimento del 21 gennaio 2019 il Consiglio regionale della Puglia comunicava a TL. l’intendimento, “per evidenti ragioni di imparzialità amministrativa”, di verificare “la sussistenza in concreto delle condizioni per l’eventuale esercizio del potere di autotutela del provvedimento di ammissione del costituendo RTI TL. – Fleur International s.r.l., in relazione al possesso del requisito di cui al punto 6 (pagg. 19/20) del disciplinare di gara relativo alla capacità economica e tecnico – professionale”.
Si avviava, così, un’interlocuzione con l’operatore economico, il quale, con memoria 28 gennaio 2019, contestava, preliminarmente, la necessità di intervenire in autotutela alla luce del contenuto delle predette sentenze del giudice amministrativo e, nel merito, chiariva di aver già dimostrato, in esito al soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante il 12 febbraio 2018, di possedere tutti i requisiti richiesti dal disciplinare di gara.
Con determinazione dirigenziale 19 febbraio 2019 n. 34, il Consiglio regionale della Puglia disponeva l’esclusione del r.t.i. TL. dalla procedura di gara; la stazione appaltante premesso che “E’ interesse di questa Amministrazione, per evidenti ragioni di imparzialità amministrativa e di pubblico interesse, conseguenti alle risultanze dibattimentali emerse nei due gradi di giudizio amministrativo, che hanno evidenziato in capo alla mandante Fleur International s.r.l. l’assenza del necessario requisito di idoneità professionale per l’espletamento anche dei servizi giuridici e fiscali, oltre a quelli relativi alla formazione professionale, verificare, in concreto, la sussistenza del possesso del requisito di cui al punto 6 (pagg. 19/20) del disciplinare di gara della stessa mandante, previa adozione di apposito provvedimento in autotutela”, disponeva l’esclusione del raggruppamento perché la mandante Fl. In. s.r.l.: “1) Non è iscritta nel registro della C.C.I.A.A. per le attività legali e fiscali; 2) Non ha conseguito un fatturato specifico per servizi legali e giuridici di importo complessivo almeno pari al 10% di Euro 201.825,00; 3) Non ha realizzato 2 servizi analoghi (legali e giuridici), ciascuno di importo almeno pari al 10% di 80.000 euro; 4) Non possiede la certificazione di qualità ISO 9001 attinente alle attività legale e fiscale”.
2. Il provvedimento di esclusione in autotutela era impugnato da TL. al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia; si costituiva in giudizio la Regione Puglia e spiegava intervento ad opponendum Cl. s.r.l..
Il giudizio era concluso dalla sentenza, sez. III, 17 giugno 2019, n. 832, di reiezione del ricorso e condanna della ricorrente alle spese di lite a favore dell’amministrazione regionale.
2.1. Il giudice di primo grado riteneva inevitabile l’esclusione del r.t.i. TL. dalla procedura di gara per due ragioni in consequenzialità logica: a) l’oggetto misto dell’appalto – affermato in entrambe le precedenti sentenze – con divieto di scorporo delle prestazioni e, conseguentemente, della ripartizione in senso verticale delle prestazioni oggetto dell’appalto (come, peraltro, chiaramente indicato nell’ambito del disciplinare di gara) e b) l’assenza in capo a Fleurs s.r.l., mandante del raggruppamento, dei requisiti di idoneità professionale per lo svolgimento dei servizi legali, essendosi la stessa espressamente impegnata a supportare l’amministrazione nello svolgimento degli adempimenti di natura consulenziale e formativa, oltre che a fornire ai componenti del gruppo di lavoro la metodologia per lo svolgimento delle prestazioni richieste.
3. Propone appello TL. Avvocati e commercialisti nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo con Fl. In. s.r.l.; si è costituita in giudizio la Regione Puglia, nonché l’interveniente ad opponendum Cl. – centro di ricerche e studi sui problemi del lavoro, dell’economica e dello sviluppo s.r.l.; la Regione Puglia e TL. hanno depositato memorie cui sono seguite repliche da parte di tutte le parti costituite.
All’udienza del 21 novembre 2019 la causa è stata assunta in decisione.
DIRITTO
1. La difesa della Regione Puglia ha richiesto in udienza lo stralcio della memoria di replica depositata da TL. per mancato deposito nei termini di precedente memoria conclusionale ex art. 73 Cod. proc. amm.
1.1. L’eccezione va respinta.
L’art. 73, comma 1, Cod. proc. amm. attribuisce alle parti la facoltà di depositare in giudizio memoria e successiva memoria di replica senza prevedere che la produzione di quest’ultima sia subordinata al deposito della prima, dal momento che in sede di replica si esercita il diritto al contraddittorio avverso le difese presentate dalle parti avverse.
La parte che non abbia depositato memoria conclusionale – o che abbia presentato memoria conclusione oltre il termine previsto – può comunque depositare memoria di replica (cfr. Cons. Stato, sez. III. 15 aprile 2019, n. 2435; IV, 07 settembre 2018, n. 5277), con la sola precisazione che, per la funzione propria della memoria di replica, la stessa è consentita solo se le altre parti, in precedenza, hanno depositato memoria conclusionale (in tal senso Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640, citata dalla difesa della Regione, secondo cui le memorie conclusionali, nel disegno dell’art. 73, comma 1, Cod. proc. amm., costituiscono “il presupposto indefettibile per la redazione di note in replica”).
Nel caso di specie, TL. ha depositato memoria conclusione nel termine di cui all’art. 120, comma 6 – bis Cod. proc. amm., e comunque, avendo la stessa Regione depositato memoria conclusionale, aveva interesse a controdedurre mediante nota di replica.
2. Va ora esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado riproposta da Cl. s.r.l. nella memoria depositata nel presente grado del giudizio.
Sostiene l’interveniente che TL. avrebbe dovuto notificarle il ricorso introduttivo del giudizio in quanto controinteressato in senso formale e sostanziale; non avendo a ciò provveduto il ricorso dovrebbe essere dichiarato inammissibile ex art. 41, comma 2, Cod. proc. amm..
2.1. L’eccezione di inammissibilità è infondata.
2.1.1. Preliminarmente, occorre precisare che la costituzione di Cl. s.r.l. a mezzo atto di intervento ad opponendum consente di ritenere integro il contraddittorio nel presente grado del giudizio; per essere stata parte del giudizio di primo grado essa, infatti, avrebbe dovuto aver notifica dell’impugnazione ex art. 95, comma 1, Cod. proc. amm..
2.1.2. Rispetto al provvedimento di esclusione di un concorrente da una procedura di gara, proposto prima che sia intervenuta l’aggiudicazione dell’appalto, non sussistano controinteressati ai quali il ricorso debba essere notificato a pena di inammissibilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4044; IV, 6 agosto 2013, n. 4162).
Tale conclusione vale tanto più nell’ipotesi, come quella di cui si discute, in cui all’esclusione dell’operatore consegua la dichiarazione di gara deserta per essere questi l’unico rimasto in gara.
Anche a voler prescindere dall’assenza del requisito formale dell’individuazione nominativa nell’atto impugnato – di norma, infatti, non v’è ragione per la quale nel provvedimento di esclusione siano nominati gli altri operatori concorrenti – è decisiva la considerazione per cui nessun operatore economico può vantare un interesse uguale e contrario a quello del ricorrente qualificabile come situazione soggettiva suscettibile di compromissione per l’eventuale accoglimento del ricorso (sul duplice requisito richiesto per l’identificazione del controinteressato, cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2018, n. 3077, V, 3 ottobre 2017, n. 4614, VI, 11 novembre 2016, n. 4676).
Tale non è l’interesse a ridurre il novero dei partecipanti alla procedura, che non costituisce una situazione giuridica soggettiva che può trovare tutela in giudizio – tanto più a seguito dell’intervenuta abrogazione dell’art. 120, comma 2 – bis Cod. proc. amm. relativo all’impugnazione degli atti di ammissione ed esclusione – poichè l’unico interesse tutelabile degli operatori concorrenti è quello all’aggiudicazione dell’appalto sul quale l’eventuale riammissione di uno di essi, non incide in alcun modo (donde l’insussistenza di controinteressati nei casi di impugnazione di tutti gli atti endoprocedimentali precedenti l’aggiudicazione, cfr. Cons. Stato, sez. V,18 ottobre 2018, n. 5958).
2.1.3. Nel caso, poi, di unico operatore rimasto in gara, con conseguente dichiarazione di gara deserta in seguito alla sua esclusione, non v’è alcun altro operatore concorrente che, in ipotesi, possa aspirare all’aggiudicazione e che potrebbe vedere diminuire le sue chances dalla riammissione dell’altro in caso di accoglimento del ricorso proposto; possono esservi solamente operatori economici interessati alla riedizione della gara, però del tutto sconosciuti e in numero non predeterminabile. Essi possono spiegare intervento in giudizio, non certo assumere la veste di litisconsorzi necessari.
La circostanza che Cl. s.r.l. sia nominata nel provvedimento di esclusione, d’altronde, non modifica in alcun modo la conclusione raggiunta poiché dovuta all’esigenza pratica e contingente per la stazione appaltante di dimostrare la sussistenza per TL. delle medesime ragioni che avevano portato all’esclusione dalla procedura dell’altro operatore.
3. Con il primo motivo di appello la sentenza è censurata per “Error in iudicando: falsa o mancata applicazione dell’art. 48 d.lgs. 50/2016 e dei punti 6 (pagg. 19 e 20) disciplinare di gara – requisiti di capacità economica e di capacità tecnica e professionale”.
Il motivo è articolato in più punti, l’ultimo dei quali (punto C) contenente le critiche alla sentenza di primo grado; ivi è esposta la tesi che l’appellante intende sostenere e che può essere così enunciata: richiamato l’oggetto dell’appalto (“servizi integrati comprensivi di servizi legali, fiscali, formativi on the job a favore del Consiglio regionale della Puglia”), così come meglio specificato nel disciplinare di gara (con la distinzione tra “linea 1: assistenza e supervisione nella gestione di problematiche ed adempimenti legali e procedurali relativi all’espletamento di pubbliche gare e o di procedure di scelta del contraente in genere, anche con riferimento alle occorrenze relative agli obblighi di interscambio di dati ed informazioni con i sistemi messi a disposizione dall’ANAC; supporto nell’utilizzo delle procedure telematiche necessarie all’assolvimento degli obblighi fiscali, da parte del Consiglio regionale, come Agenzia delle entrate, Equitalia, Inps, Inail; linea 2): assistenza e consulenza nella gestione di problematiche ed adempimenti legali e procedurali relativi all’esecuzione dei contratti sottoscritti; linea 3) affiancamento, in funzione specificamente formativa, del personale in carico ai Servizi del Consiglio regionale della Puglia addetti alla cura delle operazioni suindicate”), assume l’appellante che fosse consentito agli operatori economici costituenti raggruppamenti temporanei fornire apporti diversi nell’esecuzione della commessa e, in coerenza agli apporti forniti, modulare i requisiti di idoneità tecnica richiesti dal disciplinare di gara.
Così alla mandataria TL., impegnatasi a rendere le prestazioni di consulenza in materia legale e fiscale, era stata affiancata Fl. In. s.r.l. per l’esecuzione di parte dell’attività di formazione (linea 3 del disciplinare di gara) e di un segmento delle prestazioni “extralegali” (linea 1 del disciplinare); limitatamente a tali prestazioni Fleurs era in possesso dei requisiti di idoneità tecnica richiesti dal bando di gara e, per questo, il raggruppamento non poteva essere escluso.
3.1. A dire dell’appellante tale ricostruzione troverebbe fondamento nell’art. 48, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ove è disposto che “Nel caso di… servizi nell’offerta devono essere specificate le… parti del servizio… che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti”, disposizione applicabile anche ai raggruppamenti orizzontali con la funzione di consentire alla stazione appaltante l’accertamento dell’impegno e dell’idoneità delle imprese, esecutrici delle diverse prestazioni del servizio in caso di aggiudicazione, a svolgere effettivamente le parti di servizio indicate, e dal disciplinare di gara ove era stabilito (pag. 19) che “I requisiti di idoneità professionale devono essere posseduti, se dovuti a pena di esclusione, da ciascun operatore economico partecipante alla gara in raggruppamento di imprese… in ragione delle attività che saranno eseguite dallo stesso”.
3.2. La conclusione cui perviene TL. è che, contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di primo grado, l’oggetto misto dell’appalto come pure il carattere orizzontale del raggruppamento, non erano impeditive della partecipazione alla procedura di gara, per essere il raggruppamento nel suo complesso (id est. cumulando i requisiti posseduti dalle imprese raggruppate) in possesso dei requisiti di idoneità professionale necessari allo svolgimento di tutti i servizi, di natura legale e fiscale, tecnici e formativi, previsti dal disciplinare di gara, da identificarsi alternativamente nell’iscrizione nell’albo professionale degli avvocati per la consulenza legale – requisito posseduto dalla mandataria TL. – e nella iscrizione camerale per oggetto compatibile con le prestazioni extra legali, requisito in possesso di Fl. In. s.r.l..
4. Il motivo è infondato.
4.1. Sono premesse talune circostanze di fatto che possono dirsi accertate:
– il disciplinare di gara non consentiva la partecipazione dei raggruppamenti temporanei di tipo verticale non avendo la stazione appaltante distinto tra prestazione principale e prestazioni secondarie (art. 48, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50);
– il r.t.i. TL. dichiarava di partecipare alla procedura di gara in forma di raggruppamento temporaneo senza specificazione della tipologia, ma indicando in apposita tabella quale parte del servizio le singole imprese avrebbero eseguito, per una percentuale complessiva del 70% del servizio a carico della mandataria TL. e del 30% a carico della mandante Fl. In. s.r.l.;
– la partecipazione alla procedura è stata intesa nella forma del raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale dalla stazione appaltante che ha disposto, tuttavia, l’esclusione per assenza di pari requisiti di idoneità tecnica (e di qualificazione) richiesti dal disciplinare in capo ad entrambe le imprese componenti il raggruppamento.
Così precisate le circostanze di fatto, la questione posta dall’appellante è se sia consentito ad un operatore economico, partecipante ad una procedura di gara in forma di raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale, suddividere tra le imprese raggruppate le prestazioni oggetto del servizio da affidare in modo che ciascuna di essa spenda i requisiti di idoneità professionale richiesti dal disciplinare di gara in coerenza con la tipologia di prestazioni che si impegna ad eseguire.
4.2. La questione giuridica posta dall’appellante presuppone, in punto di fatto, la chiara specificazione, nella domanda di partecipazione alla procedura, della tipologia di prestazione, rientrante nell’oggetto del servizio da affidare, che ciascuna delle due imprese componenti il raggruppamento avrebbe svolto in favore della stazione appaltante.
A veder bene, tuttavia, tale situazione non ricorre affatto; la tabella contenuta nel documento denominato “Domanda di partecipazione e dichiarazione di intenti alla costituzione del raggruppamento temporaneo” non distingueva in maniera chiara le prestazioni dovute da TL. e quelle dovute da Fl. In., poiché, anzi, entrambe dichiaravano di voler eseguire le medesime prestazioni di cui alla linea 1 e alla linea 3 (solo TL. quelle della linea 2) nelle quali erano contenute attività di consulenza legale e fiscale e attività di formazione.
La circostanza, poi, che nell’ambito della linea 1 fossero inequivocabilmente richiamati “adempimenti legali e procedurali relativi all’espletamento di pubbliche gare” come pure di”supporto nell’utilizzo delle procedure telematiche necessarie all’assolvimento degli obblighi fiscali” e che Fl. In. s.r.l. si sia impegnata con TL. all’esecuzione, è elemento sufficiente a ritenere che tutte le imprese del raggruppamento abbiano assunto l’obbligo di eseguire tutte le prestazioni oggetto dell’appalto.
La specificazione tra le diverse tipologie di attività da eseguire – quelle a carico di Fl. In. s.r.l. più strettamente formative – è solamente negli scritti difensivi, ma non emerge dai documenti di gara.
Le predette considerazione sarebbero idonee a condurre al rigetto dell’appello privando la questione giuridica in precedenza esposta del suo carattere decisivo ai fini della risoluzione della controversia; nondimeno il Collegio ritiene opportuno affrontarla per evitare margini di incertezza che possano condizionare le future scelte dell’amministrazione.
4.3. Preliminarmente rammentare che, ai sensi dell’art. 48, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in caso di forniture e servizi, il raggruppamento è di tipo verticale nel caso in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali, anche in termini economici, e i mandanti quelle indicate come secondarie, mentre il raggruppamento è orizzontale se gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione (in precedenza, l’art. 37, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 stabiliva: “Nel caso di forniture o servizi… per raggruppamento orizzontale si intende quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione”).
L’Adunanza plenaria, nella sentenza 13 giugno 2012, n. 22 ha chiarito: “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali – oggi enunciata sul piano legislativo dall’art. 37, commi 1 e 2, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce) poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti oggetto dell’appalto mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili”.
4.4. La giurisprudenza amministrativa formatasi successivamente alla citata decisione dell’Adunanza plenaria, anche in seguito al nuovo Codice dei contratti pubblici, è nel senso:
a) di escludere che, in assenza di suddivisione espressamente compiuta dalla stazione appaltante, i concorrenti possano di propria iniziativa scomporre le prestazioni in affidamento in modo da individuare una prestazione principale e prestazioni secondarie (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922; V 5 aprile 2019, n. 2243; V, 14 maggio 2018, n. 2855; V, 7 dicembre 2017, n. 5772);
b) di consentire loro, invece, di indicare, in termini percentuali o descrittivi, le parti del servizio alle quali ciascun componente il raggruppamento si impegna alla stregua di un mero riparto interno delle attività rientrante nelle scelte organizzative del raggruppamento in coerenza con l’onere di specificazione delle parti del servizio previsto dall’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 e tenendo conto del fatto che le parti di attività assegnate a ciascuno dei componenti il raggruppamento non devono essere perfettamente coincidenti e sovrapponibili fra loro (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922; III, 21 gennaio 2019, n. 519);
c) di ritenere pur sempre necessario, per la peculiarità del raggruppamento orizzontale rispetto a quello verticale, che ciascun componente il raggruppamento sia in possesso di identica specializzazione professionale, ovvero disponga delle competenze necessarie ad eseguire la prestazione oggetto del servizio da affidare (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 settembre 2019, n. 6459; III, 10 luglio 2019, n. 4866; III, 21 gennaio 2019, n. 517; V, 22 ottobre 2018, n. 6032; V, 4 gennaio 2018, n. 51), quale che sia la percentuale del servizio per la quale si impegna;
d) di imporre, fermo il necessario possesso delle competenze professionali per lo svolgimento della prestazione oggetto del servizio, requisiti di qualificazione, per il caso di appalto di servizi e forniture, coerenti alla quota percentuale di esecuzione della prestazione solo ove ciò sia richiesto dalla lex specialis di gara, altrimenti, potendo i requisiti essere posseduti dal raggruppamento nel suo complesso (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1101 e i riferimenti giurisprudenziali ivi richiamanti)
4.5. In ragione degli esposti orientamenti giurisprudenziali è possibile dar risposta alla questione posta dall’appellante nel senso che è onere dell’operatore economico che partecipa ad una procedura di gara specificare la percentuale del servizio per la quale ciascun componente il raggruppamento si impegna nei confronti della stazione appaltante, e a tale ripartizione percentuale, se imposto dal disciplinare di gara, dovranno corrispondere i requisiti di partecipazione richiesti, fermo, tuttavia, il necessario possesso dei requisiti di idoneità professionale richiesti per l’esecuzione del servizio oggetto di affidamento da parte di tutte le imprese componenti il raggruppamento.
4.6. Nella vicenda oggetto del giudizio, la stazione appaltante ha correttamente disposto l’esclusione del r.t.i. TL. dalla procedura di gara innanzitutto per la carenza in capo alla mandante Fl. In. s.r.l. del requisito di idoneità professionale richiesto dal bando (art. 4.1) vale a dire l’iscrizione nel registro della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura con “attività esercitata relativa all’oggetto della gara”.
La Fl. In. s.r.l., infatti, non era iscritta nel registro della Camera di commercio per attività legali e fiscali e, d’altra parte, non avendo mai esercitato detta attività, non possedeva neppure i requisiti di qualificazione relativi a tale specifica tipologia di attività .
4.7. L’appellante evidenzia che la natura “mista” dell’oggetto dell’appalto, riconosciuta, a suo dire, anche da questa Sezione, nella sentenza n. 431 del 2019, relativa all’ammissione dell’altro concorrente, Cl. s.r.l., alla procedura di gara, porterebbe, però, ad ammettere una diversa conclusione ovvero che ciascun componente del raggruppamento debba essere fornito dei requisiti di idoneità professionale propri dell’attività che andrà ad eseguire.
L’argomentazione non convince, innanzitutto, per le caratteristiche dell’oggetto dell’appalto del quale si discute come ricostruite da questa Sezione, nella sentenza richiamata, ove è precisato che: “…si evince dalle disposizioni del disciplinare e del capitolato d’appalto esaminate nella sentenza e sopra trascritte -… – che se è vero che lo scopo dell’appalto è quello di formare il personale degli uffici, ed in particolare della Sezione amministrazione e contabilità del Consiglio Regionale della Puglia, il servizio prescelto per conseguire tale risultato consiste, non nella prestazione di attività di formazione teorico – pratica da svolgersi con i tradizionali metodi didattici, bensì nella prestazione di servizi di consulenza legale e fiscale, quindi anche (ma non solo) al fine di formazione del personale on th job. In sintesi l’appalto mira ad ottenere la prestazione di attività di consulenza, nonché di assistenza e di supporto agli uffici della pubblica amministrazione, specificatamente in ambito legale e fiscale, in modo da gestire le problematiche e gli adempimenti legali e procedurali relativi, tra l’altro, all’espletamento delle pubbliche gare e alle procedure di scelta del contraente, nonché all’esecuzione dei contratti sottoscritti, ed, ancora, all’assolvimento degli obblighi fiscali; cui si aggiunge la prevista partecipazione dell’affidatario del servizio ad incontri e tavoli tecnici destinati alla discussione ed alla decisione in ordine alle problematiche tecnico – legali – fiscali di cui sopra”, giungendo, alfine, alla netta conclusione per la quale: “A fronte di ciò, è chiaro che oggetto del servizio richiesto – sia pure con la detta finalità formativa e col metodo dell’affiancamento del personale in servizio presso la p.a. – sono prestazioni connotate da competenze prettamente giuridico – fiscali”.
Così esattamente definito l’oggetto dell’appalto da affidare è superflua ogni discussione sulla sua natura “mista”, poiché non possono esservi dubbi che alle imprese componenti il raggruppamento, per le ragioni già precedentemente esposte, fosse richiesto il possesso di competenze professionali di tipo giuridico – fiscali, delle quali Fl. In. s.r.l. era priva, essendo, invece, operante nel settore della formazione, come emerge in maniera evidente dall’oggetto sociale quale estratto dalla visura camerale riportata dalla stessa appellante (pag. 19).
Alla luce delle considerazioni esposte va interpretata anche la richiesta del disciplinare di gara che, all’art. 6 (Partecipazione di raggruppamenti temporanei di imprese (r.t.i.) e di consorzi di imprese) precisava che: “I requisiti di idoneità professionale devono essere posseduti, se dovuti, a pena di esclusione, da ciascun operatore economico partecipante alla gara in raggruppamento di imprese già costituito o costituendo, ovvero in consorzio già costituito o costituendo, in ragione delle attività che saranno eseguite dallo stesso”.
5. In seguito è riproposto un motivo di ricorso svolto in primo grado e non esaminato. Si tratta del motivo così esposto: “II – Sul comportamento illegittimo serbato dall’amministrazione nella conduzione del procedimento amministrativo – violazione e falsa applicazione della l. n. 241/1990, in particolare, degli articoli 7,8,10 e 10 bis. Contraddittorietà manifesta – Violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità, buon andamento, trasparenza dell’attività amministrativa. Travisamento dei fatti. Difetto di istruttoria. Illogicità manifesta”.
Il ricorrente si duole del fatto che la stazione appaltante non abbia, nella comunicazione di avvio del procedimento, ben esplicitato le ragioni per le quali dubitava della legittimità del provvedimento che aveva disposto la sua ammissione alla procedura, per essersi limitata a richiedere chiarimenti in ordine ai requisiti di “capacità economica e tecnico professionale”, senza, neppure specificare a quale componente il raggruppamento i dubbi avessero riguardo, e finendo, così, per violare l’art. 10 – bis l. 7 agosto 1990, n. 241, il quale, per l’interpretazione che ne ha dato la giurisprudenza, preclude di fondare il provvedimento finale su ragioni nuove e diverse da quelle esplicitate nell’avviso.
Altre contestazioni riguardano la condotta della Regione che, nonostante l’intervenuta esclusione di Cl. s.r.l. dalla procedura con sentenza passata in giudicato, aveva affidato alla stessa il servizio, anche in via di proroga.
6. Il motivo è infondato.
La stazione appaltante, nella comunicazione di avvio del procedimento, richiamando le precedenti sentenze che avevano riguardato Cl. s.r.l. e le ragioni della sua esclusione dalla procedura di gara, unitamente all’esigenza di imparzialità amministrativa, dava chiaramente conto del suo intendimento di valutare anche in relazione al r.t.i. TL. se non risultasse presente la medesima causa di esclusione dalla procedura; che tale era l’oggetto essenziale dell’attività procedimentale che la stazione appaltante avrebbe svolto in via di autotutela, del resto, l’appellante ne aveva piena consapevolezza, per aver preso parte al precedente giudizio, nel quale, come si è avuto modo di chiarire si era dibattuto, sia pure impropriamente, della sua ammissione alla procedura.
Le altre contestazioni – ed in particolare la condotta della Regione Puglia in seguito alla sentenza di esclusione di Cl. s.r.l. dalla procedura – non ha alcuna rilevanza nell’ambito del presente giudizio.
7. In conclusione, l’appello va respinto e la sentenza di primo grado confermata con le precisazioni di cui in motivazione. Ogni altra domanda è assorbita.
8. Considerata la peculiarità della questione, si ritiene opportuna la compensazione delle spese del presente grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra tutte le parti in causa le spese del presente grado del giudizio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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