RIF. NORM.: cod. proc. pen., art. 96. 
1. La II Sezione, con sentenza n. 15740 emessa all’udienza del 22 febbraio 2010, e depositata in data 20 aprile 2011, P.M. in proc. Donato, ha affermato il principio di diritto così massimato (rv. 249938):
E’ valida la nomina del difensore di fiducia, pur se non effettuata con il puntuale rispetto delle formalita’ indicate dall’art. 96 cod. proc. pen., in presenza di elementi inequivoci dai quali la nomina possa desumersi per “facta concludentia”.
Nella specie, il P.M. ricorrente contestava la sussistenza di una valida nomlna del difensore di fiducia (e, conseguentemente, riteneva insussistente l’omessa notifica ad esso, al contrario dichiarata dal G.M. presso il Tribunale: dal testo della sentenza risulta impossibile ricostruire nei suoi esatti termini la fattispecie concreta), ma la Corte ha osservato che <<in tema di formalità per la nomina del difensore, i comportamenti concludenti idonei a documentare la riferibilità della nomina all’imputato costituiscono elementi sintomatici dell’esistenza di un rapporto fiduciario tra lo stesso imputato e colui il quale ha svolto di fatto le funzioni di difensore, in quanto la norma di cui all’art. 96 c.p.p., non è una norma inderogabile ma tipicamente ordinatoria e regolamentare, suscettibile, quindi, di una interpretazione ampia ed elastica in bonam partem. A tal fine correttamente è stata ritenuta significativa la circostanza che l’imputato, nel corso di una perquisizione, abbia richiesto la presenza del difensore nominativamente indicato e che, quest’ultimo, ha esercitato pienamente il suo mandato defensionale alla presenza dell’allora indagato. Circostanza che trova ulteriore conferma nella conseguente eccezione sollevata negli atti preliminari (Cass., Sez. 3, del 27/03/2003 n. 22940, C.E.D. Cass., n. 225528). D’altra parte l’esercizio delle funzioni difensive nel dibattimento da parte del professionista alla presenza dell’imputato, che nulla eccepisce al riguardo, è stato equiparato alla dichiarazione espressa di nomina del difensore ai sensi dell’art. 96 c.p.p. (Cass., sez. 3, 26 gennaio 2006, n. 17056, C.E.D. Cass., n. 234188; v. anche Cass., Sez. 4, del 12 gennaio 2006, n. 11378 , CED Cass., n. 233681)>>.
E’ stato, pertanto, affermato il principio massimato, precisando che <<deve ritenersi non condivisibile il principio secondo cui la nomina del difensore di fiducia è atto formale che non ammette equipollenti e per la cui validità processuale è necessaria l’osservanza delle forme e modalità di cui all’art. 96 c.p.p., commi 2 e 3, (Cass., sez. 1, 2 marzo 2007, n. 11268, C.E.D. Cass., n. 236162)>>.
- 2. L’orientamento era già stato sostenuto da Cass., sez. IV, n. 3012 del 10 febbraio 1995, dep. 22 marzo 1995, P.G. in proc. Schlosser, rv. 201576, a parere della quale <<Qualora un imputato sia stato sempre assistito durante tutto il corso processuale da difensori nominati con telegramma e non si sia mai doluto dell’opera professionale da costoro svolta ed anzi, l’abbia ratificata, proponendo e facendo coltivare fruttuose impugnazioni, e successivamente dichiar[i] di non avere egli inviato il telegramma di nomina, non sussiste violazione dell’art. 185 cod. proc. pen. in quanto la situazione di fatto, protrattasi per lungo tempo non può non essere sintomatica dell’esistenza di un rapporto fiduciario tra il professionista e il cliente>>.
Con portata più generale, si era successivamente affermato che <<Quando un imputato, fisicamente non presente in giudizio, sia stato assistito durante una o più fasi procedimentali da professionista non ritualmente investito della funzione difensiva, l’opera del quale non sia stata mai contestata, ma anzi ratificata con il conferimento di specifico mandato ad impugnare, viene in evidenza una situazione di fatto che, per essersi protratta per lungo tempo, non può non essere sintomatica dell’esistenza di un rapporto fiduciario tra il professionista ed il cliente>> (Cass., sez. IV, sent. n. 7962 del 27 aprile 1999, dep. 18 giugno 1999, Tuliozzi ed altri, rv. 214594)
Il principio era stato condiviso anche dalla terza sezione (sent. n. 22940 del 27 marzo 2003, dep. 26 maggio 2003, Giambruno, rv. 225528), per la quale <<In tema di formalità per la nomina del difensore, i comportamenti concludenti idonei a documentare la riferibilità della nomina all’imputato costituiscono elementi sintomatici dell’esistenza di un rapporto fiduciario tra lo stesso imputato e colui il quale ha svolto di fatto le funzioni di difensore, in quanto la norma di cui all’art. 96 cod. proc. pen. non è una norma inderogabile ma tipicamente ordinatoria e regolamentare, suscettibile, quindi, di una interpretazione ampia ed elastica in bonam partem>>. (Nella specie la Corte ha a tal fine ritenuto significativa la circostanza che l’imputato, fisicamente non presente in giudizio, fosse stato assistito, nel corso di almeno due anni e durante più fasi procedimentali, da un professionista non ritualmente investito della funzione difensiva la cui opera non era mai stata contestata ed era proseguita con la redazione e la presentazione dell’atto di appello in relazione al quale non era intervenuta alcuna rinunzia da parte dell’imputato).
Nel medesimo senso si sono più recentemente pronunciate la quarta sezione (sent. n. 11378 del 12 gennaio 2006, dep. 31 marzo 2006, Dimmito, rv. 233681: <<È valida la nomina del difensore di fiducia, pur se non effettuata con il puntuale rispetto delle formalità indicate dall’art. 96 cod. proc. pen., in presenza di elementi inequivoci dai quali la nomina possa desumersi per facta concludentia>>: nella specie,la Corte ha a tal fine ritenuto significativa la circostanza che l’imputato, pur ritualmente avvisato, aveva rinunciato a comparire nel giudizio di appello e non aveva nominato altro difensore, diverso da quello che aveva presentato i motivi di appello, ritualmente indicato nel decreto di citazione per il giudizio di appello), e la terza sezione (sent. n. 17056 del 26 gennaio 2006, dep. 18 maggio 2006, Chirico ed altro, rv. 234188: <<L’esercizio delle funzioni difensive nel dibattimento da parte del professionista alla presenza dell’imputato, che nulla eccepisce al riguardo, va equiparato alla dichiarazione espressa di nomina del difensore ai sensi dell’art. 96 del codice di rito>>).
- 3. L’opposto orientamento (rispetto al quale la sentenza Donato si pone consapevolmente in contrasto) era stato inizialmente sostenuto da Cass., sez. V, sent. n. 8700 del 17 giugno 1992, dep. 4 agosto 1992, Vitolo, rv. 191619, per la quale <<Nel nostro ordinamento processuale la nomina del difensore di fiducia richiede una formale manifestazione di volontà, sicché non è neppure prospettabile una prova presuntiva del conferimento dell’incarico desunta da comportamenti taciti delle parti>>.
Cass., sez. I, sent. 4165 del 14 ottobre 1993, dep. 2 novembre 1993, Lo Sardo ed altri, rv. 196717, aveva anche osservato che <<La nomina del difensore di fiducia, per l’importanza che l’atto assume in ordine alla salvaguardia dell’inviolabile diritto di difesa spettante all’imputato e all’indagato, è atto formale per la cui validità processuale è necessaria l’osservanza delle forme e modalità di cui all’art. 96, commi secondo e terzo, cod. proc. pen. (dichiarazione resa all’autorità procedente, consegnata a detta autorità dal difensore, trasmessa con raccomandata, fatta da prossimo congiunto nell’ipotesi di persona sottoposta a restrizione personale che non vi abbia personalmente provveduto) e che non ammette equipollenti>>
Il principio era stato affermato anche dalla I sezione, sent. n. 3771 del 31 maggio 1996, dep. 21 giugno 1996, Chianese, rv. 205371 (<<Le formalità previste dall’art. 96 cod. proc. pen. per la nomina del difensore di fiducia, tenuto conto della quantità e della rilevanza dei diritti e delle facoltà derivanti per legge dal mandato difensivo, nonché dell’incidenza che il loro esercizio ha sullo svolgimento dell’intero procedimento, non ammettono equipollenti>>. (In applicazione del principio, è stato dichiarato inammissibile il ricorso avverso la revoca dell’affidamento al servizio sociale proposto da difensore non nominato con le forme prescritte dalla disposizione predetta, ma semplicemente segnalato dall’interessato alla polizia giudiziaria al momento dell’arresto), e ribadito dalla V sezione, sent. n. 5204 del 6 aprile 1998, dep. 5 maggio 1998, Cantatore, rv. 211493 (<<La nomina a difensore di fiducia, regolata dall’art. 96, comma secondo, cod. proc. pen., pur non richiedendo alcuna speciale formalità, presuppone una chiara manifestazione di volontà da parte dell’imputato>>: fattispecie in cui è stato escluso la possibilità di dedurre la nomina dalla dicitura contenuta nel verbale di udienza “assistit.. e difes.. da: avv. fid. “Aulo Augelio”, con procura speciale”, in quanto il riferimento alla procura speciale riguardava solo la procura speciale, contenuta in atti, per richiedere l’applicazione della pena e lo stesso atto conteneva la nomina di altro avvocato di fiducia).
Nel medesimo senso, più recentemente, Cass., sez. I, sent. n. 11268 del 2 marzo 2007, dep. 15 marzo 2007, Cravotto, rv. 236162 (<<La nomina del difensore di fiducia è atto formale che non ammette equipollenti e per la cui validità processuale è necessaria l’osservanza delle forme e modalità di cui all’art. 96, commi secondo e terzo, cod. proc. pen. – dichiarazione resa all’autorità procedente, consegnata a detta autorità dal difensore, trasmessa con raccomandata, fatta da prossimo congiunto nell’ipotesi di persona sottoposta a restrizione personale che non vi abbia personalmente provveduto ->>).
Redattore: Sergio Beltrani.
Il vice direttore
(Domenico Carcano)
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