Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 28 novembre 2018, n. 6753.
La massima estrapolata:
Anche se una struttura di vendita è funzionale a soddisfare i bisogni di una molteplicità di soggetti, tale soddisfacimento, per così dire pubblico al di là del carattere imprenditoriale privato dell’iniziativa, non è sufficiente a conferire alla struttura commerciale di media superficie la dignità di attrezzature per attività collettiva, con la conseguenza che un progettato supermercato non è sussumibile nella categoria delle attrezzature per attività collettive, alle quali il piano regolatore riservi un’apposita area.
Sentenza 28 novembre 2018, n. 6753
Data udienza 22 novembre 2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 336 del 2018, proposto da
Du. Es. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Do. An. Mu. Sc., Ma. La., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pa. Pe. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ol. Ci., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gi. Pe. in Roma, corso (…);
Regione Puglia non costituito in giudizio;
nei confronti
Re. Im. S.r.l. non costituito in giudizio;
sul ricorso numero di registro generale 337 del 2018, proposto da
Du. Es. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Do. An. Mu. Sc., Ma. La., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pa. Pe. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ol. Ci., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gi. Pe. in Roma, corso (…);
Regione Puglia non costituito in giudizio;
nei confronti
Re. Im. S.r.l. non costituito in giudizio;
per la riforma
quanto al ricorso n. 336 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per La Puglia Sezione Staccata Di Lecce (sezione Prima) n. 00885/2017, resa tra le parti, concernente domanda di annullamento:
– dell’Ordinanza Dirigenziale n. 203 del 27.6.2016, del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Territoriale – Sportello Unico per l’Edilizia, notificata in data 12.7.2016;
– della nota Prot. n. 50297/2016 del 26.8.2016, notificata in data 7.9.2016, per il cui tramite il Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Territoriale – “in riscontro alla nota in oggetto acquisita al prot. 47128 del 5.8.2016 con la quale è stata richiesta la reviviscenza dell’originario Permesso di Costruire n. 66/2010 del 29.04.2010″ comunicava che detta istanza non”può trovare accoglimento”;
nonché ove necessario:
– della nota Prot. n. A0079/6388 della Regione Puglia – Assessorato Qualità del Territorio – Area Politiche per la Mobilità e Qualità Urbana – Servizio Urbanistica;
– della nota Prot. n. 52/ST del 5.7.2011 del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Territoriale – Sportello Unico per le Attività Produttive e per l’Edilizia;
– della nota Prot. n. 4837/ST-17900/GEN del 10.11.2011 del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Territoriale – Sportello Unico per le Attività Produttive e per l’Edilizia;
– del provvedimento n. 25/ST del 18.4.2012 del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Territoriale – Sportello Unico per le Attività Produttive e per l’Edilizia;
– della nota Prot. n. 9023 del Comune di (omissis) del 21.02.2014 – Settore Sviluppo Territoriale – Sportello Unico per l’Edilizia;
– della nota della Regione Puglia del 11.6.2013;
– di tutti i verbali di Conferenza di Servizi inerenti la procedura SUAP avviata a seguito dell’istanza del 13.2.2012 da parte della Du. Es. S.r.L. e, in particolare, del verbale di Conferenza di Servizi del 4.7.2013;
– della nota Prot. n. 30265 del 19.5.2015, del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Economico – Sportello Attività Produttive;
– della nota Prot. n. 28797 del 13.5.2016 del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Economico – Sportello Attività Produttive;
– della Deliberazione di G.R. nr. 537/2013, pubblicata sul B.U.R.P. – n. 51 del 10.04.2013, di approvazione della variante normativa adottata dal Comune di (omissis) per la “reiterazione vincoli urbanistici inseriti nel P.R.G. e nei P.P. vigenti nel Comune di (omissis)”;
– della Deliberazione di P.G.R. n. 1501/1984 di approvazione del P.R.G. del Comune di (omissis) nella parte in cui, all’art. 21 delle N.T.A. allegate al predetto strumento urbanistico generale, prevedono la realizzazione di “servizi generali per la città, con ampi spazi per i parcheggi, piazze, zone pedonali. Gli edifici che troveranno posto in queste zone sono: scuole; chiese; mercati; edifici per attività culturali” e, comunque, in ogni sua parte di interesse;
– della Deliberazione di C.C. n. 273 del 23.07.1984 nonché della Deliberazione di C.C. n. 1 dell’11.1.1985, entrambe di approvazione del P.P. relativamente al comparto C6 nella parte in cui, all’art. 18 delle NN.TT.AA. allegate al predetto strumento attuativo, prevedono che “gli edifici che troveranno posto in queste zone sono: scuole, Chiese, mercati o edifici per attività commerciali in genere, edifici per attività culturali, da realizzare secondo la normativa vigente in materia” e, comunque, in ogni sua parte di interesse;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.
quanto al ricorso n. 337 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per La Puglia Sezione Staccata Di Lecce (sezione Prima) n. 00983/2017, resa tra le parti, concernente la domanda di annullamento:
– della nota Prot. n. 30265 del 19.5.2016, del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Economico – Sportello Attività Produttive -, per il cui tramite il Civico ente intimato, a rettifica ed integrazione della nota Prot. n. 28797 del 13.5.2016, con la quale era già stata originariamente rigettata l’istanza di Provvedimento Autorizzativo Unico presentata dalla ricorrente, confermava detto rigetto a seguito di nuova istruttoria e con diversa motivazione;
– della nota Prot. n. 28797 del 13.5.2016 del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Economico – Sportello Attività Produttive -, per il cui tramite il Civico ente intimato rigettava l’istanza di Autorizzazione Unica presentata dalla ricorrente;
nonché ove necessario e per quanto di interesse:
– della Deliberazione di G.R. nr. 537/2013, pubblicata sul B.U.R.P. – n. 51 del 10.4.2013, mai notificata e/o comunicata, con la quale la Regione Puglia ha approvato la variante normativa adottata dal Comune di (omissis) per la “reiterazione vincoli urbanistici inseriti nel P.R.G. e nei P.P. vigenti nel Comune di (omissis)”;
– della Deliberazione di P.G.R. n. 1501/1984 di approvazione del P.R.G. del Comune di (omissis) nella parte in cui, all’art. 21 delle NN.TT.AA. allegate al predetto strumento urbanistico generale, prevedono la realizzazione di “servizi generali per la città, con ampi spazi per i parcheggi, piazze, zone pedonali. Gli edifici che troveranno posto in queste zone sono: scuole; chiese; mercati; edifici per attività culturali” e, comunque, in ogni sua parte di interesse;
– della Deliberazione di C.C. n. 273 del 23.7.1984 nonché della Deliberazione di C.C. n. 1 del 1.1.1985, entrambe di approvazione del P.P. relativamente al comparto C6 nella parte in cui, all’art. 18 delle NN.TT.AA. allegate al predetto strumento attuativo, prevedono che “gli edifici che troveranno posto in queste zone sono: scuole, Chiese, mercati o edifici per attività commerciali in genere, edifici per attività culturali, da realizzare secondo la normativa vigente in materia” e, comunque, in ogni sua parte di interesse;
– della nota Prot. n. 15043 del 13.3.2015 del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Economico – Sportello Attività Produttive, con cui si comunicava l’avvio del procedimento finalizzato al rilascio di P.U.A. in favore della ricorrente;
– del verbale di conferenza di servizi del 3.12.2015 nonché della coeva Relazione Istruttoria del Responsabile del Procedimento Prot. n. 70980 del 1.12.2015;
– della nota Prot. n. 16183 del 17.03.2016 del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Economico – Sportello Attività Produttive per il cui tramite l’Amministrazione comunale controdeduceva alle osservazioni proposte dalla ricorrente ex art. 10 L. n. 241/90;
– della nota Prot. n. 3479 del 21.01.2016 del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Economico – Sportello Attività Produttive di comunicazione dei motivi ostativi al rilascio di P.U.A in favore della ricorrente;
– della nota Prot. n. 8220 del 10.02.2016 del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Economico – Sportello Attività Produttive, per il cui tramite si comunicava la sospensione del procedimento finalizzato al rilascio di P.U.A. in favore della ricorrente;
– del verbale di conferenza di servizi del 06.05.2015;
– del verbale di conferenza di servizi del 26.05.2015;
– della nota Prot. n. 69479 del 24.11.2015 del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Economico – Sportello Attività Produttive;
– della nota Prot. n. 11003 del 25.2.2015 del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Economico – Sportello Attività Produttive;
– della nota Prot. n. 11007 del 25.2.2015 del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Economico – Sportello Attività Produttive;
– della nota Prot. n. 11009 del 25.2.2015 del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Economico – Sportello Attività Produttive;
– della nota Prot. n. 11011 del 25.2.2015 del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Economico – Sportello Attività Produttive;
– della nota Prot. n. 17416 del 24.03.2015 del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Economico – Sportello Attività Produttive;
– della nota Prot. n. 26850 del 07.5.2015 del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Economico – Sportello Attività Produttive;
– della nota Prot. n. 69497 del 24.11.2015 del Comune di (omissis) – Settore Sviluppo Economico – Sportello Attività Produttive;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di (omissis) e di Comune di (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2018 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Lai Ma., e Ci. Ol.. La. Ma., e Ci. Ol..;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il primo degli appelli di cui in epigrafe l’impresa odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 885 del 2017, con cui il Tar Lecce ha in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto l’originario gravame, proposto dalla stessa parte al fine di ottenere l’annullamento dei provvedimenti concernenti, rispettivamente, il rigetto della domanda di “reviviscenza dell’originario permesso di costruire n. 66 del 2010” e l’ordinanza di demolizione delle opere già eseguite ed il ripristino dello stato dei luoghi.
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante formulava i seguenti motivi di appello:
– erronea declaratoria di inammissibilità e fondatezza degli originari vizi di merito, dedotti in termini di violazione degli artt. 31 e 38 tu edilizia, 1 ss. l. 241\1990 nonché diversi profili di eccesso di potere, in relazione alla compatibilità urbanistica delle opere in contestazione ed alla errata applicazione della sanzione irrogata.
L’amministrazione comunale appellata si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.
Con il secondo appello di cui in epigrafe la medesima società impugnava la sentenza n. 983 del 2017 con cui il Tar Lecce ha respinto l’originario gravame, proposto dalla stessa parte al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento recante diniego al rilascio del provvedimento unico autorizzativo finalizzato alla realizzazione, sul medesimo compendio, di un immobile multifunzionale da destinare ad attività commerciale, depositi, uffici, scuola materna, parcheggi e verde attrezzato.
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante formulava i seguenti motivi di appello:
– erroneità della sentenza nella parte in cui sostiene il contrasto fra le previsioni cartografiche della pianificazione e l’intervento della Du. Es.;
– erroneità della sentenza nella parte in cui sostiene il contrasto fra l’intervento ed il prg di Martina Franca.
Anche in tale giudizio l’amministrazione comunale si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del gravame.
Alla pubblica udienza del 22\11\2018 le cause passavano in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente, va disposta la riunione degli appelli di cui in epigrafe in considerazione della sussistenza di una evidente connessione, sia soggettiva che oggettiva, dei ricorsi.
Nella prima direzione, soggettiva, assume rilievo l’identità delle parti. Nella seconda direzione, oggettiva, i gravami hanno ad oggetto il medesimo contesto immobiliare e la legittimità degli atti adottati dall’amministrazione comunale in ordine all’iniziativa edificatoria della società proprietaria, conseguenti all’annullamento di un precedente titolo edilizio; in particolare, i provvedimenti sanzionatori trovano sostanziale presupposto nel diniego opposto alle istanze di reviviscenza del precedente titolo e di rilascio di un nuovo titolo.
2. Sempre in via preliminare, occorre procedere ad un breve riassunto ricostruttivo della complessa vicenda contenziosa.
Con permesso di costruire n. 66 del 2010 il Comune di (omissis) rilasciava titolo edilizio alla odierna appellante per la realizzazione di un immobile multifunzionale; in data 10\6\2010 veniva comunicato l’inizio dei lavori. Dopo circa nove mesi dall’inizio dei lavori, a fronte di uno sviluppo dei lavori pari a circa il 20 per cento dell’opera, in seguito ad un esposto di un consigliere regionale veniva aperta un’indagine penale concernente la presunta illegittimità del permesso. I conseguenti giudizi penali che ne sono scaturiti si sono conclusi con il rigetto del ricorso in Cassazione avverso la sentenza di assoluzione della Corte d’appello di Lecce del 28 giugno 2016.
Nelle more, sul versante amministrativo, con comunicazione datata 5\7\2011 il Comune avviava l’iter di annullamento in autotutela del permesso n. 66\2010, concluso con il provvedimento prot 2460 del 18\4\2012.
Nell’ambito di tale provvedimento trova conferma la prospettazione di parte appellante in ordine alla stipula di un accordo con l’amministrazione ai sensi dell’art. 11 legge 241 cit., concluso pochi giorni prima in data 10\4\2012, che prevedeva i seguenti punti di intesa: la rinuncia al permesso di costruire n. 66\2010 da parte della stessa società e ad ogni eventuale pretesa risarcitoria nei confronti dell’Ente per la sospensione dei lavori disposta con l’atto n. 52\st del 5\7\2011, subordinato al buon esito del procedimento avviato con l’istanza del 13\2\2012 e con l’impegno da parte dell’Ente di attivare la procedura della conferenza di servizi ai sensi dell’art. 8 dPR 160\2010.
In base a tale accordo, a fronte del sostanziale assenso al permesso conseguentemente annullato pochi giorni dopo, veniva richiesta l’approvazione di un nuovo progetto, comprendente anche una variante urbanistica idonea a superare i pregressi rilievi. Peraltro, l’istruttoria della nuova istanza veniva affidata a una Conferenza di servizi ma non trovava definizione provvedimentale, con la conseguente sostanziale inefficacia della pattuizione e relativa liberazione dalle controprestazioni.
Successivamente, in data 19/2/2015 la stessa società appellante chiedeva il rilascio del provvedimento unico autorizzativo in merito ad un nuovo progetto (P.U.A.), il cui iter si concludeva con il provvedimento di diniego impugnato con il giudizio poi definito dal Tar con la sentenza oggetto del secondo appello di cui in epigrafe. Conseguentemente al diniego, l’amministrazione comunale adottava l’ordine di demolizione impugnato dinanzi al Tar ed il cui giudizio si è concluso, sempre negativamente per la società, con la sentenza oggetto del primo appello di cui in epigrafe.
3. Nel passare all’esame dei motivi di appello dedotti avverso l’esito negativo dei giudizi di prime cure, in via logica, ancor prima che cronologica, occorre prendere le mosse dalle censure sollevate avverso il diniego di assenso al nuovo intervento.
3.1 Pur nella diversa prospettazione ermeneutica, punto di partenza sostanzialmente condiviso è il testo delle norme di piano oggetto di applicazione.
Parimenti pacifica appare la consistenza dell’intervento da ultimo prospettato, denegato dal provvedimento impugnato in via principale.
In proposito, l’istanza aveva ad oggetto il rilascio di Provvedimento Autorizzativo Unico per la realizzazione di un “edificio multifunzionale che comprende cinque attività commerciali, uffici, parcheggi e una scuola per l’infanzia” in un’area di sua proprietà (mq 8.133) facente parte di una parte di tessuto urbano qualificata, nel vigente PRG, quale zona omogenea “S Servizi”. Più in dettaglio trattasi di un fabbricato multifunzionale suddiviso in cinque attività commerciali di cui due di tipo “M2” e tre di “vicinato”, oltre che un ufficio. All’interno della struttura è prevista una scuola materna privata costituita da tre sezioni per un totale di n. 90 bambini, con adiacente area a verde di pertinenza. L’intervento riguarda un’area di mq 8.133, di cui mq 2.643 di superficie coperta (pari al 32%) e mq 832,80 di verde e gioco di pertinenza della scuola materna. Il volume totale previsto è di mc 16.244,60, di cui mc. 14.042,18 per le attività commerciali e mc 2.202,42 per la scuola materna, per una densità edilizia di progetto pari a 1,99 mc/mq. L’intervento prevede la realizzazione di parcheggi per un totale di mq 4.162,33″ – come risulta dalla relazione istruttoria SUE prot. 70980 del 1 dicembre 2015.
Dal punto di vista urbanistico, coerentemente alla disciplina generale di piano, la zona è assoggettata al P.P. (Piano Particolareggiato) “C 6”, approvato dal Comune di (omissis) con deliberazioni C.C. n° 273 del 23 luglio 1984 e n° 1 dell’11 gennaio 1985.
Invero, se è pacifico, come anticipato, che il progetto per cui è causa insista su di una zona individuata quale “zona S” del PRG, così come la circostanza che in talune tavole di tali piani, in corrispondenza della zona, siano rappresentati i simboli o le sagome di una scuola materna e di una scuola elementare, oggetto di contestazione è, piuttosto, la funzione di tali indicazioni e la disciplina prevista dai citati strumenti urbanistici per l’area suddetta.
3.2 Peraltro, ancor prima della verifica della conformità al livello attuativo della pianificazione, occorre procedere all’esame della coerenza al dato pianificatorio generale, in quanto pacificamente sovraordinato e preminente, alla luce del quale va altresì improntata l’interpretazione delle previsioni particolareggiate. In proposito, va ribadito come il piano particolareggiato rechi una disciplina urbanistica di dettaglio che impone il rispetto delle superiori previsioni del piano regolatore, concorrendo a definire la struttura presente e futura dell’agglomerato edilizio (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. IV 1 agosto 2012 n. 4403).
Assume pertanto rilievo fondamentale svolgere l’attento esame delle norme di pianificazione generale invocate ed applicate.
La “Zona S Servizi”, del vigente PRG del Comune di (omissis), è normata in via generale dall’art. 21 delle NTA al PRG, che così la definisce: “Zona per le attrezzature collettive S, servizi pubblici ed infrastrutture: tali zone sono soggette a vincolo di piano particolareggiato per cui è fissata la densità territoriale Dt. Tale piano prevederà i servizi generali per la Città, con ampi spazi per i parcheggi, piazze, zone pedonali. Gli edifici che troveranno posto in queste zone sono: scuole, Chiese, mercati, edifici per attività culturali. Sono esclusi alberghi, sale di spettacolo e mercati privati”.
Costituisce dato parimenti consolidato quello per cui con deliberazione G.R. Puglia n° 537/2013, approvata la variante alle NTA del PRG (adottata con deliberazioni C.C. n° 29/2001 e 109/2004) e reiterati tutti i vincoli urbanistici inseriti nel PRG e nei P.P., è stato introdotto, nelle predette NTA del PRG, l’art. 26 bis, a mente del quale “Le attrezzature collettive, servizi e parcheggi pubblici, attrezzature sportive e verde attrezzato di cui ai precedenti artt. 21 e 23 possono essere realizzate, oltre che dal Comune, anche dai privati che abbiano la disponibilità delle aree interessate…”.
Questo Consiglio di Stato, con sentenza n° 532/2016, ha acclarato la natura conformativa dei vincoli di cui alla “Zona S” del vigente PRG e, conseguentemente, dei P.P.: “dunque, trattasi di determinazione reiterativa generale, la quale include ogni tipologia di vincolo, ivi compresa la destinazione H1a verde pubblico. La suddetta conclusione non è contraddetta dal contenuto dell’art. 26 bis, introdotto dalla richiamata deliberazione…. Nonostante il mancato espresso riferimento nella disposizione al verde pubblico, alle aree H1 ed all’articolo 24, queste disciplina non è, invero, dirimente per escludere la volontà dell’ente di reiterare la destinazione H1 preesistente”.
3.4 Dall’analisi della disciplina appena richiamata emerge l’infondatezza della prospettazione appellante in merito alla invocata conformità urbanistica degli interventi proposti.
Se è pur vero che intendere la grafica limitazione a scuola nei termini espressi dal Comune comporterebbe la qualificazione del vincolo come espropriativo (ma ciò non è ammissibile, a fronte della reitera priva dei necessari presupposti, a partire dall’indennizzo, oltre che in considerazione di quanto già concluso da questo Consiglio sulla natura dei vincoli in proposito), nel caso di specie la consistenza del progetto è tale da scontrarsi con le previsioni sia originarie ex art. 21, sia per come integrate con la variante introdotta con l’art. 26 bis.
Se sotto il primo versante, il testo dell’art. 21 esclude espressamente a priori l’ammissibilità dei mercati privati, unica voce specifica invocabile attraverso una doverosa moderna qualificazione ermeneutica di tale tipologia di struttura, anche l’estensione della realizzabilità da parte dei privati titolari delle aree interessate di “attrezzature collettive, servizi e parcheggi pubblici, attrezzature sportive e verde attrezzato” (di cui al nuovo art. 26 bis) non giova al progetto nei termini proposti. In proposito, in disparte le previsioni di parcheggi e di area verde (di per sé coerenti alla disciplina di piano), la prevista realizzazione di cinque esercizi commerciali (due medi e tre di vicinato) non trova alcuna coerenza rispetto alle tipologie ammesse dalla pianificazione, anche con riferimento alla nozione di attrezzature collettive.
Sul punto assume rilievo dirimente la pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui anche se una struttura di vendita è funzionale a soddisfare i bisogni di una molteplicità di soggetti, tale soddisfacimento, per così dire pubblico al di là del carattere imprenditoriale privato dell’iniziativa, non è sufficiente a conferire alla struttura commerciale di media superficie la dignità di “attrezzature per attività collettiva”, con la conseguenza che un progettato supermercato non è sussumibile nella categoria delle attrezzature per attività collettive, alle quali il piano regolatore riservi un’apposita area (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. IV 17 ottobre 2012 n. 5343).
Il Collegio condivide tale principio, in specie laddove, come nel caso di specie, nel progetto sia netta la preponderanza degli edifici a destinazione imprenditoriale e commerciale rispetto ad ogni altra tipologia di intervento (nella specie su di un volume totale previsto pari a mc 16.244,60 ben mc. 14.042,18 sono destinati ad attività commerciali).
3.5 In definitiva, se in linea generale la pianificazione esclude i mercati privati, anche nelle restanti opere, realizzabili ora (a seguito dell’introduzione del predetto art. 26 bis) anche da privati, non è prevista la tipologia progettata. Neppure è invocabile la dizione di “attrezzature collettive”; seppur in astratto anche la tipologia commerciale proposta potrebbe reputarsi consentita in via residuale alla luce della circolare del Ministero lavori pubblici n. 425\67, che alla lettera e) prevede la voce “accesso ai beni di consumo”, in concreto assumono rilievo preminente ed ostativo i caratteri del progetto proposto e sopra evidenziati, rispetto al quale appare pienamente applicabile il principio giurisprudenziale predetto, che esclude che nelle attrezzature collettive possano rientrarvi in via esclusiva o del tutto prevalente le attività commerciale private del tipo proposto, alle quali il piano regolatore riservi un’apposita area.
3.6 Il vincolo che parte appellante reputa sussistente in loco appare qualificabile, nei termini predetti ed in quelli già riconosciuti dal Consiglio di Stato con la sentenza predetta, alla stregua di un esercizio di potestà conformativa.
Sul punto va ricordato, in linea generale, che la distinzione tra vincoli espropriativi (o d’inedificabilità ) e conformativi non discende dalla collocazione in una specifica categoria di strumenti urbanistici, ma dipende soltanto dai requisiti oggettivi, di natura e struttura, dei vincoli stessi. In particolare, sono conformativi i vincoli inquadrabili nella zonizzazione dell’intero territorio comunale o di parte di esso, sì da incidere su di una generalità di beni, nei confronti di una pluralità indifferenziata di soggetti, in funzione della destinazione dell’intera zona in cui i beni ricadono ed in ragione delle sue caratteristiche intrinseche o del rapporto (per lo più spaziale) con un’opera pubblica. Sono, invece, espropriativi i vincoli incidenti su beni determinati, in funzione non già di una generale destinazione di zona, ma della localizzazione di un’opera pubblica, la cui realizzazione non può coesistere con la proprietà privata.
In tale ottica sono già stati reputati come conformativi i vincoli con cui alcuni terreni sono classificati come “aree per attrezzature collettive e di uso collettivo” ed in concreto sono destinati ad una serie di tipologie di edifici, quali quelli indicati dagli artt. 21 e 26 bis del prg del Comune odierno appellato. Infatti, costituiscono vincoli soggetti a decadenza, ai sensi dell’art. 2, l. 19 novembre 1968 n. 1187, quelli preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità e che, dunque, svuotano il contenuto del diritto di proprietà, incidendo sul godimento del bene in modo tale da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale ovvero diminuendone significativamente il suo valore di scambio, situazione questa che non ricorre nel caso di destinazione di un’area a verde pubblico o ad attrezzature collettive, essendo essa espressione della potestà conformativa del pianificatore, avente validità a tempo indeterminata (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. IV 31 maggio 2007 n. 2797 e 23 settembre 2008 n. 4606).
4. Se le considerazioni sin qui svolte vanno all’evidenza estese al diniego di reviviscenza del precedente titolo ed ai relativi motivi di appello, in quanto la non ammissibilità degli interventi rispetto alla pianificazione generale vigente e le argomentazioni predette ne comportano a monte l’infondatezza, restano da scrutinare i vizi dedotti autonomamente avverso la sanzione demolitoria irrogata dal Comune, non esaminati dal Tar nella sentenza n. 1368\2016, in cui i Giudici di prime cure si sono limitati a qualificare come mero atto dovuto l’ordinanza di demolizione una volta accertata l’abusività per venir meno del permesso di costruire e per la mancanza di atti di sanatoria.
4.1 Invero, la situazione in cui versano le opere di trasformazione compiute dalla società odierna appellante in pendenza dell’originario permesso di costruire è inquadrabile nell’ambito dell’invocato art. 38 dPR 380\2001.
In linea diritto, secondo la consolidata giurisprudenza anche della sezione, l’art. 38 cit. si ispira ad un principio di tutela degli interessi del privato mirando ad introdurre un regime sanzionatorio più mite proprio per le opere edilizie conformi ad un titolo abilitativo successivamente rimosso, rispetto ad altri interventi abusivi eseguiti sin dall’origine in assenza di titolo, per tutelare un certo affidamento del privato, sì da ottenere la conservazione d’un bene che è pur sempre sanzionato (cfr. ex multis Consiglio di Stato sez. VI 09 aprile 2018 n. 2155 e 10 maggio 2017 n. 2160).
Il fondamento del regime sanzionatorio più mite riservato dalla norma agli interventi edilizi realizzati in presenza di un titolo abilitativo che solo successivamente sia stato dichiarato illegittimo rispetto al trattamento ordinariamente previsto per le ipotesi di interventi realizzati in originaria assenza del titolo va quindi rinvenuto nella specifica considerazione dell’affidamento riposto dall’autore dell’intervento sulla presunzione di legittimità e comunque sull’efficacia del titolo assentito. A tal fine, all’amministrazione si impone di verificare se i vizi formali o sostanziali siano emendabili, ovvero se la demolizione sia effettivamente possibile senza recare pregiudizio ad altri beni o opere del tutto regolari. In presenza degli anzidetti presupposti per convalidare l’atto, “l’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36” del testo unico (art. 38, comma 2, del d.P.R. 380 del 2001).
La norma in definitiva ha previsto tre possibili rimedi: a) la sanatoria della procedura nei casi in cui sia possibile la rimozione dei vizi della procedura amministrativa, con conseguente non applicazione di alcuna sanzione edilizia; b) nel caso in cui non sia possibile la sanatoria, l’Amministrazione è obbligata ad applicare la sanzione in forma specifica della demolizione; c) soltanto nel caso in cui non sia possibile applicare la sanzione in forma specifica, in ragione della natura delle opere realizzate, l’Amministrazione è obbligata ad applicare la sanzione pecuniaria nel rispetto delle modalità sopra indicate. Si tratta di una gradazione di sanzioni modulata alla luce della gravità della violazione della normativa urbanistica.
Secondo l’interpretazione della norma coerente alla ricordata ratio, il concetto di possibilità di ripristino non va inteso come “possibilità tecnica”, occorrendo comunque valutare l’opportunità di ricorrere alla demolizione e dovendosi comparare l’interesse pubblico al recupero dello status quo ante con il rispetto delle posizioni giuridiche soggettive del privato incolpevole, che aveva confidato nell’esercizio legittimo del potere amministrativo; la scelta di escludere la sanzione demolitoria, infatti, laddove adeguatamente motivata ed accompagnata, in termini di coerenza, alle indicazioni contenute nell’annullamento, appare in astratto – laddove possibile – quella maggiormente rispettosa di tutti gli interessi coinvolti nella singola controversia ed anche del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, di diretta derivazione dal diritto dell’Unione Europea, principio che impone all’Amministrazione il perseguimento del pubblico interesse col minor sacrificio possibile dell’interesse privato.
Invero, la corretta interpretazione di tale nozione di “impossibilità ” ha dato luogo a dibattiti anche dottrinali; in proposito, coerentemente a quanto sopra evidenziato, appare ragionevole l’opzione ermeneutica a mente della quale l’individuazione dei casi di impossibilità non può arrestarsi alla mera impossibilità (o grave difficoltà ), tecnica, potendo anche trovare considerazione ragioni di equità o al limite di opportunità . Al riguardo, si è ritenuto che, nel caso di opere realizzate sulla base di titolo annullato, la loro demolizione debba essere considerata quale extrema ratio, privilegiando, ogni volta che ciò sia possibile, la riedizione del permesso di costruire emendato dai vizi riscontrati (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. IV, 16 marzo 2010, n. 1535).
In definitiva, l’art. 38 rappresenta una “speciale norma di favore” che differenzia sensibilmente la posizione di colui che abbia realizzato l’opera abusiva sulla base di titolo annullato rispetto a coloro che hanno realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, sez. IV, 14 dicembre 2002, n. 7001), tutelando l’affidamento del privato che ha avviato i lavori in base a titolo ottenuto. In tale ambito, a seguito di annullamento di titolo abilitativo edilizio – secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi – l’Amministrazione non può dirsi vincolata ad adottare misure ripristinatorie, dovendo anzi la scelta – tipicamente discrezionale quale essa sia, nel senso della riedizione o della demolizione – essere adeguatamente motivata. Incidentalmente va evidenziato come tale approfondito onere motivazionale trovi conferma nell’orientamento espresso dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. decisione n. 9\2017) in tema di annullamento in autotutela di titolo in sanatoria illegittimamente rilasciato.
4.2 Nel procedere a tale rilevante attività valutativa la p.a. deve, per un verso, verificare l’emendabilità dei vizi e, per un altro verso, se la demolizione sia effettivamente possibile senza recare pregiudizio ad altri beni o opere del tutto regolari.
Nel caso di specie il Comune, dopo aver richiamato la non conformità dell’intervento alla pianificazione vigente – in termini coerenti a quanto sopra rilevato in merito al diniego oggetto del connesso gravame – ed aver conseguentemente valutato come non emendabili i vizi rilevati, si è limitato a svolgere alcune brevi considerazioni nei seguenti termini: “tutte le opere realizzate sono dotate di autonomia strutturale ed è tecnicamente possibile la loro demolizione ed il ripristino dello stato originario dei luoghi; le opere realizzate non risultano ad oggi funzionalmente completate”.
A fronte dell’inquadramento predetto, appare evidente il totale difetto di istruttoria, sia tecnica che di merito, e di relativa motivazione, non avendo la p.a. svolto le necessarie verifiche in termini adeguati alla peculiare realtà di fatto.
4.3 Parimenti e conseguentemente fondati appaiono gli ulteriori vizi dedotti avverso la disposta acquisizione.
In proposito, l’art. 38 detta una disciplina specifica e peculiare, qualificata dalla prevalente e condivisa giurisprudenza in termini di principio fondamentale della materia (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 24 aprile 2017, n. 1909). Pertanto, a fronte di tale carattere delle conseguenze previste dall’art. 38 cit., una ulteriore conseguenza grave ed incisiva quale la perdita del bene imporrebbe una espressa previsione normativa, assente nel testo della norma di principio in esame; né, a fronte degli effetti gravemente sanzionatori conseguenti, è estendibile in via analogica la previsione dell’art. 31 invocata dal Comune, dovendosi applicare i principi generali in materia sanzionatoria. Invero, ciò oltre ad essere coerente al dato letterale, è parimenti coerente alla ratio del predetto art. 38.
5. Alla luce delle considerazioni che precedono, mentre è infondato, e va quindi respinto l’appello proposto avverso la sentenza n. 983 del 2017, appare fondato in parte qua – limitatamente ai vizi dedotti avverso l’ordine di demolizione – l’appello proposto avverso la sentenza n. 885\2017; per l’effetto, in riforma di tale sentenza, va accolto il ricorso di primo grado con l’annullamento, in ordine ai motivi predetti e fatta salva la nuova determinazione della p.a. ai sensi dell’art. 38 cit., del provvedimento sanzionatorio ivi impugnato.
Sussistono giusti motivi, a fronte della parziale soccombenza reciproca nonché del comportamento comunale conseguente all’accordo del 10\4\2012, per compensare le spese di lite del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti, previa riunione: respinge l’appello proposto avverso la sentenza n. 983 del 2017; accoglie in parte qua, nei sensi di cui in motivazione, l’appello proposto avverso la sentenza n. 885\2017 e per l’effetto, in riforma di tale sentenza, accoglie il ricorso di primo grado con l’annullamento del provvedimento sanzionatorio ivi impugnato, respingendolo nella restante parte.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Diego Sabatino – Presidente FF
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Francesco Mele – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere
Davide Ponte – Consigliere, Estensore
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