Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 8 novembre 2018, n. 6309.

La massima estrapolata:

Lo scopo della perimetrazione della zona è quello di delimitare la libertà di scelta del farmacista, nel senso che questi è, in linea di massima e salvo eccezioni, libero di scegliere l’ubicazione del proprio esercizio, purché rimanga all’interno di quel perimetro; a fronte di tale libertà di scelta, i titolari delle zone contigue non hanno tutela, salva la distanza minima obbligatoria di duecento metri.

Sentenza 8 novembre 2018, n. 6309

Data udienza 4 ottobre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7549 del 2014, proposto da
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ba. Ba., Fe. Bi., con domicilio eletto presso lo studio Gr. e Associati Srl in Roma, corso (…);
contro
Fa. Ri. S.n. c. de. Do. Da. Ri. e Co. Su., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Qu. Ca., Fa. Pa., Cl. Du., con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Fa. Pa. in Roma, viale (…);
nei confronti
Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati En. Ba., Lu. Bo., An. Fa., con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Ma. Ce. in Roma, piazza (…);
Asl 11 – Empoli, Dr. Am. Ch., in qualità di titolare dell’omonima Farmacia, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione Seconda n. 788/2014, resa tra le parti, concernente l’individuazione di una nuova sede farmaceutica;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fa. Ri. Snc de. Do. Da. Ri. e Co. Su. e della Regione Toscana;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2018 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli Avvocati Ba. Ba., Fe. Bi. per sé e su delega di Lu. Bo. e Fr. Qu. Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Le Dott.sse Da. Ri. e Co. Su. sono titolari della Fa. Ri., sita nel Comune di (omissis), nella frazione di (omissis), ed afferente alla sede farmaceutica n. (omissis) della pianta organica delle Farmacie vigente alla data di adozione del provvedimento impugnato.
Con deliberazione 24 aprile 2012, n. 74, la Giunta comunale di (omissis) deliberava l’attivazione di una nuova sede farmaceutica, ai sensi dell’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27); in particolare, la localizzazione della nuova sede era individuata nella “frazione di (omissis) e più precisamente nell’area prospiciente la piazza (omissis) e nelle immediate vicinanze, ove sono in progetto edifici con destinazione a servizi pubblici e di interesse pubblico, in considerazione, oltre che della predetta previsione urbanistica, anche della presenza di un ampio parcheggio pubblico e del notevole sviluppo residenziale che negli ultimi anni ha caratterizzato la zona adiacente alla Piazza (omissis), con la realizzazione di un nuovo quartiere residenziale collocato fra la predetta piazza e la zona a sud della frazione, in direzione (omissis), il che ha portato la frazione di (omissis) a raggiungere la popolazione di n. 8.362 abitanti calcolata al 31.12.2010”.
La deliberazione sopra richiamata era impugnata dalle ricorrenti, unitamente agli atti presupposti, per:
1) incompetenza della Giunta comunale nei confronti del Consiglio;
2) illegittimità costituzionale dell’art. 11 della l. 27 del 2012 per contrasto con l’art. 117 della Costituzione;
3) illegittimità costituzionale dell’art. 11 della l. 27 del 2012 per contrasto con l’art. 97 della Costituzione;
4) falsa applicazione dell’art. 11 della l. 27 del 2012 e violazione dei principi generali della legislazione in materia per mancata determinazione dei confini delle sedi;
5) eccesso di potere per assoluta carenza di motivazione sulle indicazioni ricavabili dai pareri dell’ordine e dell’Azienda U.S.L. di Empoli, irragionevolezza e sviamento dal pubblico interesse;
6) eccesso di potere per errore sui dati demografici e per irragionevolezza della scelta di individuare la nuove sede nella frazione di (omissis), sviamento dal pubblico interesse.
1.1 – Con motivi aggiunti regolarmente notificati e depositati in giudizio in data 16 novembre 2012, la ricorrente impugnava altresì, per illegittimità derivata, il decreto 24 ottobre 2012 n. 5008 della Regione Toscana, avente ad oggetto l’indizione della procedura concorsuale straordinaria per l’assegnazione di sedi farmaceutiche di nuova istituzione (tra cui quella che ci occupa).
2. – Con la sentenza n. 788 del 2014 il TAR per la Toscana respingeva il primo, secondo e terzo motivo di ricorso, accogliendo il quarto motivo (relativo alla mancata determinazione dei confini delle sedi farmaceutiche) ed il quinto ed il sesto motivo (relativi alla carenza di motivazione sulle indicazioni ricavabili dai pareri dell’Ordine dei Farmacisti e della ASL e all’eccesso di potere per errore nell’individuazione dei dati demografici).
3. – Avverso tale decisione ha proposto appello il Comune di (omissis) chiedendone la riforma.
3.1 – Si è costituita in giudizio la Fa. Ri. chiedendo il rigetto dell’appello.
3.2 – Si è costituita in giudizio anche la Regione Toscana che ha invece concluso per l’accoglimento dell’appello.
3.3 – In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno presentato memorie difensive e di replica.
4. – All’udienza pubblica del 4 ottobre 2018 l’appello è stato trattenuto in decisione.
5. – L’appello è infondato e va, dunque, respinto.
6. – Con il primo motivo di appello lamenta il Comune appellante l’erronea interpretazione e/o la falsa applicazione dell’art. 11, comma 1, lett. c) del D.L. n. 1/2012, convertito in L. n. 27/2012, la contraddittorietà, illogicità ed insufficiente motivazione.
Il TAR, richiamando l’orientamento di questa Sezione secondo cui a seguito della modifica normativa derivante dalla L. n. 27/2012 non sarebbe venuto meno l’obbligo di pianificazione delle sedi farmaceutiche da parte dell’Amministrazione comunale, ha ritenuto che la localizzazione della nuova sede (la n. 8) presso la frazione di (omissis) non fosse conforme alla normativa, sia perché mancante della delimitazione dei confini territoriali della nuova zona farmaceutica, sia perché imponeva la localizzazione della nuova farmacia nell’aria prospiciente la piazza (omissis) e nelle immediate vicinanze, in contrasto con la libertà del farmacista di ubicare liberamente la propria sede nell’ambito della circoscrizione assegnata, nel rispetto della distanza di 200 metri dalla farmacia più vicina.
Con il primo motivo di appello deduce l’appellante che, seguendo la tesi del TAR, il Comune avrebbe dovuto procedere ad un “ritaglio” di tutte le zone farmaceutiche, attività che avrebbe chiesto dei tempi lunghi, incompatibili con quelli imposti dalla legge; inoltre il parametro demografico (una sede per 3.300 abitanti) non sarebbe stato derogabile.
Ha quindi rilevato che la localizzazione della farmacia nella frazione di (omissis) non sarebbe illogica, tenuto conto che il numero di abitanti (non contestato) di tale frazione sarebbe 5.640, superiore a 3.300 e quindi idoneo all’istituzione di una seconda sede farmaceutica.
Precisa, inoltre, che afferiscono alla frazione di (omissis) anche gli abitanti delle frazioni limitrofe di (omissis) (311 abitanti), (omissis) (520 abitanti) e (omissis) (1.903 abitanti) per un totale di 8.360 abitanti.
Per quanto attiene alla delimitazione della zona, la tesi del TAR sarebbe eccessivamente formalistica, tenuto conto delle finalità perseguite dalla legge, e cioè la finalità proconcorrenziale e quella diretta ad assicurare la capillarità del servizio farmaceutico.
7. – Con il secondo motivo di appello l’appellante lamenta l’erroneità e/o falsa applicazione dell’art. 11 del D.L.n. 1/2012 convertito in L. n. 27/2012 sotto il profilo della presunta mancanza di delimitazione della zona.
Ribadisce l’appellante che la sentenza del TAR sarebbe troppo formalistica perché la collocazione della nuova sede farmaceutica nella frazione di (omissis) sarebbe giustificata dalla numerosità della popolazione ivi residente; la zona, di recente formazione e dunque soggetta ad ampliamento, sarebbe stata sufficientemente identificata con il riferimento a vie e piazze, ed il farmacista titolare manterrebbe la facoltà di stabilire la sede dell’esercizio farmaceutico liberamente.
8. – Infine, con il terzo motivo di appello, l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata in relazione all’apprezzamento dei pareri dell’Ordine dei Farmacisti e della USL n. 11: la localizzazione individuata dal Comune, infatti, sarebbe sostanzialmente corrispondente a quella suggerita dalla USL; quanto al parere contrario dell’Ordine di Farmacisti, secondo cui la sede di (omissis) non sarebbe stata idonea in quanto la zona sarebbe stata già servita da una farmacia ed una parafarmacia, tale parere sarebbe stato disatteso perché contrastante con i criteri della competitività, capillarità ed accessibilità del servizio.
9. – Le doglianze proposte, che per la loro intrinseca connessione possono essere esaminate congiuntamente, non possono essere condivise.
9.1 – E’ opportuno rilevare, innanzitutto, che i tempi assegnati dalla legge per provvedere all’individuazione della nuova sede farmaceutica erano sicuramente congrui, tenuto conto che il Comune non doveva effettuare una nuova pianificazione di tutte le sedi farmaceutiche comunali, ma soltanto stabilire dove collocare l’unica nuova sede da istituire.
La prospettazione del Comune appellante non può essere, quindi, condivisa.
10. – Altrettanto infondate sono le ulteriori argomentazioni utilizzate dall’appellante per censurare la sentenza di primo grado: correttamente il TAR, richiamando la giurisprudenza di questa Sezione, ha rilevato che: “l’istituzione delle nuove farmacie prevista dall’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27) non abbia determinato il definitivo superamento del sistema programmatorio a base territoriale tradizionalmente presente nella materia, ma solo determinato la sostituzione della nuova definizione di “zona territoriale” alla categoria di “sede”, in precedenza, prevista alla normativa: ” le nuove disposizioni non cambiano realmente il quadro normativo. E vero, infatti, che sono state soppresse le disposizioni che prevedevano la formazione e la revisione periodica delle piante organiche comunali, a cura di un’autorità sovracomunale (da ultimo, la Regione o la Provincia, a seconda delle norme regionali). Tuttavia rimane invariato l’impianto generale della disciplina, a partire dal “numero chiuso” delle farmacie, pur se i criteri per la determinazione di tale numero sono alquanto modificati. Peraltro, il “numero chiuso” implica logicamente che la distribuzione degli esercizi sul territorio sia pianificata autoritativamente. E in effetti, il nuovo testo dell’art. 2 della legge n. 475/1968, come modificato dal d.l. n. 1/2012, dispone: “Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”. Non si parla più di “sedi” ma di “zone”; ma questo mutamento non è rilevante, perché la giurisprudenza aveva già da tempo avvertito che quando la normativa previgente usava il termine “sede” si doveva intendere “zona”, perché questo era il significato che si desumeva dal contesto. Peraltro usa il termine “zona” anche l’art. 1, comma settimo (originariamente comma quarto) della legge n. 475/1968, del seguente tenore: “Ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato (…) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona”. A sua volta il regolamento approvato con d.P.R. n. 1275/1971, art. 2, elenca fra i contenuti necessari della pianta organica la “circoscrizione della zona di ciascuna delle sedi farmaceutiche”; e, ancora, l’art. 13, secondo comma, dispone: “Il locale indicato per il trasferimento della farmacia deve essere situato (…) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona”. E vero che la nuova formulazione dell’art. 2 della legge n. 475/1968 sembra riferirsi esplicitamente solo all’assegnazione delle “zone” alle farmacie di nuova istituzione, tacendo delle altre; ma stanti il contesto e la finalità dichiarata dalla legge, è ovvio che anche le farmacie preesistenti conservano il rapporto con le “sedi”, ossia “zone”, originariamente loro assegnate; e questo appunto dispone esplicitamente l’art. 13 del regolamento, che del resto esprime una implicazione naturale del sistema. Ed è nella logica delle cose che questo potere-dovere di pianificazione territoriale non si eserciti una tantum ma possa (e se del caso debba) essere nuovamente esercitato per apportare gli opportuni aggiornamenti, e che ciò venga fatto nel quadro di una visione complessiva del territorio comunale. In conclusione, benché la legge non preveda più, espressamente, un atto tipico denominato “pianta organica”, resta affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori, ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome” (Cons. Stato, sez. III, 31 maggio 2013 n. 2990; 3 aprile 2013 n. 1858; 1° marzo 2013 n. 751)
10.1 – Questi principi sono stati confermati anche nella giurisprudenza successiva di questa Sezione (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 20/3/2017 n. 1250; 22/3/2017 n. 1305)
Inoltre, con la successiva sentenza n. 3681/2014 questa Sezione ha ribadito che “lo scopo della perimetrazione della zona è quello di delimitare la libertà di scelta del farmacista, nel senso che questi è, in linea di massima e salvo eccezioni, libero di scegliere l’ubicazione del proprio esercizio, purché rimanga all’interno di quel perimetro; a fronte di tale libertà di scelta, i titolari delle zone contigue non hanno tutela, salva la distanza minima obbligatoria di duecento metri (cfr. Cons. Stato, III, n. 5357/2013)”.
Tale principio è stato riaffermato da questa Sezione, tra l’altro, nella sentenza del 31/12/2015 n. 5884 e, più di recente, con la decisione del 7/8/2018 n. 4855.
Come ha giustamente rilevato la difesa della Fa. Ri., la giurisprudenza di questa Sezione ha più volte ribadito che la perimetrazione delle sedi è indispensabile qualora la sua mancanza sia suscettibile di arrecare pregiudizio alle parti ricorrenti (Cons. Stato, Sez. III, 20/3/2017 n. 1250; 22/3/2017 n. 1305), come nel caso di specie.
Con la deliberazione impugnata, invece, il Comune anziché provvedere alla delimitazione dell’area di pertinenza della nuova sede farmaceutica, entro la quale il farmacista titolare della sede può decidere ove collocare il proprio esercizio farmaceutico (previo rispetto della distanza di m. 200 da quello più vicino), ha provveduto esso stesso ad individuare nel dettaglio l’area nella quale avrebbe dovuto collocarsi la sede n. 8, indicando quella prospiciente Piazza (omissis) e immediate vicinanze: la scelta del Comune è caduta, quindi, sulla parte centrale della Frazione, ove insiste anche la Fa. Ri..
In questo modo il Comune ha invaso l’ambito di discrezionalità spettante al farmacista assegnatario, che è stato privato della possibilità di scegliere ove collocare il proprio esercizio commerciale all’interno della circoscrizione della sede assegnatagli, e ha comportato la lesione degli interessi della Fa. Ri., in quanto ha imposto l’apertura della nuova farmacia in una zona già da essa servita (oltre che da una parafarmacia), come ha sottolineato anche l’Azienda Usl nel proprio parere, laddove ha invitato il Comune “a rivalutare l’eventuale localizzazione della nuova farmacia” suggerendo di individuare “un luogo in grado di coprire l’area più a sud….in quanto la zona centrale della frazione medesima risulta sufficientemente coperta per la presenza di una Farmacia e di un Parafarmacia”, suggerimento che non risulta sia stato neppure sottoposto a valutazione da parte del Comune.
Correttamente, infatti, il TAR ha stigmatizzato il comportamento del Comune che – dalla lettura del provvedimento impugnato – non risulta aver valutato i pareri resi dall’Ordine dei Farmacisti (che consigliava la collocazione della nuova Farmacia in una zona diversa – località (omissis)) e dell’Azienda USL di Pisa, il cui parere è stato in precedenza richiamato.
Sussiste, dunque, il vizio di difetto di motivazione riconosciuto dal TAR in quanto nella deliberazione della G.C. n. 74 del 24/4/2012 non si fornisce alcuna indicazione sulle ragioni per le quali il Comune ha ritenuto di dover dissentire da tali pareri (tra l’altro, nella delibera si afferma che il parere rilasciato dalla Asl fosse favorevole, ed invece conteneva anche altre prescrizioni).
11. – Infine, altrettanto condivisibilmente il primo giudice ha richiamato “l’illegittima determinazione della popolazione della frazione di (omissis) in 8.362 abitanti piuttosto che nei 5.640 indicati dalla ricorrente (con allegazione non contestata dalle resistenti e quindi oggetto di ammissione ex art. 64, 2° comma c.p.a.); a questo proposito, la Sezione deve precisare come il corretto riferimento al parametro della popolazione debba essere utilizzato, non solo al fine della decisione di istituire o non istituire la farmacia (ed in questo caso, deve essere ovviamente riferito all’intero territorio comunale), ma anche ai fini della corretta localizzazione della nuova zona farmaceutica, sulla base di una valutazione complessiva della struttura del territorio che deve correttamente considerare anche la distribuzione della popolazione nei diversi ambiti territoriali”.
La contestazione esistente tra le parti con riferimento alla popolazione della Frazione di (omissis) (che ammonta secondo la Fa. Ri. a 5.640 abitanti e secondo il Comune di (omissis) a 8.360 abitanti) discende anch’essa dalla mancata perimetrazione della circoscrizione delle farmacie; il Comune ha infatti sostenuto che la nuova sede farmaceutica avrebbe avuto un bacino di utenza che comprendeva non solo una parte della popolazione di (omissis), ma anche quella di altre frazioni, tra le quali anche quella di (omissis) (con 1.903 abitanti) ed ha dunque ritenuto che ricorressero i presupposti per collocare in quella frazione la nuova sede: la Fa. Ri. ha replicato, però, che tale frazione sarebbe servita dalla Farmacia Comunale n. (omissis) e che, quindi, il bacino di utenza sarebbe stato molto più basso.
Ritiene dunque il Collegio che l’omessa perimetrazione della circoscrizione farmaceutica di nuova istituzione oltre a creare confusione anche il relazione all’individuazione della zona di riferimento, ha avuto anche una concreta incidenza sulla scelta relativa alla sua collocazione da parte del Comune di (omissis), atteso che dalla lettura della deliberazione impugnata di evince che tale collocazione è stata disposta anche perché la nuova sede farmaceutica era destinata a servire tutta la “zona a sud della frazione, in direzione (omissis), il che ha portato la frazione (omissis) a raggiungere la popolazione di n. 8.362 abitanti calcolata al 31.12.2010”.
12. – In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va respinto e, per l’effetto va confermata la sentenza di primo grado che ha accolto il ricorso di primo grado ed il successivi motivi aggiunti disponendo l’annullamento, nei termini indicati in motivazione, dei provvedimenti con esso impugnati.
13. – Quanto alle spese relative al grado di appello sussistono i presupposti per disporne la compensazione delle spese in considerazione della particolarità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado che ha accolto, nei termini indicati in motivazione, il ricorso di primo grado ed i successivi motivi aggiunti.
Compensa tra le parti le spese del grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore
Giulia Ferrari – Consigliere
Giorgio Calderoni – Consigliere
Ezio Fedullo – Consigliere

Avv. Renato D’Isa