Consiglio di Stato,
Sentenza|7 febbraio 2022| n. 811.
Pubblico impiego ed assegnazione sede di servizio.
Una giurisprudenza ormai stabilizzata e pienamente condivisa dalla Sezione ha interpretato il riferimento ad un “posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva” nella sede di assegnazione presente nel testo della disposizione nel senso dell’obbligo, per l’Amministrazione procedente, di “verificare la sussistenza, presso la sede di auspicata assegnazione, di vacanze organiche nella qualifica posseduta dal richiedente, da valutare come condizione di collocabilità in concreto e caratterizzante la specificità dell’impiego militare, rispetto alla semplice ricorrenza di una corrispondente posizione retributiva vacante”.
Sentenza|7 febbraio 2022| n. 811. Pubblico impiego ed assegnazione sede di servizio
Data udienza 11 gennaio 2022
Integrale
Tag- parola chiave: Pubblico impiego – Assegnazione sede di servizio – Assistenza a minore – Presenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva – Esclusione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4699 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Al. Ma. Du., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Lecce, via (…);
contro
Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza in forma semplificata del T.A.R. per la Toscana, Sezione Prima, n. -OMISSIS-/2021, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2022 il Cons. Fabrizio D’Alessandri, per le parti nessuno presente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Pubblico impiego ed assegnazione sede di servizio
FATTO
Parte appellante ha impugnato la sentenza del T.A.R. Toscana, Sez. I, 24/02/2021, n. -OMISSIS-, che ha respinto il ricorso avverso la nota del Ministero dell’Interno, prot. -OMISSIS-, di rigetto dell’istanza del ricorrente tesa a ottenere l’assegnazione temporanea ex art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001.
Egli ha rappresentato in fatto che: è agente scelto della Polizia di Stato in forza presso la Sezione Polizia Stradale di -OMISSIS-; è coniugato e padre di una bambina nata il -OMISSIS-; la famiglia risiede nell’abitazione di proprietà a -OMISSIS-; sua moglie è impiegata, assunta a tempo pieno ed indeterminato, in un ufficio sito in -OMISSIS- e, in ragione della sua attività, lascia la propria residenza alle ore 8:00 per rientrarvi alle ore 18:30, dal lunedì al venerdì ; in data -OMISSIS-, ha presentato richiesta di assegnazione temporanea presso il Commissariato di P.S. di -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001.
Tuttavia con nota prot. n. -OMISSIS- il Ministero dell’Interno ha respinto tale istanza con la motivazione che la concessione del beneficio di cui all’art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001 determinerebbe una vacanza nell’organico non ripianabile e che il commissariato di p.s. di -OMISSIS-, oltre a presentare un sovraorganico nel totale dell’ufficio di 3 unità, ha addetti 3 dipendenti aggregati ad altro titolo che coprono la carenza organica di 3 unità nel ruolo assistenti e agenti, così che non sussiste la condizione normativa della presenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva, come previsto dalla normativa invocata.
Il rigetto della domanda è stata giustificata anche con le necessità funzionali dell’amministrazione, in quanto non possono essere pregiudicate le attività istituzionali e le peculiari esigenze connesse al contesto territoriale dell’ufficio in cui è incardinato del richiedente, attività ed esigenze legate principalmente alla vigilanza della strada di grande comunicazione FI-PI.LI, tenuto anche conto che l’assenza dell’interessato per il lungo periodo previsto dalla norma invocata (3 anni) inciderebbe negativamente sulla pianificazione dei servizi da assicurare.
Il provvedimento impugnato non ha mancato di evidenziare che l’interessato aveva peraltro beneficiato di assegnazioni temporanee presso la Sezione della Polizia Stradale di -OMISSIS-e del Commissariato di P.S. di -OMISSIS-, sia in occasione della nascita della figlia, sia per assistenza ad altri congiunti, ai sensi dell’art. 7 del d.P.R. 16 marzo 1999, n. 254; in definitiva nel bilanciamento degli interessi doveva essere data prevalenza a quello pubblico del buon andamento dell’amministrazione e della regolarità del servizio istituzionale.
Il T.A.R. Toscana ha rigettato il ricorso con la seguente motivazione: “una giurisprudenza ormai stabilizzata e pienamente condivisa dalla Sezione ha interpretato il riferimento ad un “posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva” nella sede di assegnazione presente nel testo della disposizione nel senso dell’obbligo, per l’Amministrazione procedente, di “verificare la sussistenza, presso la sede di auspicata assegnazione, di vacanze organiche nella qualifica posseduta dal richiedente, da valutare come condizione di collocabilità in concreto e caratterizzante la specificità dell’impiego militare, rispetto alla semplice ricorrenza di una corrispondente posizione retributiva vacante” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 13 luglio 2020, n. 7966; tra le tante, si vedano anche T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 10 luglio 2020, n. 254; Trib. Bologna sez. lav., 12 luglio 2019, n. 497; Cons. Stato sez. III, 3 agosto 2015, n. 3805).
Nel caso di specie, a prescindere dalla situazione dell’Ufficio di attuale assegnazione del ricorrente (che potrebbe anche giustificare la concessione del beneficio), l’atto di diniego impugnato evidenzia la sussistenza, presso la sede di assegnazione richiesta dal ricorrente (Commissariato di -OMISSIS-), di un sovraorganico complessivo di 3 unità in termini generali e, soprattutto, della piena copertura del ruolo Agenti ed assistenti di pertinenza del ricorrente, tenuto conto di 3 dipendenti assegnati alla detta sede a vario titolo e che vengono a coprire la vacanza di 3 posti astrattamente presente in organico; sulla base di tale circostanza di fatto (non contestata dal ricorrente sotto il profilo fattuale e pertanto utilizzabile dal Giudicante ex art. 64, 2° comma c.p.a.), risulta pertanto evidente come, nella fattispecie, non sussista proprio quella condizione di “collocabilità in concreto” richiesta dalla giurisprudenza per l’applicabilità della norma.
Si tratta poi di una conclusione che non risulta validamente contestata dalla costruzione proposta dal ricorrente che guarda alla sola vacanza in pianta organica e non anche alla “disponibilità ” del posto (requisito aggiuntivamente previsto dalla norma), ovvero ad un’ulteriore specificazione che impone proprio quella verifica “in concreto” della sussistenza del posto richiesta dalla giurisprudenza; del resto, la tesi proposta dal ricorrente potrebbe dare vita a soluzioni gravemente disfunzionali, potendo portare a situazioni di sovraorganico effettivo anche di notevole entità (come, nel caso di specie, in cui il Commissariato di -OMISSIS- risulterebbe, con l’assegnazione del ricorrente, in situazione di sovraorganico con riferimento alla qualifica in questione), sulla base di una vacanza in pianta organica che rimarrebbe sostanzialmente “astratta” e “formale” e, soprattutto, potrebbe continuare a legittimare ulteriori assegnazioni con grave turbamento dell’equilibrio delle assegnazioni di personale”.
Pubblico impiego ed assegnazione sede di servizio
L’appellante ha gravato tale statuizione lamentando: Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001. Malgoverno dei criteri interpretativi delle norme. Irragionevolezza e contraddittorietà della motivazione. Difetto di motivazione.
Egli in sostanza contesta la tesi del T.A.R. secondo cui per “posto vacante e disponibile” si deve intendere un posto in pianta organica vacante ma anche disponibile, in quanto non coperto da personale assegnato ad altro titolo; al contrario, a suo avviso, l’indicata locuzione è da intendersi come posto in pianta organica vacante per le stesse mansioni del soggetto istante, in un contesto interpretativo che valorizza la valenza della pianta organica, senza che possano rilevare le assegnazioni a titolo temporaneo.
Aggiunge l’appellante che l’amministrazione avrebbe assegnato altri 3 dipendenti in esubero e a titolo temporaneo a quell’ufficio, avallando così la sua interpretazione. Sono stati riproposto i seguenti rubricati motivi assorbiti in prime cure: Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001. Difetto assoluto di motivazione, carenza istruttoria. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità manifesta e sviamento. Irragionevolezza e contraddittorietà dell’attività amministrativa. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della L. 241/90.
All’udienza pubblica dell’11.1.2021 l’appello è stato trattenuto in decisione.
Pubblico impiego ed assegnazione sede di servizio
DIRITTO
1) Il ricorso si palesa infondato.
2) L’art. 42-bis del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151 (Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche), come modificato dall’art. 14, comma 7, della L. n. 124 del 2015, vigente nel momento in cui l’interessato ha formulato la sua domanda di trasferimento, prevede che “1. Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda”.
La disposizione in esame è applicabile anche al personale delle forze di polizia.
Infatti, quando una norma (come appunto l’indicato art. 42-bis) fa riferimento specifico, ai fini della delimitazione del suo ambito di applicazione, all’art. 1, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001, essa deve intendersi applicabile al personale dipendente delle Pubbliche Amministrazioni, così come ivi individuate, nella massima ampiezza dell’estensione di tale categoria (Consiglio di Stato, Sez. III, 16 dicembre 2013 n. 6016).
Tale orientamento è ormai consolidato in giurisprudenza (Cons. Stato Sez. IV, 15 febbraio 2021, n. 1366; Cons. Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2020, n. 961; Cons. Stato, Sez. VI, 1 ottobre 2019, n. 6577; Sez. II, 26 agosto 2019 n. 5872; Sez. IV, 30 ottobre 2017 n. 4993; Sez. IV, 14 ottobre 2016 n. 4257).
In tal senso, peraltro, come meglio indicato in seguito, è anche intervenuto un espresso riferimento normativo costituto dall’art. 40, comma 1, lett. q), D.Lgs. 27 dicembre 2019, n. 172 che ha aggiunto il comma 31 bis all’art. 45 del D.Lgs. 29 maggio 2017, n. 95 (“Disposizioni in materia di revisione dei ruoli delle Forze di polizia, ai sensi dell’articolo 8, comma 1, lettera a, della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”), ai sensi del quale “Al fine di assicurare la piena funzionalità delle amministrazioni di cui al presente decreto legislativo, le disposizioni di cui all’articolo 42-bis, comma 1, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, si applicano esclusivamente in caso di istanza di assegnazione presso uffici della stessa Forza di polizia di appartenenza del richiedente, ovvero, per gli appartenenti all’Amministrazione della difesa, presso uffici della medesima”.
Pubblico impiego ed assegnazione sede di servizio
3) Secondo giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. VI, 2 novembre 2017, n. 5063) l’art. 42-bis – anche dopo la novella operata dall’art. 14, comma 7, della L. n. 124 del 2015 – non attribuisce all’interessato un diritto, ma implica sempre e comunque una valutazione discrezionale dell’Amministrazione.
Al fine dell’applicazione del predetto articolo al personale militare e a quello delle Forze di Polizia a ordinamento civile e militare è necessario operare un più delicato bilanciamento fra i contrapposti interessi, dovendo l’amministrazione:
a) accertare l’esistenza nella sede di destinazione di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva (trattasi di una condizione tassativa, nel senso che in caso contrario il beneficio non può essere concesso);
b) verificare che vi sia l’assenso dell’amministrazione di provenienza e di quella di destinazione, stante che (salvo quanto di seguito indicato con riguardo al sopravvenuto D.Lgs. 27 dicembre 2019, n. 172) il diniego del beneficio deve essere motivato e limitato a “casi o esigenze eccezionali”. Il consenso può, infatti, essere negato solo per esigenze eccezionali che, per le ragioni di specificità relative all’ordinamento militare o di polizia, possono anche riguardare motivate esigenze di servizio inerenti alla struttura di provenienza o quella di destinazione e avere riguardo al particolare stato del militare o alla particolare posizione professionale dell’istante.
In sostanza, pur quando ricorra il requisito della vacanza e disponibilità del posto di corrispondente posizione retributiva, il beneficio può comunque essere negato in considerazione delle prevalenti esigenze di servizio della struttura di attuale impiego del militare (Cons. Stato, Sez. VI, n. 5063 del 2017) e di quella di destinazione (T.A.R. Friuli V. Giulia Trieste Sez. I, 26-04-2018, n. 136).
4) Sulla base di tale substrato normativo e giurisprudenziale è condivisibile l’interpretazione del giudice di primo grado secondo cui l’espressione “posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva”, utilizzata nell’art. 42-bis in questione, deve intendersi non solo come presenza nel reparto di destinazione di un posto scoperto in organico, ma anche la disponibilità di quel posto, nel senso che lo stesso non sia temporalmente già ricoperto da personale disponibile ad altro titolo.
Solo in tal senso è comprensibile l’endiadi presente nella norma che richiede che il posto sia “vacante” e “disponibile”, ponendo un ulteriore requisito oltre alla vacanza, costituito dal quid pluris della (effettiva) disponibilità .
Tale interpretazione, peraltro, si pone a tutela dell’interesse pubblico dell’Amministrazione delle forze di polizia a un razionale impiego del personale disponibile in considerazione delle ragioni di servizio, evidentemente contemplato dalla norma che, come indicato, non configura il beneficio come un diritto soggettivo. Tale interesse richiede che il trasferimento avvenga presso una sede che abbia effettivamente bisogno di ulteriore personale.
Al riguardo, si rileva come tale esigenza è stata ulteriormente rafforzata dal legislatore in modo specifico proprio per le forze di polizia.
Il legislatore è, infatti, intervenuto, a livello generale per quanto riguarda l’applicazione del beneficio ai dipendenti pubblici, con la L. 7 agosto 2015, n. 124, prevedendo che il dissenso dell’amministrazione alla concessione del beneficio possa essere negato solo per “casi o esigenze eccezionali”, puntualmente indicate.
Pubblico impiego ed assegnazione sede di servizio
Ciò comporta che, ferma restando la necessità del posto organico vacante e disponibile,
le ragioni ostative all’accoglimento della domanda non possono consistere in semplici difficoltà organizzative rispetto al personale disponibile o nelle generiche esigenze della sede di attuale appartenenza, ma devono essere eccezionali e documentate, dovendo l’eventuale diniego essere motivato anche con riferimenti specifici e circostanziati alla professionalità del soggetto istante militare istante e alla conseguente sua insostituibilità nel reparto di provenienza (Cons. Stato, Sez. IV, 12 aprile 2019, n. 2380).
Il legislatore è successivamente intervenuto con una norma specifica per le forze di polizia e gli appartenenti all’amministrazione della difesa, con il già richiamato D.Lgs. 27 dicembre 2019, n. 172, che ha aggiunto il comma 31 bis all’art. 45 del D.Lgs 29 maggio 2017, n. 95. Quest’ultimo, ponendo un regime derogatorio rispetto a quello ordinario, ha previsto che nel caso di richieste ai sensi dell’art. 42-bis, comma 1, del D.Lgs. n. 151/2001, “il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio” (senza riferimento all’eccezionalità di tali esigenze).
Tale norma, pur non influendo direttamente sul requisito (comunque necessario) della vacanza e diponibilità del posto in pianta organica, rafforza la ratio interpretativa della normativa vigente nel senso di salvaguardare le ragioni di servizio nell’impiego del personale in un settore specifico, quale le forze di polizia, per le quali il legislatore ha ritenuto necessario adottare una norma derogatoria ad hoc limitativa del beneficio.
Ciò in considerazione della peculiare natura e specialità del rapporto di servizio che contraddistingue la condizione del personale appartenente alle forze di polizia e delle specifiche esigenze organizzative e operative inerenti ai fondamentali settori della pubblica sicurezza e della tutela dell’ordine pubblico.
Diventa quindi determinante, nel senso di giustificare il rigetto dell’istanza, la circostanza, evidenziata dalla sentenza gravata, della presenza nella sede desiderata di “un sovraorganico complessivo di 3 unità in termini generali e, soprattutto, della piena copertura del ruolo Agenti ed assistenti di pertinenza del ricorrente, tenuto conto di 3 dipendenti assegnati alla detta sede a vario titolo e che vengono a coprire la vacanza di 3 posti astrattamente presente in organico”.
Pubblico impiego ed assegnazione sede di servizio
Si rileva peraltro corretta l’osservazione della sentenza appellata secondo cui la tesi sostenuta dall’appellante potrebbe dare vita a soluzioni gravemente disfunzionali, potendo portare a situazioni di sovraorganico effettivo anche di notevole entità, sulla base di una vacanza in pianta organica che rimarrebbe sostanzialmente “astratta” e “formale” e, soprattutto, potrebbe continuare a legittimare ulteriori assegnazioni con grave turbamento dell’equilibrio delle assegnazioni di personale.
La circostanza che, in via di prassi, ci sia stata l’assegnazione nella sede di -OMISSIS-di altri tre dipendenti in sovrannumero non toglie valore al principio suindicato e alla legittimità del provvedimento.
La censura deve quindi essere rigettata e con essa l’appello.
5) Parte ricorrente, infatti, ha riproposto in sede di appello alcune censure proposte in primo grado e non scrutinate dal T.A.R., che ha evidentemente ritenuto assorbente l’adottato profilo di rigetto, autonomamente idoneo a giustificare il rigetto dell’istanza.
Al riguardo, il Collegio rileva che in conseguenza del rigetto dello scrutinato motivo di gravame, divengono improcedibili per difetto d’interesse le ragioni di censura riproposte in sede di appello. Non v’è motivo, infatti, di esaminare le doglianze avverso le altre ragioni fatte valere dall’appellante, in quanto da un lato si è in presenza di atto cd. “plurimotivato”, rispetto al quale è sufficiente la legittimità di una sola delle giustificazioni per sorreggere l’atto in sede giurisdizionale, dal momento che, in caso di atto amministrativo fondato su una pluralità di ragioni indipendenti ed autonome le une dalle altre, il rigetto delle censure proposte contro una di tali ragioni rende superfluo l’esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento (Cons. Stato Sez. V, 24 agosto 2021, n. 6025; Cons. Stato, VI, 31 marzo 2021, n. 2687; V, 17 settembre 2019, n. 6190; IV, 30 marzo 2018, n. 2019; V, 14 giugno 2017, n. 2910; III, 3 novembre 2016, n. 4611); dall’altro la ragione su cui si regge la sentenza impugnata, rispetto alla quale sono stati rigettati i relativi motivi di appello, è autonomamente in grado di reggerla, giustificando il rigetto del gravame.
6) Per le ragioni indicate l’appello deve essere rigettato.
La presente decisione è stata assunta tenendo conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 5 gennaio 2015 n. 5 nonché Cass., Sez. un., 12 dicembre 2014 n. 26242), che ha consentito di derogare all’ordine logico di esame delle questioni e tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., Sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cass. civ., Sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663 e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 luglio 2016 n. 3176), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Le specifiche circostanze inerenti al ricorso in esame costituiscono elementi che militano per l’applicazione dell’art. 92 c.p.c., come richiamato espressamente dall’art. 26, comma 1, c.p.a. e depongono per la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1, 2 e 5, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 e dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera f), del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di riproduzione e diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità del minore, dei soggetti esercenti la responsabilità genitoriale o la tutela e di ogni altro dato idoneo ad identificare i medesimi interessati ivi citati.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Giancarlo Luttazi – Consigliere
Giovanni Sabbato – Consigliere
Carla Ciuffetti – Consigliere
Fabrizio D’Alessandri – Consigliere, Estensore
Pubblico impiego ed assegnazione sede di servizio
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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