Consiglio di Stato, Sentenza|1 febbraio 2022| n. 706.
Procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta economica.
Il procedimento di verifica dell’anomalia non ha in particolare per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. La valutazione di congruità deve pertanto essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo.
Sentenza|1 febbraio 2022| n. 706. Procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta economica
Data udienza 13 gennaio 2022
Integrale
Tag- parola chiave: Appalti pubblici – Servizi – Procedura di affidamento – Offerta – Procedimento di verifica – Natura e funzione – Individuazione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5863 del 2021, proposto da
Al. s.r.l., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria di costituendo Rti con Al. Fi. s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Ge. Ro. No. e Ca. Ta., con domicilio digitale come da Pec Registri di giustizia;
contro
Ae. di Pu. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sa. Pr. e Ra. Ca., con domicilio eletto presso lo studio Al. Pl. in Roma, via (…);
nei confronti
El. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lu. Bo., con domicilio digitale come da Pec Registri di giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia Sezione Terza n. 871/2021, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ae. di Pu. s.p.a. e di El. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2022 il Cons. Massimo Santini ed uditi per le parti gli avvocati As., in dichiarata delega dell’avv. No., Ca. (anche per Pr.) e Bo.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta economica
FATTO
La società Ae. di Pu. indiceva nel 2018 una procedura competitiva per l’affidamento del servizio antincendio aeroportuale da svolgersi presso l’aeroporto “Gi. Li.” di Foggia, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
All’esito della procedura di gara si collocava prima classificata la società El. s.r.l., con punti 100, seguita dall’ATI facente capo ad Al. s.r.l. con punti 76,54.
Quest’ultima impugnava l’aggiudicazione dinanzi al TAR Puglia, che però rigettava il ricorso con sentenza n. 871 del 20 maggio 2021, per le ragioni di seguito sintetizzate: a) il CCNL S.A.F.I. applicato dalla prima classificata era coerente con l’oggetto di gara; b) l’offerta economica da quest’ultima formulata non aveva subito variazioni di carattere sostanziale, pur a seguito delle giustificazioni prodotte in sede di verifica di congruità ; c) il procedimento di anomalia era stato correttamente svolto dal RUP, il quale non sarebbe stato obbligato ad avvalersi, a tale riguardo, dell’ausilio tecnico della commissione di gara; d) gli esiti del procedimento di anomalia erano stati adeguatamente motivati dalla stazione appaltante.
Veniva infine rigettata l’istanza di accesso integrale all’offerta tecnica, per non avere la ricorrente fornito un’idonea dimostrazione della “stretta indispensabilità ” tra documentazione richiesta e specifici motivi di ricorso.
La decisione del TAR veniva appellata da Al. s.r.l. per i seguenti motivi:
1) Erroneità ed insufficiente motivazione nella parte in cui il giudice di primo grado non si sarebbe avveduto della mancanza di connessione tra CCNL applicato ai dipendenti della prima classificata (S.A.F.I.) ed oggetto dell’appalto (servizi antincendio);
2) Erroneità ed insufficiente motivazione nella parte in cui il giudice di primo grado non si sarebbe avveduto della violazione del principio di immodificabilità dell’offerta;
3) Contraddittorietà ed insufficiente motivazione nella parte in cui il giudice di primo grado non avrebbe tenuto conto che il bando di gara avrebbe “imposto” al RUP di avvalersi, in sede di giudizio di anomalia, delle specifiche competenze della commissione di gara;
4) Contraddittorietà ed insufficiente motivazione nella parte in cui il giudice di primo grado non avrebbe rilevato l’insufficiente motivazione del RUP nel declinare gli esiti del giudizio di congruità delle offerte.
Si costituivano in giudizio l’appellata amministrazione aeroportuale e la società controinteressata, chiedendo entrambe il rigetto dell’appello.
Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 13 gennaio 2022 la causa veniva trattenuta in decisione.
Procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta economica
DIRITTO
1. Con il primo motivo di appello si lamenta l’erroneità e l’insufficiente motivazione della sentenza impugnata, nella parte in cui il giudice di primo grado non si sarebbe avveduto della mancanza di connessione tra il CCNL S.A.F.I. applicato ai dipendenti della prima classificata e l’oggetto dell’appalto (primo intervento di soccorso e lotta antincendio).
Per costante giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, V, 6 agosto 2019, n. 5574; V, 1° marzo 2017, n. 932), nell’ambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica la scelta del contratto collettivo da applicare al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalto rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti.
Tale principio incontra il solo limite della coerenza con l’oggetto dell’appalto: va dunque in primo luogo verificato se, nel caso in esame, tale coerenza di fondo sussista o meno.
Ora, è ben vero che la declaratoria mansionistica di cui all’art. 1 del CCNL S.A.F.I. si appalesa di non chiarissima formulazione nel prevedere, alla lettera e), che il personale cui applicare la suddetta contrattazione svolga tra l’altro “attività di prevenzione di primo intervento antincendio”.
Trattasi di espressione che, secondo le obiezioni mosse dall’appellante, farebbe trasparire una attività di mera prevenzione e non strettamente operativa, quale invece richiesta nella gara in esame.
Va però detto che il successivo art. 21 del medesimo CCNL (“Classificazione del personale”) chiarisce, al punto n. 1, che il personale di quinto livello può altresì svolgere “servizi antincendio”, ossia compiti di carattere prettamente operativo e non solo preventivo.
In ragione di ciò, il necessario ricorso al criterio logico-sistematico di cui all’art. 1363 Cod. civ. (“Interpretazione complessiva delle clausole del contratto”) consente di giungere ad una lettura organica e complessiva delle disposizioni pattizie sopra considerate e di conseguentemente ritenere che anche i lavoratori cui si applica ordinariamente il predetto CCNL S.A.F.I. (Sevizi Ausiliari, Fiduciari e Integrati) possano ben svolgere i suddetti compiti operativi antincendio.
Il CCNL applicato dalla prima classificata, secondo la lettura appena prospettata, è dunque coerente con l’oggetto dell’appalto.
A ciò si aggiunga che la stessa prima classificata già svolge questo stesso servizio antincendio, applicando proprio il suddetto CCNL, in diverse aree aeroportuali di analoghe dimensioni (cfr. pag. 7 della memoria della controinteressata appellata in data 3 settembre 2021). La circostanza, del resto, non ha costituito oggetto di specifica contestazione ad opera della difesa di parte appellante. Di qui la presenza di una pratica commerciale corrente, pacificamente seguita alla stipula del CCNL in questione (S.A.F.I.), che in quanto tale si rivela strumento idoneo a chiarire e ad attestare, in termini oggettivi ed integrativi, la sussistenza di un uso negoziale o interpretativo che sebbene in via sussidiaria, ai sensi dell’art. 1368 Cod. civ., senz’altro consente di definire una più esaustiva interpretazione e portata applicativa del CCNL stesso.
Da quanto complessivamente detto consegue il rigetto del primo motivo di appello.
2. Con il secondo motivo di gravame si lamenta l’erroneità e l’insufficiente motivazione della sentenza nella parte in cui il giudice di primo grado non si sarebbe avveduto della violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, con particolare riguardo ai costi della manodopera.
Al riguardo, rammenta il Collegio che sul giudizio di anomalia la giurisprudenza consolidata, per quanto di interesse in questa sede, ha in particolare affermato che:
– nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di palese erroneità (ex multis, Cons. Stato, III, 6 febbraio 2017, n. 514; Cons. Stato, V, 17 novembre 2016, n. 4755): di qui l’impossibilità di censurare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità nonché l’evidente insostenibilità dell’offerta e delle relative giustificazioni.
Con la conseguenza che, ove non emergano evidenti travisamenti o irrazionalità ma solo margini di fisiologica opinabilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dalla Pubblica amministrazione, il giudice amministrativo non potrebbe in alcun caso sovrapporre la propria valutazione a quella del competente organo della stazione appaltante;
– il procedimento di verifica dell’anomalia non ha in particolare per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. La valutazione di congruità deve pertanto essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (Cons. Stato, III, 29 gennaio 2019, n. 726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; V, 30 ottobre 2017, n. 4978);
– il concorrente di una gara pubblica, al fine di giustificare la congruità dell’offerta, può rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile indicate inizialmente nell’offerta, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tali da pervenire ad un’offerta diversa rispetto a quella iniziale (Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5299, cit.; V, 5 marzo 2019, n. 1538).
Nel caso di specie, l’offerta della prima classificata non risulta essere stata irritualmente modificata, nei suoi elementi essenziali, per effetto delle giustificazioni addotte in sede di verifica di anomalia. Invero, comparando l’importo indicato in sede di gara (cfr. determinazione di aggiudicazione definitiva del 4 gennaio 2021) con quello indicato in sede di giustificazioni (cfr. all. 7 del deposito di Al., in data 25 febbraio 2021, nel giudizio di primo grado) emerge che l’importo complessivamente offerto è il medesimo (386.000,00 euro), così come il costo della manodopera (270.000,00 euro).
Con riguardo a tale ultima voce di costo, non solo la stessa è rimasta immutata, ma neppure l’appellante ne ha evidenziato profili di sicura irragionevolezza ed inattendibilità, tanto più a fronte delle analitiche considerazioni riportate nella sentenza impugnata in ordine alla congruità di tale voce (cfr. pagg. 13-17 sentenza). Di qui il formarsi, altresì, del giudicato in ordine al grado di attendibilità del costo della manodopera, per come quantificato nell’offerta di gara e confermato in sede di giustificativi.
Unica voce a risultare maggiormente specificata è quella relativa al “fondo imprevisti” (pari a 19.000,00 euro da spalmare su tutta la durata triennale dell’appalto).
Osserva però il Collegio che ciò non ha determinato la modifica del quantum destinato alla manodopera: tale voce, come evidenziato in sentenza, era strutturata anche allo scopo di fronteggiare, in termini puramente cautelativi, eventuali difficoltà operative derivanti dal “cambio appalto”, noto essendo che le dinamiche lavorative e contrattuali in siffatte ipotesi non possono essere tutte puntualmente previste e regolate a priori.
La stessa posta, secondo quanto emerge dai giustificativi, si tradurrebbe con tutta probabilità – ove ciò si rendesse necessario – in un certo rimaneggiamento dell’utile derivante dalla commessa, ma pur sempre nei limiti ammessi, in tali circostanze, dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5299). E ciò tenuto anche conto del fatto che un utile non trascurabile (oltre 33.000,00 euro, ossia quasi il 9% del valore dell’intera commessa) verrebbe comunque largamente garantito – senza contestazione sul punto da parte della appellante medesima – sulla base dei predetti giustificativi dell’offerta stessa.
Dalle suesposte considerazioni consegue il rigetto, altresì, del secondo motivo di impugnazione.
3. Con il terzo motivo si lamenta invece la contraddittorietà e l’insufficiente motivazione della sentenza, nella parte in cui il giudice di primo grado non avrebbe tenuto conto dell’imposizione al RUP, ad opera del bando di gara, di avvalersi, in sede di giudizio di anomalia, delle specifiche competenze della Commissione di gara.
Osserva preliminarmente il Collegio come la valutazione di anomalia effettuata dal solo RUP, senza l’ausilio della Commissione di gara, sia una pratica pacificamente ammessa dalla giurisprudenza.
Invero, il sub-procedimento di anomalia è in linea di principio di competenza del RUP e non già della Commissione di gara (Cons. Stato, III, 5 giugno 2020, n. 3602; V, 24 febbraio 2020, n. 1371; V, 13 novembre 2019, n. 7805; V, 24 luglio 2017, n. 3646), con la precisazione che non è preclusa al responsabile del procedimento la possibilità di individuare ulteriori soggetti cui affidare la verifica, soprattutto allorché essa comporti valutazioni tecniche particolarmente complesse.
Non è dunque escluso, in questa stessa direzione, che la scelta ricada sulla stessa Commissione giudicatrice la quale ben conosce il contenuto dell’offerta da sottoporre a verifica in termini tecnici ed economici (Cons. Stato, V, 11 marzo 2021, n. 2086).
Ancora è stato affermato che il RUP è in via principale competente in ordine al sub-procedimento di valutazione di anomalia dell’offerta, pur non trattandosi di competenza inderogabile, con la conseguenza che lo stesso RUP potrebbe in concreto delegare il relativo apprezzamento, di carattere eminentemente tecnico, proprio alla Commissione giudicatrice in considerazione della sua composizione nonché della posizione che questa riveste nel procedimento di gara.
Nelle procedure concorsuali da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il RUP conserva dunque la facoltà di scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla Commissione giudicatrice (Cons. Stato, V, 21 dicembre 2020, n. 8173).
Ne consegue, in estrema sintesi, che:
a) la competenza a svolgere il giudizio di anomalia è in linea generale e principale attribuita al RUP;
b) in via eccezionale e derogatoria può essere assegnata alla Commissione di gara, la quale può operare in funzione di ausilio del RUP;
c) trattandosi di ipotesi eccezionale, l’intervento ausiliario della Commissione di gara deve trovare sanzione inequivoca ed espressa.
Nel caso in esame, ritiene il Collegio che la disposizione della lex specialis individuata da parte appellante a sostegno delle proprie argomentazioni non sia in realtà pertinente.
Ai sensi dell’art. 7 del disciplinare il “RUP […] procede alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi dell’art. 97, comma 4, del Codice, avvalendosi della Commissione di gara”: il tenore testuale di tale previsione non consente di fondare un obbligo derogatorio al principio generale – sopra richiamato – della mera eventualità (e facoltatività, rimessa al RUP) di tale ausilio tecnico, non contenendo all’evidenza una deroga espressa ed inequivoca al principio generale che vuole il RUP quale dominus del procedimento di anomalia.
Di qui la possibilità di interpretare una simile disposizione di gara unicamente alla luce di mera facoltà e non di obbligo in capo al RUP.
Ne deriva da quanto detto il rigetto, altresì, di tale specifica censura.
4. Con un ultimo motivo di appello si lamenta infine l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il giudice di primo grado non avrebbe rilevato l’insufficiente motivazione del RUP nel declinare gli esiti del giudizio di congruità delle offerte.
La censura è palesemente infondata ove soltanto si consideri che, per pacifica giurisprudenza, in tema di giudizio di anomalia sussiste un analitico e puntuale obbligo di motivazione nel solo caso in cui l’amministrazione esprima un giudizio negativo sulle giustificazioni, laddove un tale onere non sussiste in caso di esito positivo del giudizio di congruità dell’offerta: in tale ultima ipotesi risulta infatti sufficiente motivare il provvedimento per relationem alle giustificazioni presentate dal concorrente, sempre che esse non siano manifestamente illogiche (ex pluribus, Cons. Stato, III, 18 gennaio 2021, n. 544).
Ora, poiché nella fattispecie qui esaminata non è stata fornita la prova della manifesta illogicità di quanto prodotto dalla prima classificata in chiave giustificativa della propria offerta, va da sé che il puntuale richiamo alle stesse giustificazioni, da parte del RUP, sia da ritenere alla stregua di adeguata e sufficiente motivazione circa i relativi esiti del giudizio di anomalia.
Anche tale censura, alla luce di quanto testé affermato, non può dunque trovare ingresso in questa sede.
5. In conclusione l’appello è infondato e deve essere rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna le società appellanti, in solido tra loro, alla rifusione, in favore di Ae. di Pu. s.p.a. e di El. s.r.l., delle spese di lite del grado di giudizio, che liquida nella complessiva somma di euro 3.000 (tremila/00) ciascuna, oltre IVA e CPA se dovute.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Valerio Perotti – Presidente FF
Giorgio Manca – Consigliere
Annamaria Fasano – Consigliere
Massimo Santini – Consigliere, Estensore
Diana Caminiti – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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