Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 20 marzo 2019, n. 1853.

La massima estrapolata:

Nell’ambito di un procedimento di gara per l’affidamento di forniture, il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di considerare e vagliare l’idoneità tecnica del prodotto offerto: non è sua parte integrante, per quanto sia oggetto di un’apposita valutazione da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, chiaramente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163 del 2006, di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la “produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire; netta è dunque la distinzione, funzionale ancor prima che strutturale, tra la documentazione tecnica e la campionatura, sicché non può ritenersi corretto affermare che la campionatura sia parte integrante dell’offerta tecnica e, in quanto tale, debba essere aperta in seduta pubblica.

Sentenza 20 marzo 2019, n. 1853

Data udienza 21 febbraio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7247 del 2018, proposto da
Se. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ru. Tu., Al. Pa. e Lu. Fi. Lo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lu. Fi. Longo in Roma, piazza (…);
contro
ESTAR – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Do. Ia., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Le. in Roma, corso (…);
Regione Toscana, non costituita in giudizio;
nei confronti
Fa. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pi. Fi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gi. Ma. Gr. in Roma, corso (…);
Es. It. s.p.a. e Sa. s.p.a., non costituite in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione Terza n. 00976/2018, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di ESTAR – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e di Fa. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2019 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli Avvocati Ru. Tu., Iv. Ma. su delega dichiarata di Do. Ia. e Pi. Fi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza appellata, il T.A.R. Toscana ha respinto il ricorso proposto dalla odierna appellante, Se. s.p.a., avverso la determinazione di ESTAR – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale n. 347 del 12 marzo 2018, nella parte concernente l’aggiudicazione a Fa. s.p.a. del lotto n. 1 della procedura aperta per l’affidamento, in lotti separati, della fornitura quadriennale di ausili per incontinenza con sistema di assorbenza occorrenti alle Aziende Sanitarie della Regione Toscana.
La controversia inerisce, in particolare, all’aggiudicazione del lotto n. 1, relativo alla fornitura di “ausili per incontinenza con sistema ad assorbenza previsti dall’elenco 2 del D.M. 332/99 con consegna periodica al domicilio dell’assistito”.
Deve premettersi che la gara assumeva quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla scorta dell’attribuzione fino a 50 punti per la valutazione tecnica e fino a 40 punti per la valutazione economica, e si concludeva con l’aggiudicazione a favore dellla società Fa. s.p.a., mentre la società Sa. s.p.a. si collocava in seconda posizione e la ricorrente al terzo posto.
Va altresì precisato che, secondo il disciplinare di gara, per l’attribuzione del punteggio tecnico dovevano essere presi in considerazione i seguenti elementi:
– test di laboratorio, fino a un punteggio massimo di 16 punti;
– test in uso, fino a un punteggio massimo di 24 punti;
– servizio, fino a un punteggio massimo di 20 punti.
Inoltre, la lex specialis prevedeva di utilizzare, per lo svolgimento del test in uso, la società Do. Ph. s.r.l., la cui “proposta operativa” era anche allegata al disciplinare di gara (allegato “D.4 modalità conduzione test in uso”).
In particolare, il disciplinare di gara, al paragrafo intitolato “valutazione dei test in uso sui prodotti” (pag. 27), così regolava questo specifico parametro di valutazione: “la Commissione si avvarrà della proposta elaborata da DO. come da allegato D4. Ai fini dell’attribuzione del punteggio, procederà a moltiplicare l’indice di performance ottenuto da ciascuna ditta concorrente, ai sensi della procedura DO. allegata, per il massimo punteggio previsto (24 punti). Qualora nessun concorrente ottenga, per questo specifico parametro, il punteggio massimo previsto, si rimanda al successivo paragrafo relativo alla “1^ riparametrazione””.
Va altresì osservato, ai fini chiarificatori della vicenda sostanziale, che l’esecuzione dei test in uso si imperniava, sulla base del citato allegato D4, sul ruolo di due figure principali: quella, cioè, degli “intervistatori”, rappresentati da addetti della società suindicata cui era affidato il compito di raccogliere dalle ditte concorrenti le informazioni concernenti l’utilizzo dei prodotti offerti in gara e trasferirle ai “caregivers”, ovvero al personale paramedico in servizio presso le RSA indicate dalla stazione appaltante per lo svolgimento del test, cui era invece demandato il “posizionamento” degli ausili e la raccolta dei dati inerenti alla “performance” degli stessi.
2.1. Premesso che le doglianze della parte ricorrente afferivano essenzialmente alle modalità di svolgimento del test in uso (l’esito del quale l’aveva vista classificarsi in quarta posizione, a differenza dei parametri relativi alla valutazione del servizio e del test di laboratorio, in relazione ai quali si classificava in prima posizione), essa lamentava in primo luogo che, in violazione della regola in base alla quale le operazioni di gara di rilievo valutativo non possono essere delegate a soggetti terzi, l’effettuazione dei test in uso e la valutazione del loro esito erano state affidate ad un soggetto privato esterno (la citata Do. Ph. s.r.l.), il quale si era avvalso di “intervistatori” e “caregivers” professionali, senza la presenza di un componente della Commissione di gara, la quale si era limitata a recepire acriticamente i risultati dei test così come trasmessi dalla società esterna di sondaggio.
2.2. La censura è stata respinta dal T.A.R. sulla scorta dei seguenti rilievi: 1) “la performance dell’ausilio testato è ancorata ad esiti dell’uso del prodotto aventi un’oggettiva rilevabilità (rottura del tampone assorbente, presenza di pelle umida al momento del cambio, presenza di arrossamenti, ecc.)”; 2) la società esterna Do. Ph. non si è limitata a trasmettere alla Commissione di gara il risultato finale, ma ha anche illustrato alla stessa il percorso operativo adottato, come si evince dal “report finale” consegnato alla ricorrente a seguito della domanda di accesso agli atti; 3) pertanto, la Commissione ha avuto modo di rendersi conto dell’iter logico e dei dati che hanno identificato la performance finale del prodotto offerto da ciascun concorrente e di scegliere se recepire o meno il percorso argomentativo e condividere l’indice finale di performance attribuito per effetto del test; 4) infatti l’attribuzione finale dei punteggi è riservata dal disciplinare di gara alla Commissione, mentre il compito di Do. Ph., in ordine alle risultanze del test d’uso, è di elaborare una semplice proposta.
Conclusivamente, quindi, il T.A.R. fiorentino ha osservato che “non è condivisibile la tesi della ricorrente secondo cui si tratterebbe di illegittima delega a terzi e di recepimento acritico delle risultanze del test da parte della Commissione, la quale è stata messa in condizione di valutare i modi di avvenuta acquisizione ed elaborazione dei dati e la loro rilevanza ai fini del giudizio di performance del prodotto”.
2.3. In chiave critica, ed al fine di ottenere la riforma della sentenza appellata, la parte appellante deduce che il modus operandi della stazione appaltante integra la violazione dell’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016, laddove affida “la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
Con riguardo agli argomenti utilizzati in funzione reiettiva dal T.A.R., essa evidenzia che la presenza di pelle umida/bagnata ovvero di arrossamenti non sono certo dati di “oggettiva rilevabilità “, ma condizioni patologiche in relazione alle quali vengono in rilievo livelli di valutazione caratterizzati da elevata discrezionalità tecnica, senza trascurare che gli “intervistatori” avevano il compito anche di selezionare i soggetti da utilizzare come campione, all’uopo escludendo soggetti con determinate patologie (arrossamenti della pelle, incontinenza fecale, deficit nutrizionali gravi, stato di salute gravemente compromesso), in carenza di ogni indicazione, nella lex specialis, circa l’attività diagnostica da svolgere (ed il soggetto che doveva provvedervi) al fine di accertare la patologia escludente.
Deduce ancora la parte appellante che il documento menzionato dal T.A.R. (“report finale”) non risulta né menzionato né allegato al verbale della commissione giudicatrice n. 10 del 29 novembre 2017, che costituisce l’unica documentazione “ufficiale” delle operazioni di gara, essendo allo stesso allegato un unico foglio riportante i punteggi finali, mentre il “report finale” richiamato nella sentenza impugnata è senza data, senza firma e reca la mera sintesi dei risultati complessivi ottenuti per ciascun concorrente in relazione ai singoli indicatori di qualità, non disarticolato per singola RSA, restando quindi precluso ripercorrere, sulla base dello stesso, il percorso valutativo compiuto e, conseguentemente, controllare la congruità e l’esattezza del giudizio tecnico con riferimento a ciascuna delle cinque RSA dove sono stati effettuati i test.
Ancora, osserva la parte appellante che in detto documento non c’è traccia di verbalizzazione in ordine:
– ai nominativi dei soggetti che materialmente hanno svolto i test in uso (i c.d. caregivers) e dei soggetti che hanno elaborato i dati risultanti dai test (i c.d. intervistatori);
– alla qualificazione e competenza professionale dei “caregivers” ed all’assenza di ipotesi di incompatibilità o conflitto di interesse;
– ai codici identificativi dei prodotti utilizzati nei test e inviati direttamente dai concorrenti alle singole RSA così come alla conseguente verifica della corrispondenza tra quanto offerto, quanto inviato e quanto oggetto di test;
– al numero dei pazienti scartati, alla tipologia della patologia escludente, al soggetto che ha accertato detta patologia, alla eventuale sostituzione del paziente.
Quanto poi ai c.d. “diari” riepilogativi depositati in sede di giudizio da ESTAR, senza data e firma, deduce la parte appellante che essi sono inidonei a sopperire al lamentato difetto di motivazione e verbalizzazione, privi come sono di qualsiasi riferimento ai codici identificativi del pannolone utilizzato per la prova e all’operatore che ha eseguito materialmente il test, tenuto altresì conto della mancata messa a disposizione dei singoli diari giornalieri utilizzati nei giorni di prova (come da modello allegato alla proposta operativa di Do. Ph. s.r.l.).
Tali deficienze, rileva la parte appellante, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado, hanno impedito alla commissione di rendersi conto dell’iter logico e dei dati che hanno identificato la performance finale dei campioni.
Del resto, dai verbali di gara non emerge alcuna “condivisione” del “percorso argomentativo” degli “intervistatori” da parte della commissione, la quale si è limitata a riportare i punteggi risultanti dai test in uso che sono stati trasmessi dalla società esterna di sondaggio, non essendo provato che
il “report finale” e i “diari” riepilogativi siano stati presi in considerazione dalla commissione giudicatrice.
2.4. Il motivo, nella sua complessiva articolazione, non è meritevole di accoglimento.
Deve premettersi che il test in uso, come disciplinato dalla disciplina di gara, non implica di per sé alcuna attività di carattere strettamente valutativo, come tale riservata alla competenza della Commissione di gara: esso è infatti finalizzato a verificare, piuttosto, il modo in cui un determinato prodotto risponde alle prove di impiego cui viene sottoposto, in relazione agli specifici parametri presi in considerazione e ritenuti rilevanti dalla stazione appaltante.
Di riflesso, l’attività di rilevazione dei risultati del test ha carattere meramente ricognitivo, in quanto funzionale a registrare (e ad elaborare, al fine di tradurle in un valore utile in vista della attribuzione del punteggio) le risposte del prodotto oggetto di prova alle sollecitazioni connesse al suo impiego, per gli aspetti rilevanti ai fini della valutazione della sua “performance”.
Il soggetto preposto alla esecuzione del test (nella specie la società Do. Ph. s.r.l.), quindi, si limita a registrare i risultati del test, ergo il modo in cui il prodotto ha “risposto” alle sollecitazioni di impiego, sotto i profili ritenuti utili al fine di apprezzarne la qualità tecnica, e ad aggregarli in dati utilizzabili in funzione comparativa con gli analoghi prodotti concorrenti.
Nella specie, in particolare, la qualità dei prodotti testati è stata misurata, come si evince dalla “proposta operativa” di Do. Ph. s.r.l., allegata al disciplinare di gara, alla stregua dei seguenti indicatori di “performance negativa”:
– fuoriuscite di urina dall’ausilio assorbente;
– rottura del tampone assorbente dell’ausilio;
– presenza di pelle umida/bagnata al momento del cambio;
– presenza di arrossamenti dovuti all’ausilio assorbente per incontinenza urinaria;
– cambi oltre al 3°, effettuati a causa di performance negativa dell’ausilio assorbente.
Trattasi, all’evidenza, di parametri scevri da profili valutativi o suscettibili (se non n misura marginale) di diversa e/o opinabile misurazione, la cui incidenza sulla determinazione della “performance” di ciascun prodotto è traducibile in chiave meramente numerica, secondo la formula all’uopo predisposta dalla società alla quale l’esecuzione del test in uso e l’elaborazione dei relativi risultati è stata commissionata dalla stazione appaltante.
In tale ottica, è vero che la Commissione di gara si è limitata a recepire, in maniera apparentemente “acritica”, i risultati del test, così come sintetizzati nell’indice di “performance” di ciascun prodotto calcolato dalla società incaricata e rappresentati nel “ranking finale” allegato al relativo verbale di gara, salvo tradurli nel corrispondente punteggio utile ai fini della formazione della graduatoria conclusiva: ciò, tuttavia, ha fatto non perché ha “delegato” alla società Do. Ph. le valutazioni di sua esclusiva pertinenza, ma perché il parametro di valutazione relativo al test in uso non implica, per il modo in cui è stato congegnato dalla disciplina di gara (recte, dalla “proposta operativa” formulata dalla menzionata società e recepita nel disciplinare di gara), alcun profilo strettamente valutativo, controllabile e revisionabile dalla Commissione di gara.
Ne consegue che, non essendo i risultati del test in uso suscettibili di varia e/o difforme valutazione, una volta condivisi a monte (ovvero in fase di predisposizione della disciplina di gara) i criteri di svolgimento e verificata la loro coerente applicazione (attraverso la documentazione attestante le modalità di svolgimento dei test ed il calcolo dell’indice di “performance”), la Commissione si è correttamente limitata a farli propri, attribuendo per ciascun indice il corrispondente punteggio, secondo le previsioni del disciplinare di gara.
Né potrebbe sostenersi che la verbalizzazione delle modalità di svolgimento del test in uso sia stata carente, risultando allegato al verbale di gara il solo menzionato “ranking finale” (e non, invece, il “report” complessivo, in cui è illustrato il procedimento logico che ha condotto alla attribuzione degli “indici di performance”, né i diari giornalieri in cui gli addetti annotavano i risultati delle prove): ciò perché non è necessario che la documentazione inerente all’attività istruttoria, propedeutica all’adozione del provvedimento conclusivo, sia incorporata o allegata a quest’ultimo o in esso espressamente richiamata, purché la stessa sia oggettivamente individuabile, sia stata presumibilmente sottoposta alla valutazione della commissione (non sussistendo alcun elemento di prova a dimostrazione del fatto che ciò che non sia avvenuto e/o comunque dei vizi che il mancato esame di quella documentazione avrebbe riverberato sull’attribuzione del punteggio) ed atta, dal punto di vista dei concorrenti, ad illuminare compiutamente la genesi del provvedimento medesimo.
Allo stesso modo, la verbalizzazione dell’attività relativa allo svolgimento del test in uso non potrebbe essere qualificata come parziale e/o insufficiente solo perché dalla citata documentazione non sono evincibili i soggetti che materialmente hanno svolto i test in uso (i c.d. caregivers) né quelli che hanno elaborato i dati risultanti dai test (i c.d. intervistatori), la qualificazione e competenza professionale dei primi e l’assenza di ipotesi di incompatibilità o conflitto di interesse, i codici identificativi dei prodotti utilizzati nei test e inviati direttamente dai concorrenti alle singole RSA e la verifica della corrispondenza tra quanto offerto, quanto inviato e quanto oggetto di test, il numero dei pazienti scartati, la tipologia della patologia escludente, il soggetto che ha accertato detta patologia e la eventuale sostituzione del paziente.
In primo luogo, infatti, trattasi di elementi informativi che non appaiono indispensabili, al fine di apprezzare l’attendibilità complessiva del test in uso, proprio in considerazione del rilevato carattere ricognitivo delle attività di rilevazione della “performance” del prodotto, sotto i profili dianzi menzionati: in particolare, il posizionamento degli ausili e la rilevazione delle interazioni con il corpo del paziente non appaiono richiedere peculiari nozioni di carattere medico e/o infermieristico e, comunque, non disponibili a soggetti che, come i “caregivers”, operano professionalmente nelle RSA utilizzate per il test, prendendosi cura dei pazienti ivi ospitati.
Inoltre, l’accertamento della corrispondenza del prodotto utilizzato nel test a quello offerto in gara dai singoli concorrenti appare rispondere ad una esigenza di carattere puramente astratto e formalistico, non essendo ravvisabile, né dedotto, alcun elemento che possa fare concretamente dubitare di quella conformità .
Quanto poi alla mancanza di garanzie documentali in ordine alle modalità di selezione dei pazienti coinvolti nella rilevazione ed all’accertamento delle patologie escludenti, non è parimenti dato ravvisare alcuna incidenza negativa sulla attendibilità e correttezza dei test, ove si consideri che i pazienti esclusi, proprio per tale circostanza, non hanno concorso allo svolgimento degli stessi ed alla determinazione dei relativi risultati.
Deve inoltre aggiungersi che la pretesa della parte appellante di disporre di dati minuziosi (come quelli relativi ai diari giornalieri, non essendo sufficienti quelli riepilogativi prodotti in giudizio, ovvero ai nominativi dei “caregivers” che hanno eseguito il test) confligge con la peculiari modalità di svolgimento del test, caratterizzato dalla sottoposizione del prodotto ad un numero sufficientemente ampio di prove (sia dal punto di vista numerico, che delle RSA coinvolte), in virtù delle quali la bontà del test, sotto il profilo della caratterizzazione qualitativa dei prodotti, è apprezzabile solo in un’ottica sintetica e complessiva, quale può attingersi alla stregua dei risultati finali dei test e della loro traduzione nei coefficienti di “performance” (cui è direttamente agganciata, ai sensi della lex specialis, l’attribuzione del punteggio per tale parametro qualitativo).
Non a caso, la “proposta operativa” di Do. Ph. chiariva, in sede introduttiva, che “al fine di garantire la massima solidità e affidabilità dei dati raccolti sarà necessario poter contare su un numero consistente di valutazioni per ciascuno dei prodotti da testare”: da questo punto di vista, in base alla medesima “proposta operativa”, ciascuno dei pazienti coinvolti avrebbe testato in prima persona e per un periodo di 7 giorni ognuno dei brand di ausili assorbenti partecipanti alla gara.
Né appare rilevante, al fine di inficiare la validità delle operazioni di gara, la mancata disponibilità dei “diari giornalieri”, tenuto conto, da un lato, che non sono precisati dalla parte appellante i dati assenti nei “diari riepilogativi” prodotti in giudizio ed ipoteticamente ricavabili dai soli “diari giornalieri”, dall’altro lato, che la raccolta dei dati sarebbe avvenuta attraverso la compilazione di un “diario digitale su tablet” (cfr. la citata “proposta operativa”, pag. 5), ciò che induce a dubitare della stessa esistenza documentale di “diari giornalieri” diversi rispetto a quelli “riepilogativi” prodotti in giudizio.
Deve solo aggiungersi, prima di concludere sul punto, che la stessa duplicità delle figure coinvolte nella esecuzione del test (le une – gli “intervistatori” – riconducibili alla società incaricata, le seconde – i “caregivers” – operanti all’interno delle RSA dove si è svolto il test) costituiva una sufficiente garanzia di trasparenza ed imparzialità del relativo svolgimento, come si evince dalla risposta di ESTAR al quesito n. 62, laddove si chiarisce che la ragione della metodologia applicata consiste nell’esigenza di “evitare qualsiasi tipo di influenza (da parte delle imprese offerenti: n. d.e.) sui caregivers che si occuperanno di posizionare i prodotti nel corso della prova in uso”, prevedendosi a tale scopo che “le ditte saranno invitate a trasferire le informazioni necessarie a tutti gli intervistatori Do. Ph. che saranno coinvolti nel processo di test. Gli intervistatori si occuperanno poi di trasferire le informazioni di utilizzo dei prodotti a chi si occuperà di posizionare i prodotti nel corso del test in uso. In questo modo tutti gli intervistatori Do. Ph. saranno formati da tutte le ditte concorrenti e avranno a disposizione lo stesso tipo di informazioni sul prodotto”.
3.1. Con ulteriore censura, l’originaria ricorrente deduceva che il disciplinare di gara prevedeva la sottoposizione al test in uso di un solo prodotto (ovvero del pannolone mutandina grande, costituente il 33% del fabbisogno complessivo di gara), a fronte dei 13 prodotti oggetto della fornitura, con il conseguente effetto distorsivo sulla valutazione dell’offerta complessiva concernente la fornitura del lotto n. 1.
3.2. Il T.A.R., nel respingere la censura, ha osservato che il test di laboratorio è riferito a tutti i prodotti proposti dai concorrenti, per cui la valutazione dell’offerta tecnica ha riguardato tutti gli ausili oggetto della gara, che la scelta del test d’uso su un unico prodotto per lotto, identificato nel pannolone mutandina taglia grande, emergeva già dal verbale di dia tecnico del 19 giugno 2015, cui la ricorrente aveva partecipato senza sollevare obiezioni, che l’opzione contestata contemperava l’esigenza di un più celere andamento della gara (il test d’uso su tutti e 13 i prodotti offerti avrebbe comportato costi aggiuntivi e un rilevante aggravio dei tempi del procedimento) e l’esigenza di verificare sul piano pratico il risultato del test di laboratorio, affiancandovi appunto il test d’uso, ragionevolmente riferito all’ausilio più rappresentativo per numero di ordinazioni degli utilizzatori finali.
Sulla scorta di tali considerazioni, il giudice di primo grado ha concluso nel senso che l’opzione contestata è riconducibile all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, espresso nella predisposizione della lex specialis di gara.
3.3. La parte appellante, nel contestare le conclusioni cui è pervenuto il giudice di primo grado, deduce che la mancata formalizzazione, in sede di dia tecnico, di una specifica obiezione all’ipotizzato utilizzo di un solo prodotto nel test in uso non configura alcuna rinuncia preventiva alla tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo: il dia tecnico è infatti avvenuto il 19 giugno 2015, ovvero in una fase preliminare all’indizione della gara.
Nel merito, evidenzia che non è vero che il test di laboratorio sia riferito a tutti i prodotti proposti dai concorrenti, atteso che i prodotti oggetto di fornitura per il lotto 1 erano 13, mentre i prodotti sottoposti al test di laboratorio sono 5 pannoloni e una traversa.
Essa ribadisce l’illegittimità della scelta di sottoporre a valutazione e all’attribuzione del punteggio un solo prodotto oggetto di fornitura, con il già rilevato effetto distorsivo rispetto alla valutazione dell’offerta, violandosi in tal modo lo stesso interesse pubblico ad ottenere prodotti qualitativamente rispondenti a determinati requisiti funzionali e tecnici.
3.4. Il motivo non è meritevole di accoglimento.
Deve preliminarmente osservarsi che la scelta di sottoporre al test in uso un solo prodotto, tra quelli costituenti il complessivo oggetto della fornitura, risponde ad evidenti esigenze di buon andamento ed efficienza nella conduzione del procedimento di gara: considerata infatti la complessità, da un punto di vista organizzativo, del test in uso, ed i tempi occorrenti per la sua esecuzione, la limitazione dello stesso ad un solo prodotto costituiva la soluzione ottimale al fine di non aggravare eccessivamente il procedimento di gara, pur venendo incontro alla avvertita esigenza di provare “sul campo” la qualità tecnica del (recte, almeno di un) prodotto offerto.
Né potrebbe sostenersi che tale scelta provoca un “effetto distorsivo” nella valutazione delle offerte, precludendo la valutazione delle caratteristiche qualitative di tutti i prodotti oggetto di gara: ciò perché, secondo le deduzioni della parte appellante, il prodotto sottoposto al test in uso corrisponde “solo” al 33% del fabbisogno complessivo di gara.
Deve invero osservarsi che, come evidenziato dal giudice di primo grado, il test in uso non costituisce l’unica modalità contemplata dalla lex specialis ai fini della valutazione qualitativa dei prodotti offerti, affiancandosi ad essa quella rappresentata dal test di laboratorio, avente un più ampio spettro operativo.
A tale riguardo, non risulta adeguatamente comprovato l’assunto di parte appellante, secondo cui nemmeno il test di laboratorio avrebbe carattere esaustivo, riguardando solo 6 dei 13 prodotti oggetto di offerta.
In primo luogo, infatti, non è allegata l’incidenza dei suddetti prodotti rispetto al fabbisogno complessivo, al fine di apprezzare la significatività del vulnus ipoteticamente arrecato dal modus operandi della stazione appaltante al principio di integrale valutazione delle offerte tecniche.
Inoltre, come si evince dal “capitolato tecnico prestazionale” (all. E.1 del disciplinare di gara, par. 3), i prodotti offerti appartengono a n. 5 tipologie (pannolone mutandina, pannolone rettangolare con barriera, pannolone sagomato, slip a rete riutilizzabile, traversa salvamaterasso), mentre, come si rileva dal disciplinare di gara (art. 7 – Campionatura), i prodotti da sottoporre al test di laboratorio dovevano essere i seguenti: pannolone mutandina formato medio, pannolone mutandina formato grande, pannolone sagomato formato piccolo, pannolone sagomato formato grande, pannolone rettangolare con barriera, traversa salvaletto.
Consegue, da tale rilievo, che l’unico prodotto tipologicamente non compreso nel test di laboratorio (non assumendo rilievo decisivo i diversi formati di uno stesso prodotto) era la slip a rete riutilizzabile: ebbene, nessuna specifica deduzione viene formulata dalla parte appellante al fine di dimostrare che la sottrazione di tale prodotto (costituente peraltro un mero accessorio del pannolone rettangolare e di quello sagomato, tanto che avrebbe dovuto essere fornito dalla aggiudicataria nella misura di una unità ogni trenta pannoloni) alla valutazione tecnica (ferma restando la necessità di possesso dei requisiti tecnici minimi di cui al citato all. E.1), sia nella forma del test in uso che in quella del test di laboratorio, abbia significativamente influito sulla completezza della valutazione qualitativa delle offerte.
Del resto, una volta evidenziato che il test in uso persegue la finalità di “integrare” la valutazione in laboratorio delle caratteristiche qualitative dei prodotti offerti, in modo da apprezzarne la concreta “performance” operativa, non appare irragionevole che esso sia circoscritto ad una parte sola – quantitativamente la più significativa, in termini di utilizzazione – dei prodotti offerti, tenendo conto della già rilevata esigenza di conciliare la suddetta finalità con la celerità e snellezza del procedimento di gara: ciò senza trascurare che l’eventuale carattere parziale della valutazione qualitativa delle offerte avrebbe dovuto essere contestata (anche) nei riguardi della clausola del disciplinare di gara (art. 7) che individua i prodotti da sottoporre al test di laboratorio.
4.1. Con ulteriore censura, la ricorrente ribadiva che, in base alla “proposta operativa” di Do. Ph. allegata al disciplinare di gara, la raccolta dei dati rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio sarebbe avvenuta ad opera di “intervistatori” (che avevano anche il compito di escludere soggetti con determinate patologie, come arrossamenti della pelle, incontinenza fecale, deficit nutrizionali gravi, salute gravemente compromessa) e di “caregivers” professionali, senza assistenza di personale medico e/o infermieristico: ebbene, essa lamentava che non si aveva alcuna evidenza dell’attività diagnostica esercitata ai fini dell’esclusione di alcuni pazienti, né dei soggetti che dovevano compilare il questionario di valutazione (compito che risultava affidato a persone non identificate, senza garanzia di oggettività della rilevazione e con controllo dell’attività demandato a operatori esterni, ovvero agli intervistatori di Do. Ph. s.r.l.).
Lamentava inoltre la ricorrente che l’allegato alla delibera di aggiudicazione contenente i risultati del test in uso dava contezza soltanto del risultato finale ottenuto per singolo concorrente a seguito dell’elaborazione dei dati riguardanti le prove svolte in 5 RSA, non consentendo l’insufficiente verbalizzazione di percepire l’iter logico seguito dagli operatori di Do. Ph. s.r.l. nel valutare la qualità del prodotto testato, né di verificare come fosse stata utilizzata la griglia stabilita nella “proposta operativa” allegata al disciplinare e di ricostruire l’esito della prova in uso in relazione ai singoli indicatori di qualità (fuoriuscita di urina, rottura del tampone, presenza di pelle bagnata al momento del cambio, presenza di arrossamenti, numero dei cambi effettuati).
Né, essa aggiungeva, deponeva in senso contrario il fatto che, a seguito di richiesta di accesso, ESTAR avesse consegnato il “report finale” riguardante le cinque RSA nelle quali erano stati svolti i test in uso, in quanto detto documento non era menzionato nel verbale di gara né vi era allegato.
Deduceva ancora la ricorrente che mancava la prova dell’utilizzo dei campioni di prodotto (offerti da ogni concorrente) previsti nella proposta operativa e del loro effettivo impiego: le singole aziende avevano infatti inviato autonomamente la campionatura alle singole RSA, senza il controllo della Commissione sulla tipologia e sul quantitativo di campionatura inviata e sugli accorgimenti adottati dalla società incaricata per il corretto impiego degli ausili e per la loro custodia.
Peraltro, osservava la ricorrente, l’attribuzione del punteggio appariva inadeguata a rappresentare con attendibilità le caratteristiche qualitative del prodotto offerto in gara, come si evinceva dal fatto che Se. s.p.a. aveva ottenuto, nelle prove di laboratorio sul prodotto testato da Do. Ph. s.r.l., il punteggio più alto, così da portare l’offerta della ricorrente al primo posto in graduatoria per i test di laboratorio.
Lamentava inoltre la ricorrente che il prodotto era stato testato solo in 5 RSA, mentre la proposta operativa allegata al disciplinare di gara prevedeva di testare il prodotto in 6 RSA, divenute 7 a seguito della comunicazione del Presidente della Commissione messa a verbale nella seduta del 29.3.2017.
Deduceva altresì che il test, che avrebbe dovuto coinvolgere 15 ospiti per ogni RSA (come si evinceva dalla proposta annessa al disciplinare di gara e dall’email del 5 maggio 2017), era stato invece effettuato su un numero diverso di ospiti (14 per la RSA Bo., 16 per la RSA Le Ci., 16 per la RSA Le Ve., 9 per la RSA Vi. Um. e 15 per la RSA Vi. An.).
Risultava infine, dal “report finale”, non solo una base cambi diversa da quella prevista nella proposta operativa allegata al disciplinare di gara (pari a 1.890), ma anche un numero di cambi del pannolone testato diverso per ciascun concorrente (1.452 cambi per Fa. s.p.a., 1.583 per Sa. s.p.a., 1.415 per Se. s.p.a.), in violazione del principio di par condicio e di quello di immodificabilità dei criteri selettivi dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.
4.2. Il T.A.R., nel respingere la censura, ha osservato che rileva nel caso di specie la versione integrale del “report finale” del test in uso (consegnata alla ricorrente ad esito alla richiesta di accesso ai documenti di gara), dalla quale risulta la “performance” del prodotto offerto da ciascun concorrente in applicazione degli indicatori elencati nel disciplinare di gara.
Il T.A.R. evidenziava inoltre che l’esistenza del “report finale” emergeva già dagli allegati al verbale di gara (come si evinceva dal verbale n. 10, riportante il frontespizio e il “ranking finale” delle prove d’uso relative al lotto in questione), aggiungendo che, a monte dell’effettuazione del suddetto test, rilevava il verbale di formazione per gli intervistatori di Do. Ph., dal quale risultava che gli stessi erano stati istruiti dai partecipanti alla gara sulle caratteristiche del prodotto oltre che sulle modalità di indossaggio e che i prodotti oggetto dei test e illustrati agli intervistatori erano quelli riepilogati nel verbale di apertura pubblica delle offerte tecniche.
Rilevava quindi il giudice di primo grado che la sussistenza di una specifica griglia preventiva di valutazione dei test d’uso, articolata su dettagliati e comprensibili criteri, l’affidamento dell’esecuzione del test in uso ad un soggetto qualificato e preventivamente individuato e la puntuale indicazione dell’iter logico che aveva condotto alla determinazione del risultato conclusivo della prova, così come documentato nel predetto “report finale”, garantivano la conformità del procedimento ai principi di trasparenza ed imparzialità .
Osservava altresì che le indicazioni del disciplinare di gara in ordine all’effettuazione dei test in 6 RSA avevano carattere non tassativo, che lasciavano spazio alla possibilità di effettuate le prove in un minor numero di RSA a fronte di un minor numero, rispetto a quello previsto a titolo esemplificativo, di concorrenti, e che lo stesso carattere doveva essere attribuito all’indicazione, contenuta nell’allegato D4 del disciplinare di gara, in ordine alla base cambi pari a 1.890 unità, trattandosi di previsione ragguagliata al caso di 6 partecipanti alla gara e di 6 RSA elette a sede dei test d’uso: in ogni caso, ogni concorrente era stato sottoposto ad una uguale base di cambi originariamente prevista, salvo il maggior numero di cambi dipendente da alcuni aspetti di performance negativa, quali la rottura del tampone assorbente o le fuoriuscite di urina; inoltre, sul numero di cambi influivano quei pazienti che, nel corso del test, non avessero più rispettato i criteri iniziali di inclusione nei test, secondo quanto prestabilito dall’allegato D4 del disciplinare di gara.
Tali circostanze, concludeva il T.A.R. sul punto, spiegavano la ragione per cui il numero di cambi finale era stato diverso per ciascun concorrente, mentre non necessariamente il concorrente con performance maggiormente negativa avrebbe dovuto ricevere un maggior numero di cambi, con la conseguenza che non poteva ritenersi realizzata alcuna modifica postuma dei criteri di valutazione, essendo il punteggio finale frutto dell’applicazione dei parametri preventivi di giudizio stabiliti dalla lex specialis di gara.
Privo di pregio inoltre, osservava il T.A.R., doveva ritenersi il confronto tra l’esito del test di laboratorio e l’esito del test d’uso, trattandosi di procedure di verifica della qualità del prodotto basate su metodologie distinte tra loro, ciò di cui era consapevole la stessa ricorrente, la quale, in sede di osservazioni presentate in data 8 luglio 2015 nell’ambito del dia tecnico con la stazione appaltante, aveva affermato che “l’unico modo per verificare la resa in uso di un prodotto sono le prove pratiche sul campo” e che “un prodotto fantastico nelle prove di laboratorio (in quanto costruito su misura per le stesse) potrebbe rivelarsi pessimo in uso per caratteristiche costruttive, di vestibilità e/o di assorbenza una volta indossato, tali da invalidarne l’effettiva resa, creando problemi agli assistiti”.
4.3. La parte appellante, nel contestare la correttezza della sentenza appellata e nel ribadire i vizi lamentati con il ricorso introduttivo, deduce tra l’altro che non giova, al fine di escludere le lamentate carenze di verbalizzazione, il richiamo (contenuto nella sentenza impugnata) al verbale di una seduta tenutasi in data 11 maggio 2017 tra gli “intervistatori” di Do. Ph. s.r.l. e non meglio identificati rappresentanti delle società concorrenti, atteso che detto verbale non può certo rimediare ad un difetto di verbalizzazione riferito ad operazioni ancora da effettuare.
Rimarca quindi che non si è in grado nemmeno di sapere se i dati siano stati rilevati da personale “incardinato nell’organizzazione” di Do. Ph. s.r.l., come non si è in grado di conoscere (neanche esaminando gli anonimi “diari” riepilogativi depositati in sede di giudizio da ESTAR) quali “caregivers” hanno materialmente effettuato i test in uso sui pazienti né se i test siano stati effettuati da operatori sanitari operanti nelle RSA.
Lamenta ancora la parte appellante che l’insufficiente verbalizzazione non consente di percepire l’iter logico seguito dagli operatori nel valutare la qualità del prodotto testato né di verificare come detti soggetti abbiano in concreto assegnato i punteggi e se sia stata utilizzata la griglia stabilita nella proposta operativa allegata al disciplinare né se siano stati testati effettivamente campioni corrispondenti ai prodotti offerti in gara.
Deduce altresì la parte appellante che il T.A.R. ha fatto proprie le giustificazioni date a posteriori e in sede difensiva dalle difese delle controparti, dando ingresso nel giudizio ad inammissibili motivazioni postume del provvedimento amministrativo: in nessun verbale di gara o documento di Do. Ph. s.r.l. è infatti rinvenibile un accenno alle motivazioni a giustificazione del diverso numero dei cambi per ciascun concorrente.
Osserva ancora la parte appellante che il T.A.R. afferma che il maggior numero di cambi dipende da alcuni aspetti di performance negativa, laddove l’ausilio di Se. s.p.a., pur necessitando di meno cambi rispetto a quelli delle controparti, ha ottenuto un punteggio inferiore, per cui non può essere quella indicata dal T.A.R. la (ancorché postuma) giustificazione logica del diverso numero di cambi registrato.
In proposito, osserva la appellante, il T.A.R. asserisce che ci sono comunque altre circostanze che, pur non implicando la sostituzione dell’ausilio, incidono sulla performance negativa, come la presenza di arrossamenti o di pelle umida, trascurando però il fatto che, anche con riferimento alla “presenza di pelle umida/bagnata al momento del cambio”, Se. s.p.a ha ottenuto una migliore performance rispetto a Fa. s.p.a. ed a Sa. s.p.a,, pur ottenendo un punteggio complessivo inferiore.
Quanto al rilievo, contenuto nella sentenza appellata, secondo cui il maggior numero di cambi dipende anche dalla circostanza che alcuni pazienti, nel corso del test, non hanno rispettato più i criteri iniziali di inclusione, deduce la parte appellante che questo significa ammettere che il numero di cambi diverso per ciascun concorrente è conseguenza del fatto che il campione dei pazienti è stato diverso da concorrente a concorrente, in violazione dei più elementari principi di par condicio, laddove, in presenza di pazienti che nel corso dei test hanno perso i criteri iniziali di inclusione, avrebbe dovuto procedersi a reintegrare il campione con altri pazienti, e non proseguire nei test utilizzando un campione di pazienti diverso da concorrente a concorrente.
4.4. Il motivo di appello, nella sua complessa articolazione, non è meritevole di accoglimento.
Premesso che esso presenta contenuti in parte sovrapponibili a quelli precedentemente esaminati, deve rilevarsi, quanto alle lamentate carenze di verbalizzazione, che avrebbero impedito agli interessati di percepire l’iter logico che ha condotto all’attribuzione dei punteggi, quanto segue.
La “proposta operativa” elaborata dalla società incaricata della esecuzione del test in uso, allegata (all. D4) al disciplinare di gara, fissa in maniera puntuale le modalità di svolgimento e valutazione del test in uso, prevedendo, tra l’altro, che:
– il test in uso avrebbe seguito una procedura di tipo sequenziale, in base alla quale ciascuno dei pazienti coinvolti avrebbe testato i prodotti in gara nel modello mutandina grande proposti da ognuno dei brand partecipanti, con un periodo di wash out (7 giorni) tra una prova e l’altra;
– ciascuno dei pazienti coinvolti avrebbe testato in prima persona, per un periodo di 7 giorni, ognuno dei brand di ausili assorbenti offerti dalle ditte partecipanti alla gara;
– nel corso dei 7 giorni di prova, attraverso la compilazione di un diario digitale su tablet, i caregiver professionali, che si occupavano dei pazienti coinvolti nel test, avrebbero rilevato la performance dell’ausilio in prova in ciascuno dei 3 cambi giornalieri previsti con riferimento alle principali caratteristiche del prodotto, preventivamente indicate nella suddetta “proposta operativa”;
– in questo modo, ciascuno dei prodotti testati avrebbe goduto di una base cambi pari a 1.890 (90 pazienti x 3 cambi giornalieri x 7 giorni), ai quali avrebbero dovuto essere sottratti gli eventuali drop out (esclusione dal test in corso) di pazienti che nel corso del test, a causa di eventuali problematiche non controllabili dall’istituto, non avrebbero più rispettato i criteri iniziali di inclusione al test o, gravando l’ausilio di un peso non previsto (cambi con evacuazione fecale), avrebbero dovuto essere esclusi dalla rilevazione in corso;
– l’output finale della rilevazione sarebbe stato un indice sintetico di performance per ciascuno dei brand coinvolti nel test, calcolato secondo la regola del coefficiente di abbattimento così formulata:
1) i dati sarebbero stati elaborati complessivamente per ciascuno dei brand in gara, che avrebbe avuto, nel caso di redemption massima (nessun drop out nel corso delle prove), una base cambi di 1.890 prove;
2) a ognuno dei brand sarebbe stato assegnato un punteggio iniziale pari a 1;
3) a questo punteggio sarebbe stata detratta la percentuale di performance negativa rilevata per ciascuna delle caratteristiche prese in esame tramite il diario nel corso del periodo di prova ovvero:
– fuoriuscite di urina dall’ausilio assorbente;
– rottura del tampone assorbente dell’ausilio;
– presenza di pelle umida/bagnata al momento del cambio;
– presenza di arrossamenti dovuti all’ausilio assorbente per incontinenza urinaria;
– cambi oltre al 3°, effettuati a causa di performance negativa dell’ausilio assorbente.
Deve altresì evidenziarsi che, con il “report finale” prodotto agli atti del giudizio di primo grado, la società incaricata ha illustrato le modalità che hanno condotto alla determinazione, per ciascun brand, dell'”indice di performance”, sulla scorta dei criteri di calcolo indicati nella “proposta operativa”: da esso si evincono in particolare il numero di strutture presso le quali sono stati svolti i test, il numero di pazienti coinvolti in ciascuna struttura, il numero di cambi effettuati (complessivamente e per ciascun concorrente), i periodi in cui ognuno dei prodotti offerti è stato sottoposto al test in ciascuna struttura, le percentuali in cui si sono verificati gli eventi rilevanti quali indicatori di performance negativa, ricavate dai dati registrati nei diari riepilogativi, i coefficienti di abbattimento applicati ed infine, appunto, l'”indice finale di performance”, utilizzato dalla Commissione, alla stregua della lex specialis, per l’attribuzione del punteggio relativo al test in uso.
Tanto premesso, deve in primo luogo ribadirsi che la circostanza per la quale il suddetto “report finale”, ed i diari (riepilogativi) depositati in giudizio (già esibiti in sede di accesso alla parte appellante), non risultano formalmente allegati al verbale di gara n. 10 del 29 novembre 2017 né alla determina di aggiudicazione, non dimostra l’insufficienza della verbalizzazione operata né la carenza motivazionale del provvedimento impugnato: la lettura integrata e coordinata della “proposta operativa” e del “report finale”, così come dei citati diari riepilogativi, consente infatti di apprezzare sufficientemente l’iter logico che ha condotto alla finale attribuzione dei punteggi, mentre non risulta necessario, come già rilevato, che l’intera documentazione inerente allo svolgimento dei test sia allegata al provvedimento finale o in essa richiamata, purché essa sia idonea a consentire la ricostruzione del percorso istruttorio che ha condotto alla determinazione dell'”indice di performance”, costituente come si è detto la base per l’attribuzione del punteggio.
Ugualmente non indispensabili, ai fini della comprensione del suddetto iter logico e del controllo di correttezza ed attendibilità delle operazioni di rilevazione, appaiono i dati identificativi degli operatori (“caregiver” professionali) che hanno proceduto alla raccolta dei dati ed alla compilazione dei diari giornalieri: se infatti non vi è ragione di dubitare che si sia trattato di personale incardinato professionalmente presso le RSA (non giustificandosi altrimenti la ragione della loro presenza nelle strutture), la semplicità ed oggettiva rilevabilità degli indicatori di performance negativa non appaiono richiedere una puntuale ed individuale verifica circa la qualificazione professionale dei medesimi.
Priva di valenza invalidante è anche la deduzione della parte appellante secondo cui le concrete modalità di esecuzione dei test avrebbero palesato profili di difformità rispetto alla “proposta operativa”, quanto a numero di strutture (5 a fronte delle 6 indicate nella suddetta proposta), numero di pazienti (15 per struttura a fronte del diverso numero – da 9 a 16 – indicato nel “report finale”) e numero di cambi (1.415 per la appellante a fronte dei 1.890 previsti nella “proposta operativa”).
In primo luogo, infatti, le indicazioni contenute nella “proposta operativa” erano del tutto esemplificative ed ancorate ad una ipotesi di partecipazione alla gara di 6 concorrenti (a fronte dei 5 che vi hanno concretamente partecipato), che ha fatto evidentemente ritenere proporzionata alla società incaricata l’iniziale previsione di coinvolgimento di 90 pazienti.
In secondo luogo, nessuna concreta deduzione è articolata dalla parte appellante al fine di dimostrare l’insufficienza statistica delle rilevazioni operate, anche con riferimento al numero dei pazienti e/o di cambi che hanno interessato il prodotto da essa offerto: per contro, deve ritenersi che, tenuto conto del periodo di svolgimento della rilevazione e del numero (comunque cospicuo) di cambi eseguiti, la valutazione del prodotto offerto dalla appellante si fondi su una base sperimentale adeguata ed atta a rispecchiare le effettive caratteristiche qualitative dello stesso.
Inoltre, con particolare riguardo al rilievo attoreo inteso a sottolineare il minor numero di cambi, rispetto a quello programmato, che hanno interessato il prodotto offerto dalla appellante, oltre a ribadirsi che quello inizialmente previsto era ancorato al diverso numero di pazienti da coinvolgere nel test, in rapporto alla prevista partecipazione alla gara di un più ampio numero di concorrenti, deve osservarsi, quanto alle differenze numeriche riscontrabili tra i cambi che hanno interessato i diversi concorrenti, da un lato, che le stesse possono trovare plausibile spiegazione nelle ipotesi di drop out menzionate nella “proposta operativa” (cioè di esclusione dal test dei pazienti che non rispondevano più ai requisiti di partecipazione) ovvero nella necessità di effettuazione di un maggior numero di cambi giornaliero per ciascun paziente (senza che tale evenienza debba necessariamente dare luogo all’applicazione dell'”indice negativo di performance”, potendo anche dipendere da circostanze non addebitabili alla performance negativa dell’ausilio), dall’altro lato, che da esse non è ricavabile alcun indice sintomatico di inattendibilità dei risultati delle rilevazioni, i quali sono giustificati dalla diversa incidenza dei molteplici indicatori di performance negativa riscontrata per ciascun prodotto, quale si evince dal “report finale”.
Deve inoltre osservarsi che, essendo stata apprezzata la qualità dei prodotti sulla scorta di un adeguato numero di cambi, anche se perfettamente non corrispondente per i diversi prodotti, non poteva ritenersi configurabile alcuna esigenza di reintegrare il campione di pazienti qualora qualcuno di essi fosse risultato non più idoneo al test (per il sopravvenuto verificarsi di una patologia escludente).
Né la diversa valutazione conseguita dai prodotti offerti (con particolare riguardo a quello di pertinenza della parte appellante) nell’ambito del test in laboratorio e del test in uso potrebbe dirsi foriera di alcuna illogicità dei risultati del secondo, considerato che gli stessi attengono ad aspetti diversi (le caratteristiche strutturali “statiche” il primo, la concreta resa operativa del secondo) che la stessa parte appellante indicava, nelle fasi preparatorie della gara, come atti a giustificare il ricorso combinato alle due distinte metodologie valutative.
Deve solo aggiungersi che i rilievi svolti, ad integrazione e conferma di quelli formulati dal T.A.R., non integrano alcuna forma di motivazione ope iudicis dei provvedimenti impugnati, scaturendo semmai da una analisi dei dati rilevanti acquisiti al giudizio, al fine di escludere la sussistenza dei vizi lamentati.
Infine, deve osservarsi che la deduzione secondo cui non vi sarebbe riscontro della corrispondenza del prodotto offerto a quello utilizzato per il test non è suffragata da alcun elemento atto a dubitarne.
Peraltro, come evidenziato dal giudice di primo grado, i prodotti utilizzati per il test in uso sono stati illustrati dalle ditte offerenti agli “intervistatori” in occasione della seduta dell’11 maggio 2017, alla presenza del segretario della commissione di gara, il quale ha dato atto della corrispondenza dei campioni ai prodotti indicati nelle offerte tecniche, così come menzionati nel verbale del 29 marzo 2017, relativo alla apertura delle offerte medesime.
5.1. Con ulteriore censura, la parte ricorrente deduceva che la campionatura, costituendo elemento essenziale dell’offerta, doveva essere acquisita in seduta pubblica, contrariamente a quanto avvenuto nel caso in esame: la campionatura era infatti pervenuta alle singole RSA direttamente dai concorrenti, in assenza di controlli da parte della Commissione giudicatrice su tipologia e quantitativo di campionatura e sugli accorgimenti adottati.
Essa aggiungeva che, ove si reputasse che la campionatura abbia la funzione di comprovare le capacità tecniche dell’impresa concorrente, la lex specialis di gara opererebbe un’illegittima commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e criteri oggettivi di valutazione dell’offerta economica più vantaggiosa.
5.2. Il T.A.R., nel respingere la censura in discorso, ha evidenziato che la campionatura funge da elemento dimostrativo della qualità dell’offerta relativa ad uno degli ausili oggetto di gara, con la conseguenza che da un lato non ne è necessaria l’acquisizione in seduta pubblica, dall’altro lato non attiene ai requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, ma ai requisiti d’uso di uno dei prodotti offerti.
5.3. Mediante il corrispondente motivo di appello, viene dedotto che la lex specialis individuava la campionatura come un elemento essenziale dell’offerta, perché la stessa doveva essere utilizzata per effettuare l’apprezzamento di aspetti qualitativi, con relativa assegnazione dei punteggi, con la conseguente necessità dell’apertura della stessa in seduta pubblica.
5.4. Il motivo non è meritevole di accoglimento.
Deve invero rilevarsi che la campionatura non coincide con l’offerta tecnica, il cui contenuto è analiticamente indicato dal disciplinare di gara (mediante la previsione dell’obbligo di produrre la scheda-tipo informativa, la scheda tecnica ecc.), ma rappresenta concretamente (e non nella sua raffigurazione tecnico-descrittiva) il prodotto offerto, al fine di consentire l’esecuzione del test in laboratorio e di quello in uso.
Come affermato da questo Consiglio di Stato, infatti, “il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di considerare e vagliare l’idoneità tecnica del prodotto offerto: non è sua parte integrante, per quanto sia oggetto di un’apposita valutazione da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, chiaramente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163 del 2006, di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la “produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire” (cfr. Sez. V, n. 371 del 30 gennaio 2017); “netta è dunque la distinzione, funzionale ancor prima che strutturale, tra la documentazione tecnica e la campionatura, sicché non può ritenersi corretto affermare che la campionatura sia parte integrante dell’offerta tecnica e, in quanto tale, debba essere aperta in seduta pubblica. Se essa ha infatti una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta, mirando a dimostrare le capacità tecniche della concorrente, e può, addirittura, essere integrata nel corso della gara, finché non sia oggetto di valutazione da parte della Commissione, non vi è alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica, con il ricorso ad operazioni materiali di apertura, aventi ad oggetto molti e ingombranti campioni, lunghe, complesse e finanche inutili, una volta che i campioni possano essere cambiati dalla concorrente, anche successivamente, per dimostrare la bontà della propria offerta tecnica, che è e resta nella sua essenza documentale, come pure si dirà tra breve, il parametro principale e imprescindibile al quale la stazione appaltante deve fare riferimento, pur essendo condizione necessaria, ma non sufficiente, nella gara in questione, per la congiunta necessità di depositare anche la campionatura” (cfr. Sez. III, n. 4190 del 8 settembre 2015).
Quanto poi alla mancanza di sufficienti garanzie in ordine alla corrispondenza del campioni al prodotto offerto, deve ritenersi che si tratti di carenza meramente formale, in mancanza di concrete allegazioni atte a far dubitare della stessa, come già in precedenza evidenziato.
Infondata, infine, è la deduzione intesa a sostenere che la campionatura, una volta esclusa la sua immediata inerenza al contenuto dell’offerta tecnica, sarebbe finalizzata a dimostrare il possesso della capacità tecnica, con la conseguente indebita commistione tra la valutazione di quest’ultima e quella dell’offerta tecnica: deve invero osservarsi che la campionatura resta strettamente connessa all’offerta tecnica e funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa, pur se non integrante una componente essenziale ed intrinseca di quest’ultima.
6.1. Infine, deduceva la ricorrente che le operazioni di gara si erano svolte in contrasto col principio di continuità delle gare d’appalto, in relazione al notevole lasso di tempo intercorso tra l’apertura delle offerte tecniche (in data 29 marzo 2017) e l’aggiudicazione (il giorno 12 marzo 2018).
Essa allegava inoltre che era mancata l’indicazione delle modalità adottate a garanzia della non dispersione di notizie riservate sui contenuti delle offerte tecniche.
6.2. In proposito, ha rilevato il T.A.R. che il principio di continuità delle operazioni di gara ha carattere tendenziale, nel senso che non costituisce un tassativo precetto inderogabile ma, al contrario, ammette deroghe in relazione a situazioni peculiari incompatibili con il completamento del procedimento di gara in una sola seduta.
Nella fattispecie in esame, prosegue la sentenza appellata, il lungo tempo intercorso tra l’apertura dei plichi e l’aggiudicazione finale aveva trovato giustificazione nella complessità delle operazioni di valutazione, basate su preventive prove di laboratorio e test d’uso.
Sotto altro profilo, rileva il T.A.R. che la mancata indicazione, nei verbali di gara, delle cautele adottate a tutela della riservatezza delle offerte tecniche non varrebbe di per sé ad inficiare la validità della procedura selettiva: al contrario, era a carico della parte ricorrente l’onere di dimostrare la concreta compromissione dei principi di imparzialità e trasparenza.
6.3. Mediante il relativo motivo di appello, viene dedotto in senso contrario che le attività demandate alla commissione non erano particolarmente complesse e tali da consentire la deroga al principio di continuità e concentrazione.
6.4. Il motivo non è meritevole di accoglimento.
Deve infatti rilevarsi che la circostanza per la quale, ad esempio, le attività esecutive del test in uso siano state demandate ad una società esterna non giustifica la mancata considerazione delle stesse al fine di giustificare la deroga ai principi di concentrazione e continuità delle operazioni di gara: in proposito, basti osservare che il solo svolgimento del test in uso ha impegnato un periodo che va dal 15 maggio 2017 al 16 luglio 2017.
In ogni caso, va richiamato il precedente giurisprudenziale costituito dalla sentenza di questa Sezione n. 4903 del 24 ottobre 2017, secondo cui “se è vero che le sedute di una commissione di gara devono inspirarsi al principio di concentrazione e continuità e che conseguentemente la valutazione delle offerte tecniche ed economiche deve avvenire senza soluzione di continuità al fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l’assoluta indipendenza di giudizio dell’organo incaricato della valutazione stessa, è anche vero che l’invocato principio di continuità e speditezza va coniugato con altri concorrenti principi che informano l’azione amministrativa nelle gare di appalto ed è derogabile in presenza di ragioni oggettive, quali la complessità delle operazioni di valutazione delle offerte, il numero delle offerte in gara, l’indisponibilità dei membri della commissione, la correlata necessità di nominare sostituti che giustificano il ritardo anche in relazione al preminente interesse alla effettuazione di scelte ponderate”.
Sempre secondo la citata sentenza è, poi, necessario che la ricorrente offra almeno la prova che l’asserita dilatazione dei tempi di gara abbia alterato i risultati o abbia comportato una manipolazione delle buste contenenti le offerte, il tutto anche alla luce del principio generale posto dall’art. 21 octies l. n. 241/1990, per il quale il vizio formale che non abbia avuto effetti sostanziali sul contenuto dell’atto non ne può comportare l’annullamento.
La medesima ratio deve essere posta, infine, a fondamento del rigetto della censura intesa a lamentare la mancata verbalizzazione delle modalità adottate a garanzia della non dispersione di notizie riservate sui contenuti delle offerte tecniche: ciò a prescindere dal fatto che la deduzione appare funzionale a far valere profili di riservatezza commerciale e/o industriale che non incidono di per sé sulla regolarità delle operazioni di gara.
7. La rilevata infondatezza dell’appello consente di prescindere dalle eccezioni di inammissibilità formulate dalle parti resistenti.
8. Infine, la complessità dell’oggetto della controversia giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Giorgio Calderoni – Consigliere
Ezio Fedullo – Consigliere, Estensore

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