Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 18 ottobre 2018, n. 5958.

La massima estrapolata:

Non sussiste una incompatibilità in termini assoluti tra il ruolo di responsabile di una centrale unica di committenza e quello di componente della commissione di gara. Ogni singola situazione va esaminata in concreto per verificare se l’attività svolta come responsabile della centrale sia in grado di condizionare le valutazioni che devono essere compiute come commissario di gara. Solamente qualora dalla verifica effettuata risulti che il condizionamento può effettivamente sussistere vi sarà incompatibilità, mentre in caso contrario non vi è alcun ostacolo all’assunzione del doppio ruolo.

Sentenza 18 ottobre 2018, n. 5958

Data udienza 5 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8906 del 2017, proposto da
Comune di (omissis), in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Sp., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fr. Li. in Roma, viale (…);
contro
Società Co. So. Sp. Pu. Onlus, in persona del legale rappresentante, in proprio e quale impresa capogruppo dell’A.t.i. costituita con So. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Or. Mo. e Ac. Mo., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Or. Mo. in Roma, via (…);
nei confronti
C.U.C. tra i Comuni di (omissis), M.I. Mu. Ig. Am. S.r.l., non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO: SEZIONE I n. 01854/2017, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società Co. So. Sp. Pu. Onlus;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2018 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Gi. Sp. e Or. Mo.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determina del 26 gennaio 2017 prot. 661 il Comune di (omissis) attivava una procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta e gestione dei rifiuti solidi urbani nel territorio comunale e, tal fine, approvava il capitolato speciale d’appalto, il bando di gara, il disciplinare di gara nonché lo schema del contratto di appalto ed affidava la gestione della procedura alla CUC – centrale unica di committenza dei comuni di (omissis), quale stazione appaltante cui erano pertanto inviati gli atti già predisposti per l’attivazione della procedura.
2. Con determinazione del 16 maggio 2017 n. 6 e del 22 maggio 2017 n. 7 era nominata la commissione giudicatrice e l’arch. Da. F. Me., responsabile del settore tecnico del comune di (omissis) e responsabile della CUC, era nominato dapprima componente e, successivamente, presidente.
3. Nella seduta del 6 ottobre 2017 la commissione escludeva dalla procedura l’A.t.i. Co. so. Sp. pu. Onlus – So. s.r.l. per non aver fornito la documentazione mancante nel termine di 10 giorni imposto in sede di soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e per non aver reso le indicazioni sulle caratteristiche degli automezzi da impiegare nel servizio così come richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione.
4. La procedura si concludeva con la formazione della graduatoria finale in cui risultava prima la M.I. s.r.l. che veniva sottoposta al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
5. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria l’A.t.i. Co. so. Sp. pu. Onlus – So. s.r.l. impugnava il provvedimento di esclusione sulla base di quattro motivi.
5.1. Con il primo motivo sosteneva che il provvedimento di esclusione era illegittimo in quanto era illegittimo il provvedimento di nomina dei componenti della commissione aggiudicatrice per essere il presidente della commissione aggiudicatrice, arch. Me., in condizione di incompatibilità ai sensi dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 50 cit. avendo approvato gli atti di gara e risposto alle domande degli operatori economici nella veste di responsabile della CUC.
5.2. Con il secondo motivo era domandato l’annullamento del provvedimento di esclusione perché l’omessa ottemperanza al soccorso istruttorio nel termine fissato era addebitabile alla tardiva conoscenza della richiesta di regolarizzazione dovuta ad un malfunzionamento della casella PEC della società mandataria dell’A.t.i.
5.3. Con il terzo motivo si contestava alla stazione appaltante di aver attivato il soccorso istruttorio nonostante la completezza della documentazione presentata; con il quarto motivo, infine, la ricorrente sosteneva l’illegittimità della lex specialis nella parte in cui prescriveva, a pena di esclusione, di indicare la tipologia e le caratteristiche dei mezzi che ciascun operatore economico avrebbe adoperato nell’esercizio dell’appalto.
6. Nel giudizio si costituiva il Comune di (omissis); le altre società partecipanti alla procedura, pur regolarmente intimate, non prendevano parte al giudizio.
Il giudizio si concludeva con la sentenza, sez. I, 4 dicembre 2017, n. 1854, di accoglimento del ricorso proposto con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione. Le spese erano poste a carico del Comune di (omissis).
7. Propone appello il Comune di (omissis); si è costituito in giudizio l’A.t.i. Co. so. Sp. pu. Onlus – So. s.r.l.; l’A.t.i. ha presentato memoria ex art. 73 Cod. proc. amm., cui è seguito la replica del Comune.
All’udienza pubblica del 5 luglio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. I primi due motivi di appello possono essere congiuntamente esaminati.
1.1. Con il primo motivo di appello il Comune di (omissis) contesta la sentenza di primo grado per “Error in procedendo et in iudicando. Violazione degli artt. 27, comma 1, e 41, comma 2, C.P.A. Inammissibilità del ricorso di primo grado”.
Sostiene l’appellante che il giudice di primo grado avrebbe dovuto dichiarare l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio per omessa notifica al controinteressato come prescritto dall’art. 41, comma 2, Cod. proc. amm. a pena di inammissibilità ; il controinteressato è individuato nell’arch. Da. F. Me. il quale avrebbe interesse a contraddire nel giudizio in cui è posta in discussione la validità del suo provvedimento di nomina in quanto l’accertata incompatibilità potrebbe anche integrare il reato di cui all’art. 323 Cod. pen. e, comunque, comportare una responsabilità di carattere risarcitoria. Aggiunge l’appellante che non potrebbe salvare gli effetti del ricorso l’avvenuta notificazione dello stesso agli altri operatori economici partecipanti alla procedura, poiché controinteressati rispetto alla domanda di annullamento del provvedimento di esclusione e non rispetto al provvedimento di nomina della commissione aggiudicatrice.
1.2. Con il secondo motivo l’appellante contesta la decisione di primo grado per “Error in procedendo et in iudicando. Violazione dell’art. 41, comma 1, c.p.c., irricevibilità e/o inammissibilità del ricorso”.
Secondo l’appellante la sentenza avrebbe erroneamente escluso l’irricevibilità del ricorso per tardività dello stesso nonostante la proposizione da parte del ricorrente della domanda di annullamento delle determinazioni di nomina della commissione giudicatrice precedenti di oltre sette mesi la notifica del ricorso.
2. I motivi sono infondati e vanno respinto.
2.1. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado l’A.t.i. Co. so. Sp. pu. Onlus – So. s.r.l. ha impugnato anche le determinazioni del 16 maggio 2017 e del 22 maggio 2017 con le quali era nominata la commissione aggiudicatrice e, all’interno di questa, l’arch. Me., prima quale componente e, successivamente, quale presidente.
Il ricorso è stato notificato alle altre società che hanno proposto domanda di partecipazione alla procedura, non all’arch. Me..
La notifica del ricorso introduttivo è correttamente effettuata per le ragioni che seguono.
2.2. Ritiene il Collegio che, qualora unitamente agli atti conclusivi della procedura di gara siano impugnati anche i precedenti atti endo-procedimentali, dalla cui illegittimità si intende far discendere l’invalidità derivata dei primi, la sussistenza di eventuali controinteressati va verificata solo rispetto al provvedimento finale; detto provvedimento produce gli effetti definitivi per il destinatario ed è, dunque, idoneo ad allora generare l’interesse del ricorrente alla sua contestazione e, specularmente, l’interesse di altri operatori alla sua conservazione (sulla necessità che il controinteressato presenti in duplice requisito, formale, di essere nominato nell’atto impugnato e sostanziale, di essere titolare di un interesse uguale e contrario a quello del ricorrente, ex multis, Cons. Stato, V, 23 maggio 2018, n. 3077; 3 ottobre 2017, n. 4614; VI, 11 novembre 2016, n. 4676).
In termini la giurisprudenza si è espressa sull’impugnazione unitamente al provvedimento di aggiudicazione anche dei verbali della commissione giudicatrice che nominano anche altri operatori economici (oltre che, evidentemente l’aggiudicatario): di questi è stata esclusa la veste di controinteressati per l’idoneità degli atti endoprocedimentali ad attribuire una situazione di vantaggio definitiva; come non ledono in modo immediato e diretto il ricorrente (che, infatti, non può autonomamente impugnarli), così non generano per altri un interesse alla conservazione (cfr. Cons. Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5420, V, 6 ottobre 2015, n. 4654).
In applicazione dei detti principi, il provvedimento di nomina della commissione, atto endo-procedimentale adottato dalla stazione appaltante nella procedura di gara, non produce effetti definitivi per gli operatori economici, né vantaggiosi né lesivi; costoro, pertanto, non hanno l’onere dell’immediata impugnazione, anche se dovessero emergere profili di illegittimità, dovendo attendere, invece, il vero e proprio provvedimento che, per l’A.t.i. ricorrente, coincideva con il provvedimento di esclusione, oggetto della domanda di impugnazione. Nessun vantaggio, d’altra parte, consegue dall’eliminazione di un atto che, per aver valore solo endo-procedimentale, non ha prodotto effetto riguardo a terzi. Per le stesse ragioni non vi sono posizioni di controinteresse per mancanza di un interesse speculare alla conservazione del provvedimento.
2.3. Non può escludersi che l’atto di nomina della commissione possa assumere la veste di atto immediatamente lesivo. Si pensi al caso in cui l’atto di nomina impugnato da un aspirante alla nomina per contestare la scelta di altro commissario. In questo caso, infatti, la nomina della commissione è immediatamente lesiva (e non mero presupposto dei successivi atti procedimentali) e rispetto ad esso vanno verificate i contrapposti interessi alla caducazione e alla conservazione (di chi è stato nominato commissario).
2.4. Ad un’ipotesi di autonoma lesività della nomina della commissione fa riferimento il precedente evocato dall’appellante (Cons. Stato, V, 17 novembre 2016, n. 4793); in quel giudizio era stato impugnato da uno degli operatori economici in gara l’atto di nomina della commissione, unitamente all’aggiudicazione, per far valere la posizione di incompatibilità del presidente della commissione in quanto in rapporto di parentela con una (ex) collaboratrice della società aggiudicataria.
Nell’occasione venne riconosciuta l’efficacia immediatamente lesiva della nomina della commissione (insieme ai verbali con i quali era stata dichiarata l’insussistenza delle condizioni di incompatibilità e del diniego di autotutela per la ravvisata insussistenza della situazione di incompatibilità ), tanto da ritenerne necessaria l’autonoma impugnazione senza attendere o condizionarne l’impugnazione all’esito dell’aggiudicazione dell’appalto all’impresa controinteressata e, per questo, respingere l’appello proposto dall’operatore economico, già ricorrente che assumeva essere stata svantaggiata dall’operato della commissione. In coerenza, il commissario della cui compatibilità si dubitava, veniva indicato come controinteressato nel giudizio (anche in considerazione dei profili di rilevanza penale del comportamento, del tutto assenti nel presente giudizio).
2.5. Non ritenendo qui un’autonoma lesività della nomina si è, invece, escluso nell’odierno giudizio che l’arch. Me. sia litisconsorte necessario in quanto controinteressato rispetto agli atti impugnati.
2.6. Per le ragioni esposte, inoltre, la sentenza appellata ha ben considerato il termine per l’impugnazione non immediatamente decorrente dall’adozione dei provvedimenti di nomina della commissione, non autonomamente lesivi della sfera dell’A.t.i. ricorrente, ma dall’avvenuta esclusione (nello stesso senso, cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2018, n. 2835).
3. Con il terzo motivo di appello il Comune di (omissis) contesta la sentenza di primo grado per “Error in procedendo et in iudicando. Violazione dell’art. 35, comma 1, lett. b) c.p.a. e dell’art. 100 c.p.c.. Inammissibilità del primo motivo del ricorso di primo grado per carenza di interesse”.
Assume l’appellante che la sentenza avrebbe erroneamente riconosciuto la legittimazione dell’A.t.i. Co. so. Sp. pu. Onlus a contestare gli atti della procedura di gara, ed in particolare, di nomina della commissione giudicatrice, nonostante fosse stata esclusa dalla procedura. Rammenta l’appellante che, in diverse occasioni, la giurisprudenza ha ritenuto che l’operatore economico escluso resta privo del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali (è citata, in particolare, la sentenza Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2011 che ha vagliato la problematica dei rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale c.d. escludente). Al più, per l’appellante, la sentenza avrebbe dovuto dapprima esaminare la fondatezza delle censure rivolte al provvedimento di esclusione e, solo nel caso in cui le stesse fossero state ritenute fondate, passare ai motivi avverso gli altri atti della procedura, correndosi il rischio, altrimenti, di concedere ad un concorrente legittimamente escluso, di rimettere in discussione l’intera procedura fin dal suo avvio.
4. Il motivo è infondato e la sentenza va confermata sul punto sia pure con le considerazioni che seguono.
4.1. La questione della legittimazione a impugnare gli atti di gara da parte di un operatore che sia stato escluso è stata oggetto di diverse pronunce e l’orientamento prevalente è nel senso che il concorrente definitivamente escluso non è legittimato a ricorrere avverso gli atti di aggiudicazione conclusivi della procedura. Questo è del resto l’orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione europea nella sentenza 21 dicembre 2016, causa C-355-15 Bietergemeinschaft Technische Gebaudedetreuung Gesmbh un Caverion Osterreich che ha chiarito che la direttiva 89/665/CEE del Consiglio del 21 dicembre 1989 (che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori) non può essere interpretata nel senso che osta a che a un concorrente sia negata la possibilità di ricorrere avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto qualora sia un offerente definitivamente escluso dalla procedura con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva.
La giurisprudenza interna vi dà seguito nelle sue più recenti pronunce (Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2018, n. 3923; V, 23 marzo 2018, n. 1849; 8 novembre 2017, n. 5161).
4.2. Tuttavia, è un orientamento che non vale nell’odierno giudizio, dove sono in contestazione non gli atti successivi all’esclusione, come l’aggiudicazione della procedura ad altro operatore economico, ma l’esclusione stessa e gli atti precedenti l’esclusione. All’odierno caso, meglio si attaglia il diverso orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione europea nella sentenza 11 maggio 2017, C-131/16 Archus ove, in presenza di ricorso proposto da un’impresa esclusa dalla stazione appaltante che aveva impugnato la propria esclusione e l’aggiudicazione all’impresa concorrente, è stata riconosciuta la legittimazione ad impugnare (anche l’aggiudicazione all’altra impresa) perché non poteva considerarsi definitiva l’esclusione, dal momento che non era stata ancora confermata con sentenza passata in giudicato.
Anche nel caso in esame, l’esclusione dell’operatore ricorrente dalla procedura non è definitivamente stabilita ed anzi è sub iudice, con la conseguenza che ove fosse annullata egli rientrerebbe pienamente in gara e sarebbe legittimato all’impugnazione degli atti successivi, ivi compresa l’aggiudicazione (nei sensi esposti, cfr. Cons. Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3029 che ha riconosciuto la legittimazione dell’operatore economico in quanto le censure si collocavano in una fase di gara precedente a quella dell’esclusione dalla gara). Da ciò la sussistenza della sua legittimazione ad impugnare gli atti della procedura.
5. Con il quarto motivo di appello il Comune censura la sentenza di primo grado per “Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m. e i., nonché dell’art. 107, comma 3, del d.lgs. 267/2000”.
Per l’appellante la sentenza avrebbe erroneamente ritenuto fondato il motivo di ricorso di contestazione della legittimità dei provvedimenti di nomina della commissione per violazione dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
5.1. In effetti, la sentenza ha accertato la violazione dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 50 cit., nella parte in cui impone il divieto di assumere il ruolo di commissari per coloro che hanno svolto altra funzione, incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto da affidare, per aver l’arch. Da. Me., nominato prima componente e, in seguito, presidente della commissione, sottoscritto, sia pure in alcuni casi, unitamente al RUP geom. Lu. D’A., il bando di gara e gli stessi atti di nomina della commissione di gara, oltre alle risposte alle FAQ degli operatori concorrenti.
5.2. Il Comune appellante contesta la decisione rilevando, in fatto, che tutti gli elaborati di gara, inclusi bando e disciplinare, nonché le risposte alle FAQ e ai quesiti degli operatori economici sono stati predisposti e redatti dal responsabile del settore tecnico del Comune di (omissis), geom. D’A., il quale ha rimesso gli atti stessi alla Centrale unica di committenza al solo fine dell’inserimento di alcuni dati mancanti (dove erano inseriti spazi contrassegnati da “XXXX”), e per la loro pubblicazione; da qui la conclusione per cui il responsabile della CUC si è limitato ad interventi meramente formali, senza svolgere alcuna attività di valutazione e giudizio in relazione agli atti assunti.
5.3. Richiama, infine, l’appellante, precedenti di questo Consiglio di Stato, e atti dell’ANAC – Autorità nazionale anticorruzione (in particolare il comunicato del Presidente del 22 marzo 2017), che escludono l’automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente o di presidente della commissione di gara, per essere necessario una verifica in concreto degli elementi sintomatici di una situazione di incompatibilità .
6. Il motivo di appello è fondato e va accolto.
6.1. La circostanza di fatto indicata dal Comune appellante – l’avvenuta predisposizione degli atti da parte del responsabile del settore tecnico geom. D’A., con conseguente trasmissione al responsabile della Centrale unica di committenza, affinchè, riempiti gli spazi lasciati liberi con meri dati tecnici o temporali, procedesse alla pubblicazione – è confermata dalla documentazione in atti.
È parimenti provato che gli atti della procedura sono stati sottoscritti dall’arch. Me., che, successivamente, ha assunto il ruolo di componente e, infine, di presidente della commissione giudicatrice.
Occorre valutare, allora, se, alla luce delle circostanze di fatto enunciate, ricorra la situazione di incompatibilità prevista dall’art. 77, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
6.2. L’art. 77, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
La disposizione mira a garantire l’imparzialità dei componenti la commissione giudicatrice al momento della valutazione delle offerte, preservando l’integrità del giudizio da possibili condizionamenti indotti dai precedenti interventi sulla gara, come la redazione del progetto o del bando di gara (in tal senso, Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2536; 16 maggio 2018, n. 2896; 28 aprile 2014, n. 2191; 14 giugno 2013, n. 3316; VI, 21 luglio 2011, n. 4438, tutte pronunciate in relazione all’art. 84, comma 4, del Codice dei contratti pubblici del 2006).
Se questa è la ratio del divieto di cumulo degli incarichi, ritiene il Collegio che nella sua applicazione sia da escludere ogni automatismo, e si debba, invece, valutare caso per caso se i pregressi incarichi possano condizionare le scelte da assumere in veste di componente della commissione, secondo un’interpretazione conforme alla ratio e per questo sostanzialistica e non meramente formale del dato normativo.
In tal modo il Collegio intende dare continuità, anche nella vigenza del Codice dei contratti pubblici del 2016, all’orientamento, maturato sotto il vecchio Codice, per il quale la situazione di incompatibilità va valutata in concreto e di essa deve fornirsi adeguata e ragionevole prova (di cui è già stata fatta applicazione da Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2536, e, per il passato cfr. Cons. Stato, V, 23 marzo 2015, n. 1565 citata dall’appellante).
Ne segue, ai fini che qui interessano, che non v’è rischio di condizionamento per quel commissario che, prima della nomina, abbia solo sottoscritto atti di gara da altri soggetti predisposti, non essendo, neppure indirettamente, dominus (id est responsabile) del contenuto poiché a lui non imputabili; costui, in tali casi, è estraneo alla procedura di gara come qualsiasi altro commissario che fino al momento della nomina nulla abbia saputo degli atti della procedura (cfr., ancora una volta, Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2536: “l’incompatibilità è configurabile solo per i commissari che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l’esito”).
6.3. È questo quanto accaduto all’arch. Me., che risulta aver solo sottoscritto atti trasmessi dal responsabile del settore tecnico del Comune di (omissis), per dare avvio alla loro pubblicazione, previo riempimento con i dati mancanti, costituiti per gran parte dalle date di apertura e chiusura delle diverse fasi della procedura.
Si aggiunga, peraltro, che tale modus operandi è coerente con la scelta del Comune di avvalersi degli uffici della Centrale unica di committenza per lo svolgimento della procedura, con conseguente conservazione della responsabilità sul contenuto degli atti in capo ai tecnici del Comune che hanno provveduto alla loro predisposizione.
6.4. L’appello del Comune di (omissis) va, dunque, accolto e la sentenza di primo grado che, per aver ritenuto sussistente la situazione di incompatibilità denunciata dalla ricorrente, aveva annullato gli atti della procedura ed imposto la ripetizione degli atti di gara a partire dalla nomina della commissione, va riformata.
7. Con la memoria di costituzione l’A.t.i. Co. so. Sp. pu. Onlus ha correttamente riproposto ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., i motivi di ricorso assorbiti dal primo giudice per l’accoglimento del motivo relativo all’illegittimità degli atti di nomina della commissione.
Tali motivi devono essere ora esaminati.
8. Con il primo dei motivi di ricorso riproposti l’A.t.i. Co. so. Sp. pu. Onlus sostiene l’illegittimità del provvedimento di esclusione per “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83 d.lgs. n. 50/2016”.
Con il secondo dei motivi di ricorso l’A.t.i. contesta il provvedimento per “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 18, l. 241/90”.
8.1. Ai fini della migliore comprensione dei motivi di ricorso è necessario premettere le circostanze di fatto che hanno condotto la stazione appaltante ad adottare il provvedimento di esclusione dalla procedura dell’A.t.i. ricorrente.
8.1.1.Con nota 19 giugno 2017 prot. 2220, trasmessa all’indirizzo PEC fornito dalla mandataria dell’A.t.i. ricorrente ovvero la Co. so. Sp. pu. Onlus, la stazione appaltante, in attivazione del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, richiedeva alla concorrente di integrare la dichiarazione presentata con la trasmissione di un modello DGUE – documento di gara unico europeo completo in ogni sua parte, ivi compresa la sezione C riquadro II relativa all’assenza delle condizioni di cui all’articolo 80, comma 5, lett. b), c) e d) del Codice, e di trasmettere una nota esplicativa delle caratteristiche degli automezzi per come indicato al punto 4.1. numero 1, lett. e) del bando di gara. La stazione assegnava alla concorrente dieci giorni per adempiere alle richieste formulate.
8.1.2. Accadeva, però, che nel termine di dieci giorni nessuna documentazione integrativa proveniva alla stazione appaltante.
8.1.3. Il 6 luglio 2017, l’A.t.i. Co. so. Sp. pu. Onlus trasmetteva la documentazione, precisando di non aver adempiuto nei termini fissati dalla richiesta istruttoria in quanto nel periodo compreso tra il 16 giugno 2017 e il 30 giugno 2017 non aveva avuto la possibilità di utilizzare le caselle di posta elettronica poiché i computer in uso erano stati colpiti da virus informatico; riferiva la ricorrente che nella stessa giornata del 16 giugno 2017 aveva provveduto a contattare azienda informatica specializzata che, ritirate e bonificate le macchine, aveva ripristinato il sistema solo il 30 giugno 2017.
In breve, solo il 30 giugno 2017, la concorrente aveva avuto conoscenza della PEC con le richieste di soccorso istruttorio trasmessa il 19 giugno dalla stazione appaltante e si era attivata per darvi risposta.
Domandava, pertanto, l’A.t.i. di essere rimessa in termini riconoscendo l’impedimento dovuto a causa di forza maggiore e accettando la documentazione trasmessa.
8.1.4. La commissione giudicatrice, tuttavia, come da verbale 6 ottobre 2017, n. 3 riteneva che fosse stato violato il termine imposto dalla richiesta formulata in sede di soccorso istruttorio senza valido motivo e disponeva l’esclusione della concorrente dalla procedura.
8.2. Nei due motivi di ricorso ivi riproposti l’A.t.i. contesta, in primo luogo, la decisione della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio pur potendo interpretare la dichiarazione di assenza dei motivi di esclusioni contenuta nella domanda di partecipazione come riferita a tutti i requisiti e dunque anche a quelli di cui alle lett. b), c) e d) dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, e potendo ricavare dalle informazioni in suo possesso, per essere l’A.t.i. l’impresa gestore uscente del servizio, le caratteristiche degli automezzi per lo svolgimento del servizio.
In secondo luogo, la ricorrente contesta l’esclusione per non aver tenuto conto della causa di forza maggiore che le aveva impedito di rendere tempestivamente la documentazione richiesta in sede di soccorso istruttorio. Sostiene la ricorrente, infatti, di aver fornito prova dell’inutilizzabilità del sistema di posta elettronica proprio nei giorni in cui la richiesta istruttoria era stata trasmessa.
9. I motivi sono fondati e vanno accolti nei termini di cui in seguito.
9.1. La scelta della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio è indenne dalle critiche della ricorrente: l’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 attribuisce alle stazioni appaltante l’onere di attivare il soccorso istruttorio per sanare “le carenza di qualsiasi elemento formale della domanda” ovvero, in particolare, “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85”.
Nella vicenda in esame la stazione appaltante ha riscontrato, da un lato, l’incompletezza del documento di gara unico europeo, e, dall’altro, una carenza nelle informazioni richieste dal bando di gara (circa le caratteristiche degli automezzi da utilizzare per lo svolgimento del servizio). Del tutto legittimamente, pertanto, ha ritenuto di attivare il soccorso istruttorio.
Il secondo motivo di ricorso ivi riproposto va dunque respinto.
9.2. Il Collegio ritiene, invece, fondata la doglianza della ricorrente sul mancato riconoscimento di impedimento derivante da causa di forza maggiore alla trasmissione della documentazione richiesta.
Risponde ad una regola di carattere generale, derivante dai principi di leale collaborazione e di buona fede nei rapporti tra privato e pubblica amministrazione, il potere dell’amministrazione di rimettere in termini il concorrente di una procedura di gara che, senza sua colpa, per causa di forza maggiore, sia incorso nella violazione di un termine procedurale previsto a pena di esclusione (così con riferimento al termine per comprovare il possesso dei requisiti dichiarati la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che esso ha natura perentoria “tranne il caso di oggettivo impedimento alla produzione della documentazione non in disponibilità “, cfr. Cons. Stato, VI, 5 aprile 2017, n. 1589; IV, 16 febbraio 2012, n. 810; V, 13 dicembre 2010, n. 8739).
La causa di forza maggiore consiste, poi, in un evento che non può evitarsi neanche con la maggiore diligenza possibile (cfr. Cass.,. III, 1 febbraio 2018, n. 2480; 31 ottobre 2017, n. 25837).
Tale può essere l’attacco di un virus informatico che comprometta l’accesso alla posta elettronica certificata, richiedendo per la sua soluzione l’intervento di un operatore specializzato e del tempo necessario a ripristinare il sistema.
9.3. Non conduce a diversa conclusione l’argomento, speso dall’amministrazione nelle sue difese anche nel presente grado del giudizio, secondo cui la stessa nota di richiesta di integrazione documentale sarebbe stata trasmessa anche all’indirizzo PEC della mandante So. s.r.l., la quale, dunque, presumibilmente avrebbe comunicato alla mandataria le richieste istruttorie formulate dalla stazione appaltante.
Va, infatti, riconosciuta la mandataria quale unico interlocutore della stazione appaltante per quanto attiene alla procedura di gara, con la conseguenza che ad essa vanno rivolte le comunicazioni (tra le quali ben può comprendersi anche la richiesta di integrazione documentale in sede di soccorso istruttorio) relative alla procedura di gara (cfr. in generale sulla posizione della mandataria quale rappresentante esclusiva nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e tutti gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, Cass., I, 16 maggio 2018, n. 11949, nonché sulle comunicazioni alla capogruppo ai fini della decorrenza dei termini anche nei confronti delle imprese componenti il raggruppamento, Cons. Stato, V, 8 marzo 2018, n. 1492).
Rispetto a tale principio la circostanza, enfatizzata dall’amministrazione, per cui la mandante, ricevuta la comunicazione, ne abbia posto al corrente la mandataria, resta meramente allegata e sfornita di ogni principio di prova.
10. In conclusione, l’appello del Comune di (omissis) deve essere accolto, con conseguente annullamento della sentenza di primo grado, e, decidendo sui motivi di ricorso riposti dall’appellata, deve essere accolto il terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio proposto dall’A.t.i. Co. so. Sp. pu. Onlus – So. s.r.l..
10.1 L’A.t.i. ricorrente in primo grado ha domandato l’annullamento del provvedimento di esclusione, ma ha dichiarato, nella memoria deposita in vista dell’udienza pubblica, di aver, con autonomo ricorso attualmente pendente dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Calabria, Catanzaro, impugnato gli atti successivi, vale a dire il provvedimento di aggiudicazione e il contratto stipulato dalla stazione appaltante con M.I. s.r.l. il 6 marzo 2018.
Tanto vale a giustificare il perdurante interesse alla decisione del ricorso, dal cui accoglimento, tuttavia, consegue il solo annullamento del provvedimento di esclusione, poiché in mancanza di domanda di dichiarazione dell’inefficacia proposta all’interno dell’odierno giudizio (cfr. Cons. Stato, V, 18 ottobre 2017, n. 4812), spetterà al giudice di primo grado verificare quali effetti si producono sul contratto di appalto ora stipulato
10.2. Resta assorbito l’ultimo motivo riproposto in sede di appello con il quale è contestata la validità della clausola del bando avente ad oggetto l’indicazione delle attrezzature e degli automezzi necessari al corretto espletamento dell’appalto.
11. All’esito di entrambi i gradi del giudizio resta confermata la soccombenza del Comune cui vanno poste a carico le spese di entrambi i gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, n. 1854/2017, decidendo sui motivi di ricorso riproposti, accoglie il secondo motivo del ricorso introduttivo proposto dalla Co. so. Sp. pu. Onlus, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato.
Condanna il Comune di (omissis) al pagamento delle spese del doppio grado del giudizio, che liquida in complessivi Euro 6.000,00 (seimila) oltre accessori e spese come per legge, a favore della Co. so. Sp. pu. Onlus.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore