Consiglio di Stato, Sezione quarta, Sentenza 14 aprile 2020, n. 2408.
La massima estrapolata:
Nel processo amministrativo l’errore di fatto, idoneo a costituire il vizio revocatorio previsto dall’art. 395 n. 4 c.p.c., deve consistere in un travisamento di fatto costitutivo di ‘quell’abbaglio dei sensi che cade su un punto decisivo ma non espressamente controverso della causa.
Sentenza 14 aprile 2020, n. 2408
Data udienza 27 febbraio 2020
Tag – parola chiave: Processo amministrativo – Revocazione – Vizio revocatorio – Art. 395 n. 4 c.p.c. – Errore di fatto – Natura
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 544 del 2016, proposto dalla società -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Vi., con domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Roma, Lungotevere (…);
contro
la Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, via (…)
per la revocazione
della sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. -OMISSIS-.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consip S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del giorno 27 febbraio 2020 il consigliere Silvia Martino e uditi per le parti rispettivamente gli avvocati Ad. To. (su delega dichiarata dell’avvocato Gi. Vi.) e l’avvocato dello Stato Gi. Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso iscritto al n. -OMISSIS-, la società -OMISSIS- proponeva appello avverso la sentenza del TAR per il Lazio, n. -OMISSIS-, redatta in forma semplificata ex art. 120 c.p.a., con la quale era stato accolto in parte, con annullamento limitato alla nota del 18 settembre 2014 di escussione della cauzione provvisoria, il ricorso proposto dalla medesima contro Consip s.p.a..
La sentenza veniva appellata anche dalla Consip, con appello incidentale.
Per quanto riguarda la dedotta illegittimità dell’escussione della cauzione provvisoria, il TAR aveva ritenuto di condividere la ricostruzione operata dal CGARS nella sentenza n. -OMISSIS-secondo cui l’escussione della garanzia per mancanza dei requisiti generali di partecipazione è consentita dalla normativa solo in capo al concorrente affidatario dell’appalto, in quanto la possibilità di incamerare tale garanzia discende dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario (mentre nel caso di specie si trattava dell’esclusione da una gara).
Erano stati pertanto annullati sia il disciplinare di gara, nella parte in cui (punto 3.5 del capitolato) non limitava l’escussione della cauzione provvisoria per mancanza dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo al concorrente affidatario del contratto, sia la disposta escussione.
A tal fine il TAR aveva evidenziato anche che l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, all’epoca vigente, subordinava l’incameramento della cauzione alla mancanza dei requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa; trattandosi di previsione di carattere tassativo e di stretta interpretazione, stante la sua funzione sanzionatoria, siffatta disposizione non poteva essere estesa al diverso caso della carenza dei requisiti di ordine generale, compiutamente regolata dall’art. 38, che invero contempla solo la sanzione dell’esclusione del concorrente dalla gara.
Dopo aver escluso la fondatezza dell’appello principale, la Sezione affrontava la questione posta dall’appello incidentale che risolveva richiamando il principio stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria 10 dicembre 2014 n. 34, con la quale è stata affermata la legittimità della clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
2. La sentenza è stata impugnata per revocazione da parte della società -OMISSIS-, limitatamente alle statuizione di accoglimento dell’appello incidentale di Consip.
La società ha invocato, a presupposto dell’istanza di revocazione, la successiva decisione dell’ANAC, assunta nell’adunanza del 23 settembre 2015, di disporre l’archiviazione della segnalazione effettuata da Consip in relazione alla fattispecie per cui è causa.
Tale archiviazione si è basata sul difetto dell’elemento psicologico per l’applicazione delle sanzioni all’uopo previste dal previgente Codice dei contratti.
Nel caso di specie, l’esclusione dalla gara è stata determinata dal fatto che – a fronte della condanna subita a seguito di patteggiamento nel novembre 2012 dal legale rappresentante della società -OMISSIS- ramo di azienda affittato dalla società ricorrente -OMISSIS- nel dicembre 2013 – tale circostanza non era stata dichiarata dalla società medesima in occasione della partecipazione alla gara avente per oggetto la stipula di un “accordo quadro per la prestazione di system management per le pubbliche amministrazioni – ID 1388”
Secondo ANAC “non vi era necessità per l’amministratore dell’azienda locataria di dichiarare il possesso dei requisiti generali della locatrice […] essendovi una discontinuità tra l’oggetto del ramo di azienda affittato […] e l’oggetto della gara cui ha partecipato” la società .
Nella sentenza revocanda è stata invece effettuata una valutazione opposta, in particolare in ordine al comportamento non diligente della società nella verifica della effettiva insussistenza di pregiudizi penali a carico degli amministratori di -OMISSIS-.
I principii stabiliti dalla decisione dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio n. 34 del 10 dicembre 2014, sarebbero poi inapplicabili alla fattispecie.
In quel caso infatti, ANAC aveva proceduto all’archiviazione perché ricorreva la fattispecie della “colpa lieve” nella redazione della dichiarazione infedele mentre in quello in esame ANAC ha escluso la sussistenza dell’elemento psicologico.
3. Si è costituita, per resistere, la Consip s.p.a.
4. In data 30 gennaio 2020 Consip ha depositato una memoria.
5. Il ricorso è passato in decisione alla pubblica udienza del 27 febbraio 2020.
6. Il Collegio rileva, in primo luogo, che la parte ricorrente non ha nemmeno tentato di inquadrare le proprie doglianze in uno dei vizi revocatori previsti dall’art. 395 c.p.c..
6.1. Non si verte anzitutto nell’ipotesi di falsità di prove, né del ritrovamento di documenti decisivi non prodotti per causa di forza maggiore o per fatto di Consip (art. 395 c.p.c., nn. 2 e 3)
La decisione di archiviazione da parte di ANAC costituisce infatti un provvedimento autonomo e distinto rispetto a quelli oggetto del giudizio in esame, che l’Autorità ha emesso nell’esercizio dei poteri sanzionatori all’epoca disciplinati dall’art. 6, comma 11, del d.lgs. n. 163 del 2006, in particolare nei confronti degli “operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione”.
6.2. Tantomeno sussiste un errore di fatto ai sensi del n. 4 dell’art. 395 c.p.c..
6.2.1 Al riguardo, giova ricordare che l’errore di fatto, idoneo a costituire il vizio revocatorio previsto dall’art. 395 n. 4 c.p.c., deve consistere in un “travisamento di fatto costitutivo di ‘quell’abbaglio dei sensà che cade su un punto decisivo ma non espressamente controverso della causa” (ex multis, Consiglio Stato, sez. IV, 7 settembre 2006, n. 5196).
La ratio di tale pacifico orientamento riposa nella necessità di evitare che tale mezzo impugnazione si trasformi in una forma di gravame, teoricamente reiterabile più volte, idoneo a condizionare sine die il passaggio in giudicato di una pronuncia giurisdizionale (ex multis Cassazione civile, sez. I, 19 giugno 2007, n. 14267).
Il rimedio in esame non è pertanto praticabile allorché incida su un aspetto della controversia che ha formato oggetto di valutazione giudiziale (tra le tante, Cass. civile, sez. II, 22 giugno 2007, n. 14608) e men che meno allorché l’errore segnalato verta sulla interpretazione od applicazione di norme giuridiche.
Il Consiglio di Stato ha in passato condiviso pienamente tale orientamento ed ha affermato che “ai sensi dell’art. 395 n. 4 c.p.c., sono soggette a revocazione per errore di fatto le sentenze pronunciate in grado di appello, quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, oppure quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita e tanto nell’uno quanto nell’altro caso se il fatto non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare” (Cons. Stato, sez. VI, 21 giugno 2006, n. 3721; Cons. Stato, sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3343; Cons. Stato, sez. IV, 26 aprile 2006, n. 2278).
Inoltre, è stato chiarito dalla giurisprudenza che “l’errore di fatto idoneo a legittimare la revocazione non soltanto deve essere la conseguenza di una falsa percezione delle cose, ma deve avere anche carattere decisivo, nel senso di costituire il motivo essenziale e determinante della pronuncia impugnata per revocazione. Il giudizio sulla decisività dell’errore costituisce un apprezzamento di fatto riservato al giudice del merito, non sindacabile in sede di legittimità se sorretto da congrua motivazione, non inficiata da vizi logici e da errori di diritto” (Cass. civile, sez. I, 29 novembre 2006, n. 25376).
Per altro verso, rileva come errore di fatto ex art. 395 n. 4, c.p.c. l’omessa pronuncia su un profilo della controversia devoluta in appello, qualora la ragione di siffatta omissione risulti causalmente riconducibile alla mancata percezione dell’esistenza e del contenuto di atti processuali (Consiglio Stato, sez. V, 17 settembre 2009, n. 5552), con ciò definitivamente superandosi il più restrittivo, pregresso, orientamento, secondo cui l’omessa pronuncia su censure o motivi di impugnazione costituisce tipico errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato e, pertanto, non è deducibile in sede di revocazione (Consiglio Stato, sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6865).
Al fine di evitare la proposizione di azioni revocatorie certamente inutili, quanto a tale aspetto si è puntualizzato però che il vizio di omessa pronuncia su un vizio deve essere accertato con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, cosicché esso può ritenersi sussistente soltanto nell’ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non quando, al contrario, la decisione sul motivo d’impugnazione risulti implicitamente da un’affermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile (Consiglio Stato, sez. VI, 6 maggio 2008, n. 2009).
Tale condivisibile affermazione, che costituisce jus receptum, costituisce corollario di quel più ampio principio che privilegia la “decisività ” dell’errore, secondo il quale l’errore di fatto revocatorio (così come per il motivo di revocazione previsto al n. 4 dell’art. 395) deve essere “decisivo”, nel senso che se non vi fosse stato la decisione sarebbe stata diversa (Consiglio Stato, sez. III, 29 novembre 2010, n. 4466).
Allorché la giurisprudenza parla di nesso causale tra errore e decisione, si riferisce peraltro non alla causalità storica ma ad un nesso logico-giuridico, nel senso che la diversa soluzione della lite deve imporsi come inevitabile sul piano, appunto, della logica e del diritto, non degli accadimenti concreti.
Non si tratta, in altri termini, di stabilire come si sarebbe, nei fatti, determinato il giudice se non avesse commesso l’errore; si tratta, invece, di stabilire quale sarebbe dovuta essere, per necessità logico-giuridica, la decisione una volta emendatene le premesse dall’errore.
6.2.2. Nel caso di specie, neanche sotto il profilo testé evidenziato la definizione del procedimento sanzionatorio da parte di ANAC potrebbe assumere un qualche rilievo poiché – in disparte ogni altra considerazione – si tratta di una circostanza sopravvenuta rispetto alla sentenza revocanda.
Parimenti, non è ipotizzabile la fattispecie di cui al n. 5 dell’art. 395 c.p.c., vieppiù considerando che il provvedimento che definisce il procedimento ex art. 6, comma 11, del d.lgs. n. 163 del 2006, non ha natura giurisdizionale.
6.3. In realtà, la società ha semplicemente fatto leva sulla valutazione operata da ANAC, circa l’insussistenza dell’elemento psicologico del comportamento del proprio amministratore nel rendere la dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, e conseguentemente circa l’esclusione della irrogabilità della sanzione prevista dall’art. 6, comma 11, del d.lgs. n. 163 del 2006, per cercare di ottenere una più favorevole valutazione (o meglio, la rivalutazione) in sede giurisdizionale delle conseguenze del medesimo comportamento anche per quanto concerne la partecipazione alla gara di cui trattasi, con riferimento all’escussione della cauzione provvisoria.
Si tratta, come è evidente, di una finalità del tutto estranea al mezzo di impugnazione in esame.
6.4. Per quanto occorrer possa, va comunque ricordato che la cauzione provvisoria, secondo la disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, assolve ad una duplice funzione, poiché la stessa, per un verso, presidia la serietà dell’offerta e il mantenimento di questa da parte di tutti partecipanti alla gara fino al momento dell’aggiudicazione; per l’altro, garantisce la stipula del contratto da parte della offerente che fosse risultato, all’esito della procedura, aggiudicatario.
Secondo quanto statuito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio, espressamente richiamata nella sentenza revocanda, “l’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza. Si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa)” (decisione n. 34 del 10 dicembre 2014).
La cauzione provvisoria è quindi un istituto assimilabile “alla caparra confirmatoria, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno […]” (decisione n. 34/2014, cit.).
Quale misura di indole patrimoniale, l’escussione della cauzione provvisoria costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati ed è priva di carattere sanzionatorio amministrativo.
In quanto conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, essa non è pertanto suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell’amministrazione in relazione ai singoli casi concreti ed è insensibile a valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che abbia dato causa all’esclusione (Cons. Stato, Adunanza plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5)
Sicché ben può accadere – come nel caso di specie – che, da un lato, la garanzia venga legittimamente escussa e, dall’altro, che il procedimento sanzionatorio ex art. 6, comma 11 del d.lgs. n. 163 del 2006 venga archiviato per difetto dell’elemento soggettivo.
7. Per quanto testé argomentato, l’istanza di revocazione risulta manifestamente inammissibile.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, n. 544 del 2016, di cui in premessa, lo dichiara inammissibile.
Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio in favore di Consip s.p.a., che liquida complessivamente in euro 10.000 (diecimila/00), oltre gli accessori di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la società appellante.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi – Presidente
Luca Lamberti – Consigliere
Nicola D’Angelo – Consigliere
Silvia Martino – Consigliere, Estensore
Roberto Proietti – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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