Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 28 giugno 2018, n. 3979.

La massima estrapolata:

L’elemento distintivo delle case per abitazione dalle case per vacanze è solo un elemento successivo e flebile, consistente nell’eventuale diverso uso che di esse, in concreto, faccia l’utilizzatore.

Sentenza 28 giugno 2018, n. 3975

Data udienza 24 maggio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6247 del 2015, proposto da:
Ma. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Ni. Di Mo., con domicilio eletto presso lo studio Al. Pl. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Ve., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Ca. in Roma, viale (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE III n. 00054/2015, resa tra le parti, concernente il diniego di proposta variante p.e.e.p.;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di (omissis);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2018 il Cons. Alessandro Verrico e uditi per le parti gli avvocati Ni. Di Mo. e Ma. Ve.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. In data 5 febbraio 2010 la Ma. Costruzioni s.r.l., risultata aggiudicataria della concessione, con diritto di proprietà, di suoli in ambito P.E.E.P. destinati a servizi per la residenza, stipulava con il Comune di (omissis) un contratto di alienazione dei suoli con contestuale assunzione dell’impegno a realizzare l’intervento edificatorio oggetto dell’offerta tecnica presentata in sede di gara, consistente nella realizzazione di una struttura commerciale del tipo M2, venti alloggi sociali e venti uffici.
2. In data 10 marzo 2011, la ricorrente presentava un’istanza edificatoria contenente una variante rispetto al programma costruttivo oggetto di gara e, precisamente, la realizzazione di volumetrie destinate a residenze turistiche in luogo degli uffici originariamente previsti.
2.1. Il Capo del Settore III Servizio Urbanistica e Ambiente del Comune di (omissis), con nota prot. n. 1004 del 15 gennaio 2013 avente ad oggetto “Conclusioni dell’iter procedurale della proposta di Variante al Piano di Zona per l’Edilizia Economica e Popolare (PEEP) – maglia di espansione C4.1 del vigente P.R.G.C. avanzata dalla “MA. COSTRUZIONI S.R.L. – Area “Si” – S2″ destinate a “servizi per la residenza”. Diniego definitivo – Rif. Prot. ed. 148/2011″, respingeva la proposta di variante presentata dalla società ricorrente.
3. Con ricorso n. 497/2013 R.G. la Ma. Costruzioni s.r.l. impugnava dinanzi al T.A.R. – Bari la detta nota prot. n. 1400 del 15 gennaio 2013 del Capo Settore III Gestione del Territorio Servizi Urbanistica ed Ambiente del Comune di (omissis).
3.1. Con deliberazione n. 104 del 23 maggio 2013, la Giunta Comunale di (omissis) deliberava di approvare la relazione istruttoria, redatta dal Dirigente del Settore Gestione del Territorio favorevole alla reiezione della proposta di variante al P.E.E.P. relativamente ai lotti S1 e S2.
3.2. Tale deliberazione, di sostanziale ratifica del precedente atto del Capo del Settore III, veniva impugnata dalla società ricorrente con ricorso per motivi aggiunti.
4. Il T.a.r. Puglia – Bari, con sentenza n. 354/2015, dichiarava l’improcedibilità del ricorso avverso la nota del 15 gennaio 2013 e rigettava, altresì, i motivi aggiunti presentati dalla Ma. Costruzioni s.r.l., condannandola al pagamento delle spese del giudizio.
5. Avverso tale pronuncia la Ma. Costruzioni s.r.l. ha interposto appello, chiedendo l’annullamento della pronuncia sulla base dei seguenti motivi di doglianza, riportati sinteticamente:
a.1) violazione e falsa applicazione dell’art. 41, 3° comma, della l.r. pugliese 11.2.1999 n. 11in relazione all’art. 6, commi 1° e 10°, della legge 17.5.1983 n. 217 – violazione dell’art. 43, 2° comma delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di (omissis);
a.2) eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti provvedimenti della stessa amministrazione comunale – eccesso di potere per difetto d’istruttoria, per travisamento dei fatti per assoluta insufficienza di motivazione – violazione e falsa applicazione dell’art. 43, 2° comma delle NTA del PRG del Comune di (omissis) – violazione dei principi di buona fede (art. 1366, C.C.) e di affidamento;
b) riproposizione dei motivi aggiunti proposti in primo grado avverso la deliberazione G.C. n. 104 del 23/5/2013:
b.1) violazione dell’art. 43, 2° comma, delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di (omissis);
b.2) eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti provvedimenti della stessa amministrazione comunale – eccesso di potere per difetto d’istruttoria, per travisamento dei fatti per assoluta insufficienza di motivazione – violazione e falsa applicazione dell’art. 43, 2° comma delle N.T.A. del P.R.G. di (omissis);
b.3) eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti provvedimenti della stessa amministrazione comunale sotto altro profilo – violazione dell’affidamento ingenerato nella Ma. Costruzioni s.r.l. dalla pregressa azione amministrativa del Comune di (omissis);
b.4) violazione dell’art. 1, terzo comma, lett. a) e b), della L.R. pugliese n. 12 del 21.05.2008 – eccesso di potere per violazione della circolare n. 2/2009 dell’Assessorato del territorio servizio urbanistica della regione Puglia – eccesso di potere per difetto d’istruttoria, falsità dei presupposti ed erronea presupposizione e per travisamento dei fatti.
4.1. Il Comune di (omissis) si è costituito in giudizio per resistere all’appello, chiedendo il rigetto dello stesso.
4.2. Le parti si sono quindi scambiate memorie.
5. All’udienza pubblica del 24 maggio 2018, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.
DIRITTO
6. L’appello non è fondato e deve essere respinto.
7. Con un primo motivo l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata, in quanto, a suo avviso, le case vacanza, essendo inquadrate tra le attrezzature ricettive, gestite in forma imprenditoriale, andrebbero considerate una species dello stesso genus degli alberghi e, pertanto, dovrebbero intendersi consentite ai sensi dall’art. 43, 2° co., N.T.A. del vigente P.R.G. del Comune di (omissis).
7.1. Del resto, in tal senso è la motivazione del diniego della proposta di variante di cui alla nota prot. n. 25926 del 16.11.2012 recepita con l’impugnata deliberazione, secondo cui: “… le 20 unità vacanze residence residenze turistiche… non rientrano nella specifica tipologia di attività ricettiva (albergo e pensioni) prevista dall’art. 43 delle NTA del vigente PRGC”.
7.1.1. La medesima censura veniva sostanzialmente ribadita con la prima censura di cui al ricorso per motivi aggiunti, in questa sede riproposta.
7.2. Al riguardo, il Collegio deve, in primo luogo, rilevare che:
a) sebbene, come sostenuto dal primo giudice, le case vacanza non possano in alcun modo essere assimilate alle strutture turistiche, e segnatamente agli alberghi, pensioni e ristoranti, attesa l’assenza di funzionalizzazione delle prime ad una impresa, a differenza delle seconde che presentano come caratteristica essenziale l’adibizione dell’immobile a quella finalità;
b) d’altro canto, la “vocazione turistica” delle case per vacanze discende solo dalla mera eventualità dell’utilizzazione delle stesse, in tutto e per tutto simili, quanto a tipologia immobiliare, alle normali case di abitazione private;
c) in questo senso, del resto, deve essere letta la giurisprudenza del Consiglio di Stato, citata anche dal giudice di primo grado, secondo cui l’elemento distintivo delle case per abitazione dalle case per vacanze “è solo un elemento successivo e flebile, consistente nell’eventuale diverso uso che di esse, in concreto, faccia l’utilizzatore” (Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2011, n. 3315);
d) ciò considerato, occorre premettere che l’art. 43, 2° co., N.T.A. del vigente P.R.G. del Comune di (omissis) stabilisce che: “le zone residenziali sono destinate alle abitazioni ed ai servizi connessi di seguito specificati. Negli edifici destinati alle abitazioni sono consentite le seguenti attività: negozi ed esercizi pubblici, studi pubblici, studi professionali ed artigianato di servizio non modesto, istituti di istruzione, cliniche private, alberghi, ambienti per la cultura, lo svago e simili”;
e) di conseguenza, alla stregua di tale norma, le case vacanza devono intendersi consentite nelle zone residenziali, non in quanto assimilabili, come erroneamente sostenuto dall’appellante, agli alberghi, ma perché:
e.1) sostanziandosi meramente in un utilizzo alternativo delle abitazioni, non configurano un’entità autonomamente identificabile rispetto ad esse, quindi non risultano di per sé incompatibili con il carattere residenziale della zona;
e.2) ragionando diversamente, non si capirebbe come, secondo lo stesso art. 43 N.T.A., siano ammessi nelle zone residenziali gli alberghi e non le case vacanza, le quali, rispetto ai primi, presentano una caratterizzazione imprenditoriale meno accentuata.
7.3. Ciò nonostante, il Collegio non può non osservare che:
a) la variante del programma costruttivo oggetto di gara, consistente, in particolare, nella realizzazione di volumetrie destinate a residenze turistiche in luogo degli uffici originariamente previsti, si pone in aperto contrasto con l’art. 8 del contratto, Rep. n. 2478 del 5.02.2010, rogato in forma pubblica amministrativa dalla Segreteria Generale del Comune di (omissis), che prevede, quale condizione risolutiva espressa, oltre alla realizzazione di una struttura commerciale M2 e dei venti alloggi, anche la realizzazione di ulteriori opere (es. box auto interrati, parcheggi a quota stradale, parco giochi), tra cui figurano venti uffici;
b) invero, con la specifica pattuizione convenzionale la parte aggiudicatrice assumeva ulteriori obbligazioni, poste peraltro come condizioni risolutive espresse, rispetto a quanto già previsto dal bando di gara (cfr. art. 3.1 del bando di gara, prot. n. 3426 dell’11.02.2009, “Condizioni risolutive espresse”), ove si prevedeva testualmente che: “La vendita è soggetta alle seguenti condizioni risolutive espresse che si intendono accettate in maniera espressa e inequivocabile con la presente domanda di partecipazione e della relativa offerta: il soggetto affidatario si impegna ad eseguire il programma costruttivo in argomento prevedendo la realizzazione n. 20 alloggi destinati all’edilizia sociale per anziani e giovani coppie (60 mq. ad alloggio)… il soggetto affidatario si impegna ad eseguire il programma costruttivo in argomento prevedendo altresì, la realizzazione di una struttura commerciale M2 (superficie di vendita da 601 a 1500 mq.)…”.
c) ad ogni modo, sebbene il bando abbia previsto la possibilità di presentare varianti, esse sono poste esclusivamente per la tutela di un interesse pubblico, non essendo con esse riconosciuto uno ius variandi al soggetto preponente, liberamente esercitabile per soddisfare interessi individuali;
d) peraltro, sebbene alla gara abbia partecipato un unico concorrente, è lecito pensare che gli altri soggetti imprenditoriali con molta probabilità avrebbero anch’essi partecipato ad essa, qualora avessero saputo della possibilità di ottenere in seguito una variante che, consentendo la trasformazione degli uffici in alloggi vacanze, avrebbe reso più appetibile e remunerativa l’operazione;
e) ne consegue, pertanto, che l’eventuale accoglimento dell’istanza di variante, che finirebbe per consentire una modifica dell’offerta in un momento successivo all’aggiudicazione, determinerebbe una lesione della par condicio che, alla stregua dei principi comunitari, dovrebbe assistere le procedure di assegnazione di concessione.
7.4. Alla luce di quanto considerato, la censura risulta pertanto infondata.
7.4.1. Correttamente l’Amministrazione ha infatti denegato la variazione del programma costruttivo oggetto di gara, la quale, fondata su un interesse economico di carattere personale, si poneva in contrasto con gli specifici impegni contrattuali assunti dalla ricorrente e, come visto, avrebbe determinato, realizzando di fatto una modifica dell’offerta successivamente all’aggiudicazione, una lesione della par condicio tra i possibili partecipanti alla gara.
7.5. In ragione di ciò, non può parimenti trovare accoglimento il quarto motivo aggiunto, riproposto in questa sede, con cui si eccepisce la violazione, da parte della deliberazione G.C. n. 104 del 23 maggio 2013, sia dell’art. 1, comma 3° lett. a e b) della L.R. Puglia n. 12/2008, che prevede l’utilizzazione di “ambiti a prevalente destinazione residenziale consentendo un surplus di capacità edificatoria”, che della circolare n. 2/2009 dell’Assessorato Regionale all’Assetto del Territorio Servizio Urbanistica, che in sostanza ribadisce tale concetto.
Invero, se, da un lato, il diniego opposto dal Comune risulta, come detto, conforme alla regolamentazione contrattuale ed ai principi concorrenziali, dall’altro le dedotte illegittimità vanno ritenute inammissibili, perché avrebbero dovuto essere proposte tempestivamente come motivo di impugnativa della precedente delibera del Consiglio Comunale n. 83 del 22.12.1998, con cui è stato approvato il Piano di edilizia residenziale pubblica – ampliamento PEEP, per le aree tipizzate C4 di espansione dal vigente PRG.
8. Con un secondo motivo il ricorrente si lamenta dell’omessa pronuncia del primo giudice in ordine al secondo motivo aggiunto con cui la Ma. Costruzioni S.r.l. deduceva l’eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti provvedimenti del Comune di (omissis), ed in particolare con la nota sindacale prot. n. 23745 del 19.10.2010 con la quale il Sindaco espresse “il proprio assenso sul contenuto della manifestazione d’interesse richiamata all’oggetto, presentata dalla società in indirizzo…” (peraltro confermata con la successiva nota prot. n. 25926 del 16.11.2012 a firma dell’allora Dirigente del II Settore Gestione del Territorio del Comune di (omissis)). Peraltro, ad avviso dell’appellante, nella nota prot. n. 6074 del 15.3.2012 si rinverrebbe un vero e proprio provvedimento amministrativo di assenso alla proposta di variante, essendo questa stata approvata dal Sindaco, in quanto capo e legale rappresentante dell’Amministrazione Comunale, con la nota sindacale dell’8.3.2012.
8.1. La censura si rivela del tutto inconferente ed in contraddizione con il ricorso, il quale, invero, ha come presupposto la mancata adesione comunale all’istanza di variante.
8.2. La censura si palesa ad ogni modo infondata in quanto:
a) la richiamata nota sindacale prot. n. 23745 del 19.10.2010 non può essere posta a confronto con il provvedimento di diniego definitivo, ai fini della dimostrazione della contraddittorietà del comportamento dell’Amministrazione, perché eccessivamente risalente nel tempo e in quanto atto di natura endoprocedimentale e non conclusivo di un procedimento, fra l’altro adottato da organo privo di competenza specifica in materia (Sindaco);
b) la citata nota prot. n. 6074 del 15.3.2012 (e la sottostante nota sindacale dell’8.3.2012) era relativa a proposta progettuale differente rispetto a quella posta a base dell’istanza di variante del 10 marzo 2011.
8.3. Alla luce di tali conclusioni, devono dunque essere parimenti respinte la seconda e la terza censura del ricorso per motivi aggiunti, riproposte in questa sede, non essendovi i presupposti per ritenere configurato il legittimo affidamento in capo alla società aggiudicataria, con riferimento alla proposta di variante avanzata.
9. In conclusione l’appello deve essere respinto e la sentenza appellata, pertanto, deve essere confermata, sia pure con una motivazione parzialmente diversa.
10. Attesa la novità delle questioni affrontate, le spese del grado di giudizio devono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione.
Compensa tra le parti le spese del grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi – Presidente
Carlo Schilardi – Consigliere
Giuseppe Castiglia – Consigliere
Luca Lamberti – Consigliere
Alessandro Verrico – Consigliere, Estensore