Consiglio di Stato, Sentenza|11 dicembre 2020| n. 7945.
Le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e mani-festo travisamento dei fatti ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separa-zione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte.
Sentenza|11 dicembre 2020| n. 7945
Data udienza 12 novembre 2020
Integrale
Tag – parola chiave: Contratti della PA – Affidamento – Gara – Offerta tecnica – Valutazione – Discrezionalità tecnica – Sindacato – Limiti
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5035 del 2020, proposto da
Co. s.c.a.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria di costituendo Rti, con D’A. An. An. Co. Ge. s.r.l. e Si. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Ar. Ca., Ba. Del Du. e Fr. Va., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza (…);
contro
Ma. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lu.D’A. e Ge. Te., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, piazza (…);
nei confronti
Re. Fe. It. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Ve., con domicilio digitale come da Pec Registri di giustizia;
per la riforma
della sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione Seconda, n. 741/2020, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Re. Fe. It. s.p.a. e di Ma. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, del giorno 12 novembre 2020 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti, in occasione della discussione da remoto, gli avvocati Del Du., Va., D’A., Te. e Ve.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con bando spedito per la pubblicazione sulla G.U.C.E. in data 23 ottobre 2018, la società Re. Fe. It. (RF.) indiceva la gara (CIG 7653306BE5) per l’affidamento della “progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di raddoppio della linea ferroviaria Pescara – Bari, nella tratta Termoli – Lesina, lotto 1 Ripalta – Lesina, tra la pk 0+000 (coincidente con la pk 464+267 della LS Pescara – Bari) e la pk 7+470 (coincidente con la pk 471+856 della LS), comprensivo di armamento ferroviario e degli impianti tecnologici (impianti di trazione elettrica, luce e forza motrice, telecomunicazioni, segnalamento) che si estendono fino alla pk 7+983 (coincidente con la pk 472+371 della LS)”.
L’importo complessivo per la realizzazione delle opere (sub B del disciplinare), risultante dal progetto definitivo posto a base di gara, ammontava a complessivi euro 70.236.447,95, oltre Iva.
Il criterio prescelto per l’aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità /prezzo ex art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, come prescritto sub K del disciplinare di gara.
Esaurito l’esame delle offerte tecniche ed economiche, la Commissione giudicatrice concludeva i propri lavori in data 8 novembre 2019, stilando la graduatoria definitiva in cui primo classificato risultava il Rti tra il Consorzio Co. s.c.a.r.l. e le società D’A. An. An. Co. Ge. s.r.l. ed Si. s.p.a. con il punteggio totale di 89, che aveva ottenuto la massima valutazione per gli elementi migliorativi. Seguiva la Ma. s.r.l., seconda classificata con
punti 66,1010.
Veniva quindi esperito il procedimento di anomalia dell’offerta.
In data 27 gennaio 2020, RF. s.p.a. comunicava alla società Ma. gli esiti definitivi della procedura, cui seguiva l’accesso parziale all’offerta del Rti aggiudicatario.
In data 24 gennaio 2020 veniva disposta l’aggiudicazione dell’appalto in favore del raggruppamento primo graduato.
Con ricorso al Tribunale amministrativo della Puglia, la società Ma. s.r.l. contestava detta aggiudicazione e gli atti presupposti della procedura, deducendo censure così riassumibili:
1) violazione degli artt. 94 e 95 del decreto legislativo n. 50/2016 in relazione agli artt. I, II e J del disciplinare di gara (pagg. 34 – 41) e della tabella di ponderazione (allegato n. 4 al disciplinare); violazione del principio della par condicio e dell’autovincolo; violazione dell’art. 95, comma 14, del decreto legislativo n. 50/2016; violazione dell’art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto d’istruttoria, contraddittorietà, travisamento, illogicità manifesta, disparità di trattamento; sviamento.
Il Rti Co. avrebbe dovuto produrre un computo metrico non estimativo in uno all’offerta tecnica così come prescritto a pag. 37 del disciplinare di gara (“L’offerta tecnica, inoltre: […] a2) ove necessario, deve essere corredata da un computo metrico (non estimativo) senza l’indicazione di prezzi unitari o di importi economici tali da rendere palese l’offerta economica, che riporti solo le descrizioni dettagliate degli elementi che si discostano da quanto previsto dal progetto definitivo, con indicazione della collocazione fisica o in modo che si possa agevolmente comprendere la collocazione fisica di tali elementi rispetto allo stesso progetto definitivo; il computo metrico deve
essere redatto in coerenza con il progetto posto a base di gara e deve dare atto, con la pertinente descrizione: – delle voci ridotte nelle quantità o soppresse integralmente; – delle voci aumentate nelle quantità o delle nuove voci introdotte in aggiunta o in sostituzione”).
Nel caso di specie il Rti Co. avrebbe effettivamente proposto modifiche migliorative che dunque, nell’ottica delle prescrizioni del bando, avrebbero dovuto trovare riscontro anche
sotto il profilo quantitativo nei computi metrici che, tuttavia, l’aggiudicatario non aveva prodotto.
2) Violazione, sotto distinto profilo, degli artt. 94 e 95 del decreto legislativo n. 50/2016 in relazione agli artt. I, II e J del disciplinare di gara (pagg. 34 – 41) e della tabella di ponderazione (allegato n. 4 al disciplinare); violazione del principio della par condicio e dell’autovincolo; violazione degli artt. 94 e 95 del decreto legislativo n. 50/2016; violazione dell’art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto d’istruttoria, contraddittorietà, travisamento, illogicità manifesta, disparità di trattamento; sviamento.
Pur essendo ammissibili, alla luce della lex specialis, delle modifiche migliorative al progetto posto a base di gara che investano singole lavorazioni o aspetti tecnici dell’opera lasciati aperti a diverse soluzioni (con il limite – di carattere generale – che le stesse non incidano sulla struttura e sulla tipologia del progetto a base di gara), nella specie il raggruppamento aggiudicatario avrebbe illegittimamente formulato la propria offerta; detta proposta, infatti, in assenza della presentazione di documenti necessari (nell’ottica asseritamente espulsiva delle prescrizioni di gara) ad “allineare” la proposta migliorativa con l’offerta tecnica (attraverso la produzione dei computi metrici non estimativi) ed economica (grazie alla modifica delle liste delle categorie di lavorazioni e forniture) –
sarebbe stata sostanzialmente perplessa e indeterminata (in quanto non assistita dalle necessarie modifiche alla progettazione a base di gara discendenti dalle proposte migliorative).
3) Violazione, sotto distinto ed autonomo profilo, degli artt. 94 e 95 del decreto legislativo n. 50/2016 in relazione agli artt. I, II e J del disciplinare di gara (pagg. 34 – 41) e della tabella di ponderazione (allegato n. 4 al disciplinare); eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto d’istruttoria, contraddittorietà, travisamento, illogicità manifesta, disparità di trattamento; sviamento.
Il Rti aggiudicatario sarebbe dovuto essere escluso anche per aver modificato le caratteristiche dimensionali di un tombino idraulico, determinando un peggioramento delle prestazioni previste nel progetto posto a base di gara; inoltre, con riferimento al criterio 2.2 di valutazione dell’offerta
tecnica (“ottimizzazione delle fasi realizzative dell’opera IN01” – tabella di ponderazione) il Rti Co. avrebbe offerto l’esecuzione delle opere rappresentate nelle tavole codificate con l’identificativo del citato criterio (2.2) e numerate rispettivamente n. 1 e n. 2 con dimensioni inferiori al minimo previsto dalla legge di gara.
Con motivi aggiunti, proposti successivamente all’accesso agli atti di gara, Ma. s.r.l. deduceva ulteriori profili di censura:
1) violazione, sotto distinto e autonomo profilo, degli artt. 94 e 95 del decreto legislativo n. 50/2016 in relazione agli artt. I, II e J del disciplinare di gara (pagg. 34 – 41) e della tabella di ponderazione (allegato n. 4 al disciplinare); violazione del D.M. 14.1.2008 (par. 5.2.1.2 e ss.) e del D.M. 17.1.2018 (norme tecniche per le costruzioni); violazione della circolare del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici 2.2.2009, n. 617 – “Istruzioni per l’applicazione delle “Nuove norme tecniche per le costruzioni” di cui al D.M. 14 gennaio 2008″; violazione dell’art. 2.5.2.1.2 del Manuale Progettazione Ferroviaria (rev. 30.12.2016 e 22.12.2017); eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto d’istruttoria, contraddittorietà, travisamento, illogicità manifesta, disparità di trattamento; sviamento.
La Commissione non si sarebbe avveduta di eclatanti e macroscopiche carenze di aspetti progettuali peggiorativi dell’offerta del Rti Co. rispetto al progetto posto a base di gara, tali da determinare cause di esclusione, espressamente prescritte dalla lex specialis.
2) Violazione, sotto distinto ed autonomo profilo, degli artt. 94 e 95 del decreto legislativo n. 50/2016 in relazione agli artt. I, II e J del disciplinare di gara (pagg. 34 – 41) e della tabella di ponderazione (allegato n. 4 al disciplinare); eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto d’istruttoria, contraddittorietà, travisamento, illogicità manifesta, disparità di trattamento; sviamento.
La proposta progettuale del Rti Co. avrebbe reso l’offerta inidonea a migliorare gli aspetti tecnici e funzionali dell’opera con riferimento alla soluzione sub 2.3 dell’allegato 4 – tabelle di ponderazione “Riduzione del tempo di occupazione del Binario I di Lesina per il cantiere di armamento” in relazione al criterio sub 2.3.1 relativo alle “soluzioni realizzative che riducano il tempo di occupazione del Binario I di Lesina destinato al ricovero e sosta carrelli necessari al cantiere di armamento” (punteggio massimo 5 punti).
Si costituivano Re. Fe. It. s.p.a. e la società Co. s.c.a.r.l., resistendo al gravame.
Quest’ultima notificava inoltre un ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante”, in quanto diretto a contestare l’ammissione alla gara della ricorrente principale.
Con sentenza 25 maggio 2020, n. 741, il giudice adito accoglieva il ricorso principale e respingeva quello incidentale, per l’effetto annullando i provvedimenti impugnati nei limiti dell’interesse della ricorrente Ma. s.r.l.
Avverso tale decisione Co. s.c.a.r.l. interponeva appello, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:
1) Error in iudicando sul primo motivo del ricorso principale. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 94 e 95 d.lgs. n. 50/2016 in relazione agli artt. I, II e J del Disciplinare di gara (pagg. 34-41) e della tabella di ponderazione (allegato n. 4 al Disciplinare). Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95, co. 14, d.lgs. n. 50/2016.
2) Error in iudicando in relazione al primo motivo di ricorso incidentale. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lettera c) del Decreto Leg.vo 50/2016. Violazione del disciplinare di gara. Eccesso di potere. Illogicità e perplessità dell’azione amministrativa. Difetto di istruttoria.
3) Error in iudicando in relazione al secondo motivo di ricorso incidentale. Eccesso di potere per violazione del disciplinare di gara ed errore nei presupposti.
Si costituiva in giudizio RF. s.p.a., aderendo all’appello e conseguentemente chiedendo la reiezione del ricorso introduttivo.
Anche Ma. s.r.l. si costituiva, insistendo invece per la reiezione del gravame, in quanto infondato.
Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 12 novembre 2020 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
Con il primo motivo di appello Co. s.c.a.r.l. deduce il palese travisamento, ad opera della sentenza di primo grado, della lex specialis e dell’offerta tecnica del raggruppamento facente capo all’appellante.
Il primo giudice, in particolare, ha accolto la censura formulata dalla ricorrente in primo grado ritenendo che la prescrizione di cui al punto a2) del disciplinare di gara (pag. 37) fosse chiara nel prevedere che “il concorrente, laddove avesse proposto migliorie alla progettazione a base di gara (quindi “ove necessario”), sarebbe stato onerato della produzione del relativo computo metrico non estimativo (che costituisce parte integrante del contratto, come risulta evidente dallo schema di contratto allegato agli atti di gara) rispecchiante gli “elementi che si discostano da quanto previsto dal progetto definitivo. In altri termini, la disciplina di gara, in maniera inequivocabile, ha prescritto la produzione del computo metrico non estimativo “ove necessario”, ovvero nell’ipotesi in cui le proposte migliorative avessero modificato alcuni aspetti del progetto definitivo posto a base di gara, a nulla rilevando la tipologia della modifica”.
Secondo quanto ritenuto in sentenza, dunque, la mera presentazione di proposte migliorative avrebbe imposto al concorrente di produrre comunque il computo metrico non estimativo, sicché il Rti Co., che non lo aveva prodotto, avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura “per violazione della prescrizione di cui a pag. 37 del disciplinare di gara”.
Deduce l’appellante che la richiamata disposizione della lex specialis non prevedeva in realtà alcun automatismo di tal tipo, atteso che – ai sensi della lettera a2) – solo “ove necessario” l’offerta tecnica doveva essere “corredata da un computo metrico (non estimativo) senza l’indicazione di prezzi unitari o di importi economici tali da rendere palese l’offerta economica”.
Va da sé che l’espressione “ove necessario”, già sul piano formale e testuale, è incompatibile con la sussistenza di un obbligo di produrre il computo metrico non estimativo “sempre e comunque”, per il sol fatto cioè di aver presentato delle proposte migliorative, come invece ritenuto in sentenza.
Il motivo è fondato.
Si legge, a pag. 37 del disciplinare, che “l’offerta tecnica, inoltre: a1) deve essere redatta in modo da far percepire e comprendere immediatamente alla Stazione appaltante gli scostamenti, le differenze e ogni altra variazione rispetto al progetto definitivo posto a base di gara;
a2) ove necessario, deve essere corredata da un computo metrico (non estimativo) senza l’indicazione di prezzi unitari o di importi economici tali da rendere palese l’offerta economica, che riporti solo le descrizioni dettagliate degli elementi che si discostano da quanto previsto dal progetto definitivo, con indicazione della collocazione fisica o in modo che si possa agevolmente comprendere la collocazione fisica di tali elementi rispetto allo stesso progetto definitivo; il computo metrico deve essere redatto in coerenza con il progetto posto a base di gara e deve dare atto, con la pertinente descrizione:
– delle voci ridotte nelle quantità o soppresse integralmente;
– delle voci aumentate nelle quantità o delle nuove voci introdotte in aggiunta o in sostituzione di voci soppresse”.
La legge di gara è dunque chiara nel circoscrivere l’obbligo di produrre il computo metrico non estimativo ai soli casi in cui ciò fosse “necessario”, ossia – come si precisa nel prosieguo della medesima disposizione – allorquando le eventuali migliorie proposte avessero contemplato “elementi che si discostano da quanto previsto dal progetto definitivo” concernenti “la collocazione fisica” dell’opera o di parte di essa, nonché la tipologia e la quantità dei materiali che si sarebbero dovuti impiegare in meno (“voci ridotte nelle quantità o soppresse integralmente”) o in più (“voci aumentate nelle quantità ” o “nuove voci introdotte in aggiunta o in sostituzione di voci soppresse”).
Deve quindi concludersi che – diversamente da quanto ritenuto nella sentenza appellata – non ogni proposta migliorativa comportasse l’obbligo di produrre il computo metrico non estimativo di cui alla lettera a2), ma solo quelle migliorie che avessero comportato una modifica del progetto definitivo rispetto alla collocazione fisica dell’opera ovvero alla tipologia ed alla quantità dei materiali.
Per l’effetto, non è corretta la chiave di lettura contenuta nella decisione impugnata, secondo cui la comminatoria di cui al punto J) del disciplinare (“Saranno esclusi i candidati in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste: […] dal bando e dal presente disciplinare laddove espressamente individuate”) troverebbe automatica applicazione con riferimento alla lettera a2), dunque “[…] a nulla rilevando la tipologia della modifica”, come si legge in sentenza), presupponendo invece la stessa una valutazione, ad opera innanzitutto della stazione appaltante, circa la sussistenza o meno dei presupposti fondanti la necessità (“ove necessario”) di produrre il computo metrico.
La ricorrenza della causa di esclusione di cui alla lettera a2) non è pertanto automatica, né può essere apprezzata ex ante o in termini astratti, ma solo a seguito di una valutazione della stazione appaltante cui non sono estranei apprezzamenti tecnico-discrezionali.
Del resto, oltre al dato testuale, tale soluzione si impone anche alla luce di una lettura sistematica delle previsioni del disciplinare di gara: la sovra trascritta lettera a1), infatti, nel pretendere che l’offerta tecnica debba “essere redatta in modo da far percepire e comprendere immediatamente alla Stazione appaltante gli scostamenti, le differenze e ogni altra variazione rispetto al progetto definitivo posto a base di gara”, pone una regola funzionale a consentire il regolare svolgimento dei controlli demandati proprio alla Commissione di gara, ossia l’organo della stazione appaltante che deve valutare la sussistenza o meno di tali scostamenti e la loro reale natura (in ispecie, se le dette migliorie proposte modifichino effettivamente l’opera oggetto del progetto a base di gara).
In questi termini, non è neppure conferente il richiamo, contenuto in sentenza, a quanto previsto al punto II del disciplinare di gara (pag. 38), laddove “qualora il Concorrente proponga in Busta “B”, nei limiti e alle condizioni stabiliti dal presente Disciplinare, una o più soluzioni tecniche migliorative al Progetto Definitivo a base di gara, che comportino l’eliminazione, l’aggiunta o la sostituzione di lavorazioni previste nel Progetto Definitivo, l’elenco dei prezzi unitari deve essere da lui coerentemente adeguato”.
Invero, è lo stesso tenore testuale della norma a chiarire che “l’eliminazione, l’aggiunta o la sostituzione di lavorazioni previste nel Progetto Definitivo” – a fronte delle quali sorge in capo al concorrente l’obbligo di adeguare l’elenco dei prezzi unitari – è del tutto eventuale, non anche un effetto automatico e certo di qualsiasi proposta migliorativa.
Nel caso di specie, la stazione appaltante – nell’esercizio delle proprie valutazioni tecnico-discrezionali (rispetto alle quali, come noto, il sindacato di legittimità del giudice amministrativo è solamente “esterno”) – non ha riscontrato la sussistenza dei presupposti perché fosse necessario predisporre il predetto computo metrico, né tale valutazione risulta, allo stato degli atti, manifestamente contraddittoria o abnorme, ovvero palesemente smentita, per tabulas, dalle risultanze di causa.
Nel dettaglio, il Rti Co. aveva proposto le seguenti proposte migliorative:
1) ex criterio 2.1: “ottimizzazione del numero di interruzioni necessarie per la realizzazione delle opere a spinta”;
2) ex criterio 2.3: “riduzione del tempo di occupazione del binario I di lesina per il cantiere di armamento”;
3) ex criterio 2.2: “Ottimizzazioni delle fasi realizzative dell’opera IN01”;
4) ex criterio 2.2: “Ottimizzazione delle fasi realizzative dell’opera IN01 – Tombino al km 0+253 Fosso Olivella”.
Riguardo ad essi, nella relazione del 25 marzo 2020 prodotta da RF. s.p.a., la Commissione di gara aveva innanzitutto rilevato che chiarito che “dall’Analisi dell’Offerta Tecnica del RTI Consorzio Co., risulta che il concorrente, come previsto nel Disciplinare di gara e come fatto da tutti i partecipanti alla gara in questione, ha proposto soluzioni tecniche migliorative che riguardano gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base gara, rimanendo comunque preclusa la modificabilità del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale”.
Si trattava dunque di soluzioni migliorative che andavano ad incidere solamente su “aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni” e che non comportavano modifiche delle aree da occupare (con l’ovvia eccezione, puramente funzionale, delle occupazioni temporanee).
La stessa Commissione, sempre all’esito delle proprie valutazioni tecniche, precisava inoltre che detti interventi “non comportano in alcun caso:
– Modifiche delle aree da occupare, ad eccezione delle occupazioni temporanee;
– Modifiche dei requisiti prestazionali e funzionali delle opere come da progetto, da normativa di legge e specifiche/capitolati di RF. S.p.A;
– Modifiche delle caratteristiche tipologiche ed estetiche delle opere d’arte principali;
– Livelli di sicurezza inadeguati;
– Violazione delle normative vigenti;
– Utilizzo di interruzioni continuative dell’esercizio ferroviario o interruzioni di durata superiore alle 3,5 ore indicate.
Inoltre, considerata la ridotta disponibilità di IPO sulla tratta oggetto, tutte le soluzioni progettuali proposte sono state scrupolosamente valutate al fine di ottimizzare la programmazione e l’organizzazione dei lavori nel pieno rispetto dei tempi attesi, anche in considerazione della riduzione temporale offerta”.
A fronte di tali premesse e tenuto conto delle contrarie deduzioni della ricorrente in primo grado, non emergono con palese evidenza ragioni che contraddicano quanto a sua tempo argomentato dalla stazione appaltante in ordine all’assenza dell’obbligo di produrre un computo metrico non estimativo, atteso che “nel computo metrico posto a base di gara (come sempre nei progetti di RF.) non vi è l’indicazione precisa del nome commerciale del sostegno provvisorio ma viene indicato genericamente con la seguente voce “Sistema autorizzato da RF. per il sostegno provvisorio del binario”.
Non era cioè necessario produrre un computo metrico non estimativo, poiché rispetto al progetto a base di gara (ed al relativo computo) il Rti Co. non risultava aver apportato alcuna modifica in quanto l’obiettivo di ottimizzazione dei tempi di esecuzione sarebbe stato realizzato utilizzando sì diverse tipologie di sostegno provvisorio, ma in numero totale identico a quello previsto dal computo di progetto (da cui la non necessità di presentare il computo in sede di offerta) e sempre ricadenti, dal punto di vista del prezzo, nell’unica tipologia prevista dal progetto definitivo a base di gara.
Per quanto invece concerne la proposta progettuale relativa al criterio 2.3 (“riduzione del tempo di occupazione del binario I di lesina per il cantiere di armamento”), sempre la Commissione dà atto di aver “verificato che nei seguenti elaborati del progetto a base di gara: […] è indicata la possibilità per l’appaltatore di prevedere, all’interno dell’area di cantiere in questione, la predisposizione di un tronchino provvisorio per l’ingresso in linea. Nei citati documenti di progetto definitivo a base di gara per tale opportunità è altresì specificato che “ogni intervento / predisposizione sarà a totale carico dell’Appaltatore”.
Del resto, è convincente il rilievo dell’appellante per cui “I tronchini di armamento non sono neppure presenti all’interno del computo metrico estimativo allegato al progetto definitivo a base di gara. Ciò in quanto i predetti interventi, come chiarito anche dalla Commissione nella relazione del 25.3.2020 sono oneri a totale a carico dell’appaltatore”.
Di talché non si giustificherebbe la pretesa di richiedere, nel caso di specie, la predisposizione di tale documento, tanto più che, nel caso di specie, non era stata proposta l’installazione “di un generico tronchino di manovra o di un tronchino differente da quello previsto dal progetto definitivo a base di gara”, bensì – in aderenza all’opzione prevista nel detto progetto definitivo – un tronchino (ossia un’attrezzatura di cantiere, non qualificabile quindi nei termini di “opera” e dunque insuscettibile di apportare modifiche al progetto a base di gara) nella stessa configurazione ivi descritta dalla stazione appaltante.
Di ciò dà puntuale atto la Commissione di gara, nella già richiamata relazione: “il RTI Consorzio Co. formalmente ha di-chiarato nella propria offerta di aderire alla previsione espressa negli elaborati sopra citati del progetto a base di gara in merito all’assunzione a proprio carico di ogni onere relativo al tronchino in argomento, ha valutato che non ci fosse la necessità di presentare il computo metrico. […] Pertanto, a giudizio della Commissione, la questione del tronchino è del tutto estranea al Computo Metrico, il quale non deve assolutamente risentire di tale tronchino in quanto, in base alla lex specialis, è stato chiaramente posto a carico dell’affidatario e risulta pertanto estraneo allo strumento (il C.M.) con il quale viene definito il costo posto invece a carico della S.A.”.
In ordine poi alla proposta progettuale relativa al criterio 2.2 (“Ottimizzazioni delle fasi realizzative dell’opera IN01”), il Rti appellante non risulta aver proposto una modifica della dimensione degli scatolari idraulici rispetto alle previsioni del progetto a base di gara, avendo piuttosto previsto una diversa articolazione delle fasi di lavorazione. Al riguardo, la presunta modifica dimensionale in primo grado contestata da Ma. s.r.l. risulta effettivamente essere basata su un refuso relativo alla sola sezione trasversale indicata dall’odierna appellante nella tavola 1 di 2 del grafico “2.2.2 Planimetria delle fasi realizzative e sezioni caratteristiche di fase” allegata alla propria offerta tecnica, errore che però non trova conferma già solo negli ulteriori grafici presenti nel medesimo elaborato, riportanti per contro le misure corrette.
Di ciò si era avveduta la stessa Commissione di gara, che infatti aveva dato atto di come Co. s.c.a.r.l. intendesse intervenire esclusivamente sulle “fasi realizzative dell’opera, senza alterare le scelte progettuali poste alla base della soluzione o la filosofia di intervento, e nel rispetto delle aree di esproprio ed intervento previste dal progetto definitivo posto a base di gara, al fine di garantire non solo il pieno rispetto della sezione idraulica esistente, ma di incrementare nella fase transitoria la sezione idraulica, al fine di ridurre in tale fase transitoria la pericolosità idraulica ed innalza-re la sicurezza”
Infine, in ordine alla proposta progettuale relativa al criterio 2.2 (“Ottimizzazione delle fasi realizzative dell’opera IN01 – Tombino al km 0+253 Fosso Olivella”), risulta dagli atti che il raggruppamento odierno appellante avesse semplicemente inteso invertire la posizione, tra di loro, dei due diversi monoliti, posizionando quello a singola canna a sud e quello a doppia canna a nord, comunque nel rispetto dell’ingombro complessivo degli stessi previsto nella soluzione da progetto di gara.
Il che avrebbe consentito di fare a meno della tubazione provvisoria ARMCO, mantenendo in opera il tombino già esistente nelle more di realizzazione di uno nuovo a doppia canna. La mancata presentazione di un apposito computo metrico non estimativo era giustificata in ragione della “modestissima incidenza economica dello stesso tubo”, come osservato – non irrazionalmente, in ragione della funzione concreta di tale documento – dalla Commissione di gara.
L’accoglimento del primo motivo di appello è assorbente – per sopravvenuta carenza di interesse – delle ulteriori censure dedotte con il secondo, con cui viene contestata la stessa ammissione di Ma. s.r.l. alla gara, in ragione di presunti gravi illeciti professionali non dichiarati, nonché del terzo, con cui si eccepisce che l’offerta della medesima Ma., contrariamente alle prescrizioni del disciplinare, avrebbe comportato proposte migliorative non solo non corrispondenti alle esigenze di RF. s.p.a. (giusta quanto evincibile dai verbali di gara) ma che, soprattutto, avrebbero determinato varianti “non ammesse” al progetto tipologico e strutturale.
Venendo infine ai motivi di ricorso riproposti da Ma. s.r.l. ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., va detto – per quanto eccede i profili già esaminati in relazione al primo motivo di appello – che gli stessi risultano inammissibili, dovendosi confermare il consolidato principio (da ultimo, Cons. Stato, V, 20 ottobre 2020, n. 6335), per cui “le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e mani-festo travisamento dei fatti ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separa-zione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte (inter multis, Cons. Stato, IV, 22 giugno 2020, n. 3970; III, 9 giugno 2020, n. 3694; 21 novembre 2018, n. 6572; V, 20 febbraio 2020, n. 1292; 8 gennaio 2019, n. 173; 22 ottobre 2018, n. 6026; 15 marzo 2016, n. 1027; 11 dicembre 2015, n. 5655)”.
I motivi riproposti, infatti, attengono al merito della valutazione tecnico-discrezionale compiuta dalla stazione appaltante in ordine al contenuto dell’offerta tecnica del Rti facente capo a Co. s.c.a.r.l., relativamente alle quali, peraltro, non emergono i profili di manifesta illogicità o arbitrarietà di cui sopra.
Conclusivamente, alla luce dei rilievi che precedono l’appello va accolto, con conseguente reiezione – in riforma dell’impugnata sentenza – del ricorso originariamente proposto da Ma. s.r.l. e dei motivi aggiunti da questi successivamente dedotti.
La complessità delle questioni esaminate giustifica peraltro, ad avviso del Collegio, l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l’effetto respingendo, in riforma dell’impugnata sentenza, il ricorso – integrato da motivi aggiunti – originariamente proposto da Ma. s.r.l.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2020, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere, Estensore
Anna Bottiglieri – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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