Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 17 settembre 2018, n. 5423.

La massima estrapolata:

L’Amministrazione dispone di una discrezionalità ben ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio, o mancato esercizio, non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.

Sentenza 17 settembre 2018, n. 5423

Data udienza 14 giugno 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9184 del 2017, proposto da
Te. It. s.p.a – Di. e Co. Vi. Sa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fi. La., Fr. Ca., Fr. Sa. Ca., con domicilio eletto presso lo studio Fi. La. in Roma, via (…);
contro
Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Be. Ca. Di To., Ma. Co., Sa. Fi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Be. Ca. Di To. in Roma, via (…);
nei confronti
Ti. It. s.p.a in proprio e quale mandante del costituendo RTI, non costituita in giudizio;
BT It. S.p.A., Vo. It. S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati An. Ge., Fa. Ci., Gi. Lo Pi., Ro. Ro., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio An. Ge. in Roma, via (…);
Fa. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Re. Ri., Lu. Tu., Ma. Di Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Lu. Tu. in Roma, piazza (…);
Wi. Tr. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Cl., An. Ra. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ma. Cl. in Roma, viale (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II, n. 11197/2017, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a. e altri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2018 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Ca., La., Ca. Di To., Co., Cl., Ci., Ge., Ri., Tu., Di Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- Con atto di appello notificato nei tempi e nelle forme di rito, Te. It. s.p.a., come in atti rappresentata e difesa, esponeva di aver partecipato alla procedura aperta avviata da Consip s.p.a., con bando spedito alla GUUE il 2 maggio 2015, per l’individuazione dei fornitori dei servizi di fonia vocale e di connettività alle pubbliche amministrazioni, per un importo complessivo a base d’asta di 925 milioni di euro.
Precisava che la gara sarebbe stata aggiudicata sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendosi il punteggio massimo di 15 punti per la parte tecnica e 85 punti per quella economica (in conformità al par. 6.1 del disciplinare).
Era, inoltre, previsto che il numero degli aggiudicatari sarebbe variato in rapporto al numero delle offerte valide: fino a tre offerte valide sarebbero stati selezionati tre aggiudicatari; qualora gli aggiudicatari fossero stati più di tre, sarebbe stato selezionato un numero di fornitori inferiore di una unità . Indi, con il primo classificato sarebbe stata stipulata una Convenzione alla quale le p.a. avrebbero potuto aderire direttamente sino alla concorrenza di 400.000 linee equivalenti (par. 1 del disciplinare). Gli operatori economici classificatisi successivamente, nonché lo stesso primo classificato, avrebbero, invece, potuto partecipare agli “appalti specifici”, con rilancio sulle sole condizioni economiche (ed eredità del punteggio tecnico), per l’affidamento dell’ulteriore massimale fino a 200.000 linee equivalenti (parr. 1.1, 6.2 e 10.8 del disciplinare).
Alla gara avevano partecipato quattro soggetti, compresa l’appellante, e – all’esito delle valutazioni della commissione – la graduatoria provvisoria aveva visto collocarsi Fa. al primo posto seguita da un Rti tra Wi. Tr. (già Wi. Te.) e Ti. It., da un raggruppamento temporaneo tra BT It. e Vo. Om., mentre Te. It. si era classificata all’ultimo posto, in posizione non utile per la stipula dell’Accordo quadro (al fine di partecipare agli appalti specifici) né tanto meno della Convenzione (con possibilità di acquisire direttamente ordinativi di fornitura).
L’esito del confronto concorrenziale era stato essenzialmente condizionato, stante la sostanziale identità dei punteggi tecnici assegnati, dai prezzi offerti: un gap a suo volta asseritamente dipeso dalle tariffe rispettivamente offerte per la componente di accesso del servizio di fonia, rispetto alla quale Te. evidenziava di essere sottoposta a stringenti e inderogabili vincoli regolatori legate alla loro replicabilità da parte degli altri operatori (OL.); sulla componente traffico, per contro, la proposta era risultata nettamente la più conveniente.
Venuta a conoscenza dei corrispettivi unitari offerti, Te. aveva, allora, scritto a Consip (cfr. nota del 10 marzo 2016 prot. 170453-P), evidenziando come gli importi offerti da tutti i partecipanti a titolo di canone di accesso fossero nettamente inferiori persino ai “costi regolatori” dei servizi c.d. wholesale di Te. It. contenuti nelle Offerte di Riferimento di quest’ultima, approvate dall’Autorità garante della concorrenza, invitandola con ciò a verificare il rispetto dei predetti valori, anche nel caso in cui gli operatori non potessero beneficiare di economie di scala, dovendo fornire un numero limitato di canali alle singole amministrazioni aderenti.
Con la medesima nota, aveva rammentato come la stessa Autorità avesse già evidenziato, proprio con riferimento alla gara in questione, che sebbene il grado di infrastrutturazione degli operatori alternativi fosse in generale aumento, per i servizi oggetto della procedura fosse ancora ravvisabile un sensibile livello di dipendenza di questi ultimi dai servizi all’ingrosso dell’operatore dominante, con ciò auspicando che “in sede di verifica delle offerte anomale, le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorr[evano] a formare l’importo complessivo posto a base di gara, che po[tevano] essere richieste dalle stazioni appaltanti ai sensi dell’articolo 87 del richiamato decreto legislativo, conten[essero] anche un esplicito riferimento ai prezzi all’ingrosso dei sottostanti servizi regolamentati” (cfr. parere del 12.12.2014 – AS1170).
In parziale accoglimento delle predette sollecitazioni, Consip aveva avviato il procedimento di verifica dell’anomalia (ai sensi dell’art. 86, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis), nei confronti della sola Fa., il quale si era, peraltro, concluso con l’accettazione dei giustificativi e la conferma della graduatoria definitiva (e ciò a dispetto del fatto che, per conseguire il convincimento in ordine alla congruità della predetta offerta, il seggio di gara avesse ritenuto necessario convocare, a fini istruttori, i rappresentanti della prima classificata ai sensi dell’art. 88, co. 4 del Codice).
Con nota del 27 marzo 2017 prot. n. 7961, Consip aveva, quindi, comunicato l’aggiudicazione definitiva a favore di Fa., del Rti tra Wi. Tr. e del RTI BT It..
2.- Avverso detta aggiudicazione l’appellante proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo del Lazio, poi integrato da motivi aggiunti, con cui lamentava:
a) l’l’illegittimità dell’omessa apertura del subprocedimento di verifica facoltativa dell’anomalia nei confronti dei due Raggruppamenti classificatisi al secondo e terzo posto della graduatoria definitiva, la quale si sarebbe resa, in tesi, doverosa in considerazione dei valori offerti a titolo di canone di accesso;
b) l’insufficienza della istruttoria compiuta dal seggio di gara sui giustificativi dell’anomalia di Fa., avuto plurimo e concorrente riguardo: b1) alla consistenza della infrastruttura di rete dell’O.; b2) alla attendibilità della distribuzione degli accessi e delle tipologie di servizi intermedi acquistati da Te.; b3) all’ampio e ingiustificato ricorso a ricavi da servizi meramente opzionali per compensare componenti dell’offerta in perdita.
Più nel dettaglio, quanto al profilo riguardante l’effettiva estensione della rete FT. di Fa. e gli ulteriori investimenti ipotizzati (par. II.1), pur non essendo in possesso di dati analitici sulla ubicazione ed estensione della rete, Te. sottoponeva al giudizio alcuni indizi (a suo dire gravi, precisi e concordanti) della denunziata inattendibilità dei giustificativi, ricavati da documentazione ufficiale in larga parte proveniente dalla stessa Fa. (le relazioni sulla gestione allegate ai bilanci del 2015 e del 2016).
3.- Con sentenza n. 11197 del 10 novembre 2017, il Tribunale amministrativo del Lazio respingeva tutti i motivi (disattendendo anche le formulate richieste istruttorie), complessivamente assumendo:
a) che, in premessa, il mercato di riferimento non presentasse alcuna particolarità tale da giustificare la deroga ai principi ordinari sui limiti del sindacato giurisdizionale sulla verifica dell’anomalia, essendo posta Te. nelle condizioni di competere ad armi pari con gli altri operatori (non necessariamente dipendenti dalla infrastruttura dell’incumbent per l’erogazione dei servizi), offrendo prezzi più bassi di quelli regolatori, i quali rappresentavano solo prezzi massimi, e non avendo l’odierna appellante contestato tempestivamente l’impostazione della gara incentrata sulla componente economica dell’offerta;
b) che non sarebbero stati evidenziati, ai sensi dell’art. 86, comma, 3 d.lgs. n. 163 del 2006, elementi specifici dai quali ricavare un sospetto di anomalia delle offerte classificatesi al secondo e terzo posto, essendosi il gravame limitato a ventilare asserite incongruenze di talune componenti dell’offerta, peraltro afferenti a voci di costo legate al solo canone di accesso, la cui sussistenza e decisività era stata posta solo in via generica;
c) che il sindacato giurisdizionale doveva arrestarsi di fronte a un giudizio di non anomalia che dava conto in modo plausibile delle conclusioni raggiunte;
d) che, per tal via, la richiesta consulenza tecnica disvelava una chiara natura esplorativa, essendo preordinata alla ricerca di una eventuale prova specifica di anomalia che avrebbe dovuto, per contro, essere criticamente evidenziata ed emergere in via immediata.
4.- Avverso la ridetta statuizione, Te. It. insorgeva con l’epigrafato gravame, lamentandone, sotto plurimo profilo, l’erroneità ed ingiustizia, in quanto fondata su un asserito e radicale travisamento delle caratteristiche del mercato delle comunicazioni elettroniche, nonché su una errata ricostruzione dei principi in tema di sindacato sulla verifica dell’anomalia.
5.- Nella resistenza di Consip s.p.a. e delle imprese concorrenti controinteressate, alla pubblica udienza del 14 giugno 2018, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.
DIRITTO
1.- L’appello non è fondato e merita di essere respinto.
2.- Con il primo motivo di doglianza, inteso a censurare l’erroneo apprezzamento, ad opera del primo giudice, della denunzia di insufficiente apprezzamento della anomalia dell’offerta formulata da Fa., l’appellante assume criticamente, all’uopo lamentando plurima violazione di legge ed eccesso di potere:
a) che il primo giudice non avrebbe correttamente apprezzato le peculiarità del mercato di riferimento;
b) che lo stesso avrebbe mal interpretato il senso e il contenuto sostanziale delle proprie censure, violando le regole sull’onere di allegazione e di prova gravanti sulle parti;
c) che sarebbe stata ingiustamente pretermessa l’evidenziata inattendibilità dei giustificativi forniti da Fa. sulla consistenza della rete FT. e l’emergente inverosimiglianza delle ipotesi di condivisione della relativa infrastruttura;
d) che sarebbe stata trascurata la prospettata incongruenza della distribuzione degli accessi tra le diverse tecnologie.
2.- Sotto il primo profilo, l’appellante evidenzia, avuto riguardo alle descritte peculiarità del mercato dei servizi di telefonia, che, nella qualità di “operatore con significativo potere di mercato” (SM.), essa sarebbe tenuta al rispetto di taluni obblighi regolatori imposti dall’Autorità di settore e, in particolare, dell’obbligo di fornire ai concorrenti determinati servizi di rete a prezzi controllati e in modo non discriminatorio, garantendo così agli stessi la c.d. replicabilità delle offerte che l’appellante fornisce ai suoi clienti finali.
Siffatti vincoli regolatori ostacolerebbero la formulazione di offerte competitive nelle gare pubbliche; inoltre l’elevato grado di infrastrutturazione ormai raggiunto dagli operatori alternativi (cc.dd. “OL.”) renderebbe illegittimi i vincoli di replicabilità delle offerte e i relativi test di prezzo imposti dall’Autorità (con la propria delibera n. 623/15).
A fronte di ciò, Consip avrebbe avuto, per un verso, il “dovere di disegnare una procedura il più possibile rispettosa delle esigenze di parità di trattamento” e, in ogni caso e per altro verso, “di sottoporre le offerte sospettate di anomalia ad una rigorosa istruttoria”: disattendendo la corrispondenti doglianze, il primo giudice avrebbe, allora completamente ignorato “le asimmetrie competitive che caratterizzano il mercato delle comunicazioni”.
2.1.- L’assunto non è persuasivo.
Va premesso che, in effetti, Te. It., fornitore di rete e servizi di telefonia fissa, è stata da tempo individuata dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni come operatore con significativo potere di mercato (SM.), ai sensi dell’art. 45 d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (Codice delle Comunicazioni Elettroniche) su tutti i principali mercati della telefonia fissa.
Da tale posizione dominante derivano diverse tipologie di obblighi, di ordine “regolatorio” in quanto imposti dall’Autorità di settore nell’esercizio delle funzioni di regolazione di quel mercato. Tra questi vi è di fornire ai concorrenti determinati servizi di rete, il controllo dei prezzi di tali servizi e la non discriminazione tra le divisioni commerciali interne e gli altri operatori, che, nelle sue modalità applicative, prevede la replicabilità delle offerte ai clienti finali di Te. It. da parte di un concorrente efficiente.
In base a tali vincoli, Te. It. è tenuta a fornire agli operatori concorrenti (OL.), privi di una infrastruttura altrettanto capillare, l’interconnessione e l’accesso alla propria rete (servizi cd. intermedi o wholesale) a determinate condizioni economiche (i relativi prezzi devono essere “orientati al costo”, vale a dire basati sui costi effettivamente sostenuti dall’operatore SM. per l’erogazione delle relative prestazioni) approvate dall’Autorità di settore sulla base delle Offerte di Riferimento elaborate annualmente dalla stessa Te. It..
Ciò posto, tra i servizi intermedi è possibile distinguere: a) l’accesso disaggregato alla rete metallica locale (ovvero unbundling del local loop – ULL), consistente nella messa a disposizione da parte di Te. del c.d. ultimo miglio, vale a dire del collegamento tra la propria centrale, dove gli operatori sono collocati con i propri apparati grazie ai servizi di collocazione, e la sede dell’utente finale, nonché lo shared access, che consente all’utente finale di fruire dei servizi di telefonia vocale di Te. e di quelli di comunicazione dati offerti da un altro operatore in ULL, i quali presuppongono un elevato grado di infrastrutturazione dell’O. la cui rete deve essere in grado di raggiungere la centrale Te.; b) gli altri servizi wholesale, più onerosi per l’O. in quanto caratterizzati dalla messa a disposizione di una porzione più ampia della infrastruttura di rete dell’operatore SM., tra i quali, principalmente, il bitstream, che consiste nella fornitura della capacità trasmissiva tra la postazione di un cliente finale ed un punto di interconnessione o POP (point of presence) dell’O., e il wholesale line rental (WLR) il quale consente all’O. di erogare servizi di telefonia vocale senza effettuare alcun investimento sulla propria rete.
Anche per i servizi c.d. retail (al dettaglio), vale a dire quelli erogati agli utenti finali, Te. non è libera di decidere i propri prezzi, dovendo questi essere riproducibili (rectius, replicabili) da un operatore alternativo efficiente e, pertanto, non potendo risultare inferiori ai costi che quest’ultimo dovrebbe sostenere (primi fra tutti, quelli per la fruizione dell’infrastruttura di rete di Te. attraverso i servizi wholesale) maggiorati di un congruo margine di utile.
La replicabilità delle offerte al dettaglio praticate da Te. è valutata attraverso i cc.dd. test di prezzo introdotti e disciplinati dalla stessa Autorità con la delibera n. 152/02/CONS, poi sostituita dalla delibera n. 499/10/CONS, alla quale si aggiungono diversi provvedimenti integrativi come la circolare applicativa dell’8.7.2011 e le linee guida per l’applicabilità dei test alle offerte al dettaglio a banda ultralarga su fibra ottica approvate dalla delibera n. 604/13/CONS: principi pressoché integralmente confermati, almeno nel loro contenuto generale, dalla delibera AGCom n. 623/15/CONS, avente ad oggetto la definizione e analisi dei mercati dell’accesso alla rete fissa..
È chiaro che l’obbligo di garantire la replicabilità delle proprie offerte spiega efficacia anche nell’ambito delle gare pubbliche, come previsto dall’art. 69 della delibera n. 731/09/CONS e confermato dagli artt. 66, 65, comma 1 e 81, comma 1, della delibera n. 623/15/CONS, con la sola differenza che, in tali casi, le offerte di Te. sono oggetto di valutazione successiva (posto che la formulazione nell’ambito di gare pubbliche di offerte non conformi ai suddetti vincoli regolatori comporterebbe per Te. l’irrogazione di sanzioni).
L’obiettivo dei test di prezzo è, in altri termini, di evitare che l’operatore SM. innalzi artificiosamente i prezzi dei servizi wholesale discriminando gli OL. rispetto alle proprie divisioni interne in violazione del principio dell’orientamento al costo (margin squeeze), oppure riduca sensibilmente i margini di redditività dell’offerta finale (price squeeze) rendendola predatoria (cfr. § 5 della delibera n. 499/10/CONS).
Il test si fonda sulla distinzione di tre categorie di fattori della produzione di un OL. efficiente in ragione della loro appartenenza o meno a mercati wholesale sui quali è stata accertata la posizione dominante dell’operatore notificato: tra questi il fattore W, vale a dire i costi dei fattori produttivi di rete essenziali ai quali l’O. può accedere ricorrendo solo ai servizi wholesale delle OR di Te. It.. La somma dei suddetti costi, determinati sulla base di un modello di operatore efficiente (§ 1.4 dell’Allegato 1 alla delibera n. 499/10/CONS), costituisce il limite minimo di prezzo (c.d. floor) al di sotto del quale Te. non può scendere nelle sue offerte al dettaglio.
2.2.- Ciò posto, l’appellante assume che – in virtù della sottoposizione ai test di prezzo della propria offerta – essa non sia stata posta in condizioni di offrire, per la componente di accesso, prezzi inferiori ai valori minimi previsti nell’OR di riferimento approvata dall’Autorità (integrati da un congruo margine di remuneratività delle offerte retail): e ciò differenza degli altri partecipanti, i quali – disponendo di una propria infrastruttura di rete (asseritamente) molto sviluppata o potendo persino acquistare servizi intermedi dall’operatore alternativo a Te. più infrastrutturato (Fa.), come dichiarato da alcuni di essi nei giustificativi presentati in gara – avevano potuto prescindere dei servizi intermedi dell’incumbent, offrendo, per tal via, canoni estremamente più bassi.
Ciò avrebbe creato, a loro favore, un pregiudiziale ed iniziale vantaggio competitivo, per giunta amplificato dalla scelta di Consip di attribuire un peso assolutamente preponderante (85 punti su 100) alla componente economica, sulla quale l’appellante non era in grado, per le esposte ragioni, di competere ad armi pari.
Le evidenziate asimmetrie competitive (che, prima ancora di imporre, a posteriori, una accurata valutazione di anomalia, avrebbero, in tesi, imposto, a priori, una alternativa e proconcorrenziale formulazione della lex specialis e, segnatamente, dei criteri di aggiudicazione, avuto riguardo alla modulazione ponderale tra elemento tecnico ed elemento economico) non sarebbero state ravvisate dal primo giudice, la cui sentenza:
a) aveva trascurato di valorizzare il parere AGCM del 12.12.2014 (AS1170), reso proprio sulla gara di cui è causa, che aveva evidenziato una “significativa dipendenza [degli OL.] dalla rete di accesso di Te. It.” e quindi la dipendenza delle “condizioni economiche offerte dagli operatori alternativi […] in misura sostanziale dal livello dei prezzi wholesale regolamentati”, formulando l’auspicio di una stringente verifica delle offerte anomale, incentrata sulla plausibilità dei costi infrastrutturali (mix produttivo) alla base delle offerte degli OL., con specifico riferimento alla componente di accesso;
b) aveva, perciò, erroneamente ritenuto potenzialmente non operante né rilevante la dipendenza dei concorrenti dalla rete storica di Te.;
c) aveva operato una confusione tra “prezzo” e “costo” nella formulazione (e valutazione) delle offerte;
d) aveva sterilizzato la rilevanza anticoncorrenziale dei prezzi wholesale (di fatto: prezzi minimi), con il (paradossale e, comunque, erroneo) assunto che si trattasse, per contro, di prezzi “massimi” e, come tale, perfettamente modulabili in minus dall’offerente.
2.3.- Osserva il Collegio che, in realtà, i vincoli di prezzo gravanti su Te., in quanto operatore dominante del settore, non appaiono in grado di precludere di per sé la formulazione di offerte concorrenziali, anche al ribasso.
Lo ha chiarito, in particolare, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, allorché ha ritenuto (cfr. Cons. Stato, VI, 10 marzo 2006, n. 1271) che non sia, appunto, preclusa a Te. “la formulazione di offerte personalizzate”(beninteso pur sempre “nel rispetto dei criteri e delle autorizzazioni dell’Autorità di regolamentazione”), e ciò nel senso che “la competitività delle offerte di servizi finali […] de[bba e, dunque, possa] essere raggiunta non mediante una politica di sottocosto rispetto ai costi regolatori, bensì mediante una politica di riduzione dei costi non regolamentati, ovviamente nel rispetto del divieto di discriminazione e del divieto di sussidi incrociati”.
Più in generale, va osservato che, giusta le esposte premesse, i prezzi regolamentari da OR, che Te. sottopone all’approvazione dell’Autorità, sono per definizione “orientati al costo”. Se, quindi, la società opinasse che i costi sostenuti (o sostenibili) siano inferiori (e che, dunque, sulla base di tali costi inferiori fosse possibile utilmente competere nel mercato delle commesse pubbliche), ciò non implicherebbe l’impossibilità di abbassarli (anche se questo comporterebbe – sul distinto piano regolatorio – una corrispondente rimodulazione, non risultando, all’evidenza, plausibile la logica di praticare ai propri concorrenti un prezzo ingiustificatamente profittevole, che creerebbe un abusivo vantaggio anticoncorrenziale).
È in questi sensi, allora, che può ritenersi corretta la sintetica formula utilizzata dal primo giudice, che ha ritenuto i prezzi wholesale (come, più comprensivamente, i prezzi di riferimento) non già dei prezzi minimi (dal lato dell’operatore dominante), ma dei prezzi massimi (da quest’imponibili agli altri operatori in regime di concorrenza) e, come tale, suscettibili di potenziale ribasso competitivo.
In definitiva, i prezzi regolamentati non possono essere (pregiudizialmente) ritenuti un limite alla capacità di Te. di partecipare alle gare, e, reciprocamente, neppure un limite alla possibilità dei concorrenti di modulare, sul lato economico, una efficiente offerta tecnica: del resto non difettano casi ed esempi, di cui le appellanti hanno dato adeguata contezza negli atti di causa, di offerte formulate da Te. a prezzi inferiori a quelli di riferimento.
In definitiva – di là dalla questione se, trattandosi di clausole di cui occorresse vagliare l’immediata attitudine lesiva, in quanto condizionanti le modalità di elaborazione dell’offerta, sussistesse un onere di immediata impugnazione, il cui mancato rispetto ridonderebbe, nell’assunto delle controparti, in ragione di inammissibilità del proposto ricorso – il primo motivo deve ritenersi, in ogni caso, infondato.
3.- Con distinto mezzo, l’appellante imputa alla sentenza impugnata il triplice e concorrente errore:
a) di non aver tenuto in considerazione la “singolarità ” della fattispecie sottoposta al suo esame, in ragione delle (evidenziate) caratteristiche del mercato di riferimento, della (contestata) impostazione della gara e delle (anomale) caratteristiche dell’offerta di Fa.: elementi che avrebbero, in tesi, imposto a Consip obblighi di istruttoria e motivazione rinforzati;
b) di avere male interpretato, sul punto, il contenuto sostanziale delle censure dedotte, facendo, con ciò, impropria ed erronea applicazione dei principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di verifica dell’anomalia;
c) di aver obliterato (col dire non adeguatamente assolto l’onere probatorio a proprio carico, relativamente agli indici sintomatici della denunziata anomalia e con l’aver ritenuto inammissibile la richiesta consulenza tecnica, ritenuta meramente esplorativa) la struttura degli oneri di allegazione e probatori gravanti sul ricorrente nel processo amministrativo, alla luce del temperamento introdotto dal metodo acquisitivo della prova.
3.1.- Le doglianze, come articolate, non persuadono.
Deve, anzitutto, premettersi che nessuna delle offerte utilmente graduate – e neppure quella, risultata prima, formulata da Fa. – era risultata anomala, alla luce dei parametri fissati dall’art. 86, comma 2, d.lgs. 163 del 2006. La disposta verifica, perciò, aveva carattere meramente facoltativo, e non obbligatorio.
In proposito, è orientamento consolidato in giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018 n. 604; V, 25 maggio 2017, n. 2460) quello per cui l’Amministrazione dispone di una discrezionalità ben ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.
Per giunta, in tal caso, l’ordinario criterio che legittima una considerazione “globale” e “sintetica” delle voci di costo esaminate deve ritenersi ancora più stringente, di tal che si legittima un apprezzamento della serietà dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci (cfr. Cons. Stato, III, 9 dicembre 2015, n. 5597; 1° febbraio 2017, n. 438).
Orbene, la critica posizione dell’appellante si risolve anzitutto, per come formulata, nella pretesa a che la verifica di anomalia dell’offerta si estendesse (in considerazione della valorizzata peculiarità del mercato di riferimento) alla giustificazione di ogni singolo prezzo (distintamente) offerto per la componente “accesso” e per la componente “traffico” (onde verificare se, sotto entrambi i concorrenti profili e nella separata valutazione dell’uno e dell’altro, lo stesso fosse sostenibile rispetto all’Offerta di Riferimento (e quindi superiore al prezzo offerto da TI.).
Sotto questo aspetto, che contraddice la giurisprudenza, la doglianza appare senz’altro infondata.
In ogni caso, vale osservare che con l’atto di appello, Te. contesta partitamente e singolarmente le giustificazioni fornite dal Fa.. E tuttavia, di là dal rilievo che siffatta considerazione segmentale non fosse necessaria né doverosa, deve osservarsi che, con articolate repliche, sia Fa. che la Consip hanno controdedotto relativamente ad ognuno dei profili presi in considerazione.
Senza, perciò, entrare nel loro merito tecnico (che, del resto, è estraneo al sindacato giurisdizionale, se non nei casi – palesemente non ricorrenti nella specie – di complessiva irragionevolezza od inattendibilità ), deve dirsi che il comportamento della stazione appaltante (che ha deciso di attivarsi comunque, anche in assenza emergenti presupposti di anomalia; che ha, all’uopo effettuato una adeguata ed articolata istruttoria, acquisendo, in successione, una pluralità di dati ed elementi; che li ha sottoposti a, sia pure sintetica ed omnicomprensiva, valutazione; che ne ha dato adeguato – e sia pure sintetico e relazionale – conto in motivazione) si sottrae alle proposte censure.
4.- Con ulteriore motivo di gravame, Te. impugna la sentenza, nella parte in cui non ha accolto il motivo di ricorso sull’omessa apertura del procedimento di verifica dell’anomalia facoltativo nei confronti dei RTI classificatisi al secondo e terzo posto.
Per l’appellante, anche le offerte di Wi. e altri scontavano indizi di insostenibilità e proponevano canoni d’accesso inferiori ai valori contenuti nelle offerte regolamentate di Te..
4.1.- Il motivo non è fondato.
Alla luce del rammentato principio, appare del tutto ragionevole che Consip abbia deciso di non sottoporre a verifica dell’anomalia le offerte dei concorrenti diversi dalla prima graduata, atteso che: a) le offerte, di nuovo, non raggiungevano e neppure si avvicinavano alla soglia di anomalia ex art. 86, comma 2 del d.lgs. 163 del 2006; b) non vi era alcun altro indizio di anomalia; c) le offerte del RTI Wi. e del RTI BT. avevano punteggi e caratteristiche molto simili rispetto a quelli di Te..
5.- Con un ultimo motivo, l’appellante lamenta che sia stata ingiustamente disattesa – argomentandone la natura meramente esplorativa – la richiesta di una consulenza tecnica d’ufficio, preordinata alla verifica dei numerosi profili tecnici evidenziati.
5.1.- Il motivo non ha pregio
A fronte del rilievo che incombesse all’appellante l’allegazione di fatti e circostanze idonee a concretamente inficiare le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria (e, prima ancora, a giustificare la sussistenza dei ventilati profili di anomalia dell’offerta), la consulenza tecnica avrebbe rappresentato, in effetti, operazione meramente esplorativa, preordinata alla ricerca (più ancora che alla valutazione) dei profili critici della proposta formulata dalle concorrenti.
6.- Alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso va respinto
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo che segue
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna Te. It. s.p.a. alla refusione delle spese di lite, che liquida in Euro 5.000,00, oltre accessori, a favore di ciascuna delle parti resistenti (Consip s.p.a. e altri).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Valerio Perotti – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere, Estensore