Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 13 novembre 2019, n. 7795.
La massima estrapolata:
La procura speciale conferisce al difensore il potere rappresentativo della parte per una singola lite (per questo è anche detta procura “alla lite”), mentre la procura generale (che, per questo, è chiamata anche procura “alle liti”) per una serie indefinita di liti
La qualificazione di una procura come generale o speciale è dunque una questione di interpretazione della volontà del conferente la procura che la giurisprudenza civile ed amministrativa risolve alla luce del suo contenuto: v’è procura speciale qualora in essa la parte abbia indicato gli elementi essenziali del giudizio, come le parti ovvero, per i gradi di impugnazione, la sentenza da impugnare, o anche l’autorità giudiziaria da adire, e, in alcuni casi, pur in assenza di alcun specifico riferimento al giudizio da instaurare, per il solo fatto che la procura sia apposta a margine o in calce al ricorso, poiché tale collegamento documentale è idoneo ad esprimere la volontà del conferente di adire il giudice stesso.
Sentenza 13 novembre 2019, n. 7795
Data udienza 17 ottobre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2343 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
LA. Co. s.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria del R.t.i. con HG. It. s.r.l. ed altri, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Ro., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mi. Pe. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Ag., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
nei confronti
Ta. Re. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Co., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fi. La. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, n. 00322/2019, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e di Ta. Re. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Gi. Ro., Gi. Ag. e Gi. Co.;
Visto l’art. 36, comma 2, Cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con determinazione dirigenziale 26 aprile 2018, n. 150 (rettificata dalla successiva determinazione dirigenziale 14 giugno 2018, n. 249) il Comune di (omissis) indiceva una procedura di gara per l’affidamento dell’appalto misto relativo al “POR Puglia 2014/2020, Asse VI, Azione 6.7 “SMART – IN PUGLIA Community Library, Biblioteca di Comunità : essenza di territorio, innovazione, comprensione nel segno del libro e della conoscenza”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
1.1. Il disciplinare di gara indicava i criteri di assegnazione dei punteggi; ai fini del presente giudizio interessa, in particolare, l’elemento di valutazione “A): qualità, sostenibilità certificazioni”, per il quale era prevista l’assegnazione di 50 punti di cui 15 per il sub-criterio A4, così espresso “Possesso di un marchio di qualità ecologica dell’Unione Europea (Ec. UE) in relazione a beni o servizi oggetto del contratto. Nella misura pari o superiore al 30% del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto”.
1.2. Con determinazione dirigenziale 14 agosto 2018, n. 353 era nominata la commissione giudicatrice composta dall’arch. V. M., con funzioni di presidente, e dai dott. D. F.s e Ing. L., quali componenti.
La commissione, esaminata la documentazione amministrativa, ammetteva alla gara gli unici due operatori economici che avevano presentato offerta, il R.t.i. – raggruppamento temporaneo di impresa con LA. Re. s.r.l. come mandataria ed altri quali mandanti, e il R.t.i. Ta. Re. s.r.l. quale mandataria ed altri quali mandanti.
1.3. Esaminate prima le offerte tecniche e poi quelle offerte veniva attribuito il punteggio complessivo di 98,8136 punti al R.t.i. Ta. e di 88,7233 al R.t.i. LA. Re.; per l’elemento di valutazione A4 precedentemente ricordato, ad entrambi i raggruppamenti erano riconosciuti 15 punti.
1.4. Entrambe le offerte erano considerate anomale e il 30 agosto 2018 la stazione appaltante inoltrava ai due raggruppamenti richiesta di giustificazioni relative all’offerta tecnica.
Nella seduta del 2 ottobre 2018 la commissione esaminava le giustificazioni fornite dagli operatori concorrenti e così disponeva: “A seguito di una prima valutazione degli atti giustificativi, si rende necessario acquisire dalle ditte interpellate, apposita dichiarazione con relativa quantificazione delle lavorazioni con certificazioni Ec., al fine di giustificare l’importo minimo previsto dal bando di gara”; acquisiti gli ulteriori giustificativi richiesti, nella seduta del 16 ottobre 2018, la commissione così decideva: “La Commissione riscontra in ogni caso che entrambe le ditte non hanno ottemperato compiutamente alle richieste formalizzate con le predette note, limitandosi ad affermazioni dichiarativa (ATI Ta.) o ad elencazioni non rispondenti alle finalità ricognitive richieste (ATI LA. Re.). La Commissione, pertanto, ritiene che sia le motivazioni addotte dal Ditta ATI Ta. Re. srl (capogruppo – mandataria) sia della seconda classificata ditta (ATI LA. Re.) a giustificazione dell’offerta, risultino sufficienti a dimostrate la non anomalia della stessa e pertanto la congruità sia dal punto di vista tecnica sia dal punto di vista economico – temporale”.
Era pertanto proposta l’aggiudicazione provvisoria a favore del R.t.i. Ta. Re.; seguiva la determinazione dirigenziale 25 ottobre 2018 n. 457, di approvazione della suddetta proposta e conseguente aggiudicazione del contratto d’appalto al predetto operatore economico.
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia LA. Re. s.r.l., in proprio e quale mandataria del R.t.i. impugnava il provvedimento di aggiudicazione definitiva sulla base di tre motivi; si costituiva in giudizio il Comune di (omissis) nonché la Ta. Re. s.r.l. che spiegava ricorso incidentale.
2.1. Con la sentenza segnata in epigrafe il giudice di primo grado accoglieva l’eccezione pregiudiziale di rito proposta dalla controinteressata e dichiarava inammissibile il ricorso con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale per difetto di interesse.
3. Propone appello LA. Re. s.r.l. nella qualità già esposta; si è costituito in giudizio il Comune di (omissis), nonché la Ta. Re. s.r.l.; le parti hanno presentato memorie cui sono seguite rituali repliche.
4. All’udienza pubblica del 17 ottobre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. La sentenza di primo grado ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto per difetto della procura alle liti rilasciata al proprio difensore dalla L.A. Re. s.r.l..
1.1. In particolare il giudice di primo grado, rammentato:
– che ai sensi dell’art. 40, comma 1, lett. g) Cod. proc. amm., ai fini dell’ammissibilità del ricorso giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo è necessario il conferimento al difensore di una procura speciale;
– che la procura speciale si distingue dalla procura generale per aver ad oggetto uno o più atti giuridici singolarmente determinati ed univocamente indicati, con ciò presupponendo che il rappresentato abbia contezza del contenuto dell’atto oggetto del potere rappresentativo conferito;
– che essa deve essere conferita prima della proposizione del ricorso, e, per altro verso, non può avere una data antecedente a quella dell’atto, perché, ove così fosse, sarebbe provata l’avvenuto rilascio nell’ignoranza del contenuto dell’atto;
tutto ciò premesso, ha ritenuto la procura allegata al ricorso dalla ricorrente, e depositata in atti, una procura generale, come tale inidonea al conferimento del potere rappresentativo al difensore per la presentazione del ricorso dinanzi al giudice amministrativo.
1.2. Tale conclusione è stata motivata per il fatto che nella procura era conferito “il più ampio mandato” al fine di essere rappresentata “nel presente giudizio da promuovere al TAR Puglia sede di Bari”, con data, il 3 dicembre 2018, anteriore a quella di sottoscrizione del ricorso, 4 dicembre 2018.
La predetta pronuncia di inammissibilità sarebbe stata dovuta, secondo il giudice di primo grado, per l’inapplicabilità al giudizio amministrativo del meccanismo di sanatoria previsto per il giudizio civile dall’art. 182, comma 2, Cod. proc. civ., non essendo tale disposizione espressiva di un principio generale esportabile oltre il processo civile, e, comunque, in quanto incompatibile con le regole proprie del processo amministrativo e, segnatamente, con la regola generale di cui all’art. 41, comma 2, Cod. proc. amm., che stabilisce un termine decadenziale per la notifica del ricorso, il quale presuppone che la procura speciale sia già stata conferita al difensore.
1.3. Infine, il giudice di primo grado ha negato la concessione dell’errore scusabile ai sensi dell’art. 37 Cod. proc. amm., per essere consolidato l’orientamento giurisprudenziale che richiede la procura speciale per l’attribuzione del potere di rappresentanza processuale al difensore, donde la mancanza di “oggettive ragioni di incertezza”.
2. Con il primo motivo di appello la sentenza di primo grado è censurata per “Error in iudicando per travisamento dei fatti in relazione alla dichiarata inammissibilità del ricorso per assunto ed inesistente difetto di rappresentanza tecnica relativa alla procura ad litem”.
Secondo l’appellante la procura rilasciata al difensore era una procura speciale poiché il mandato era riferito ad uno specifico e singolo affare, per essere individuato in dettaglio il nominativo del rappresentato (il rappresentante legale della società che con timbro e firma), come pure l’autorità giudiziaria competente a conoscere del ricorso, ed infine, in quanto esattamente precisata la motivazione stessa della procura conferita (l’impugnazione degli atti presupposti e consequenziali).
Inoltre, come da prassi, avallata dalla giurisprudenza civile e amministrativa assolutamente costante, la procura era stata conferita in data anteriore a quella di redazione del ricorso giurisdizionale, ad oltre un mese di distanza dalla data degli atti da impugnare.
3. Con il secondo motivo di appello, logicamente subordinato al primo, è contestata la sentenza per “Error in procedendo per illegittima dichiarazione di inammissibilità del ricorso a seguito di violazione di legge in relazione all’omessa applicazione dell’obbligo procedurale previsto dal combinato disposto degli artt. 39 Cpa e art. 182 2 comma Cpc. Diniego di concessione di termine in sanatoria per la regolarizzazione della procura ad litem”.
Sostiene l’appellante che il giudice di primo grado, riconosciuta la natura generale della procura, non avrebbe potuto definire il giudizio de plano con una pronuncia di inammissibilità, ma avrebbe dovuto assegnare termine per procedere alla regolarizzazione della stessa, in applicazione della previsione dell’art. 182, comma 2, Cod. proc. civ. (in termini Con. Stato, sez. V, 14 gennaio 2019, n. 283), applicabile al giudizio amministrativo per il rinvio esterno dell’art. 39 Cod. proc. amm. alle norme del codice di procedura civile.
4. Il primo motivo è fondato; il secondo motivo, logicamente subordinato, è assorbito.
4.1. Per la proposizione di ricorso dinanzi al giudice amministrativo è necessario il conferimento al difensore di una procura speciale.
Tanto si ricava dall’art. 40, comma1, Cod. proc. amm., che, disciplinando il contenuto del ricorso prevede (alla lett. g) “la sottoscrizione del ricorrente, se esso sta in giudizio personalmente, oppure del difensore, con indicazione in questo caso, della procura speciale” (cfr. Cons. St. sez. VI, 23 novembre 2016, n. 4921).
Dalla stessa norma, così come formulata, si ricava altresì che la procura speciale deve essere conferita anteriormente o contestualmente alla data di sottoscrizione del ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 maggio 2019, n. 3147; V, 27 agosto 2014, n. 4383).
4.2. La procura speciale conferisce al difensore il potere rappresentativo della parte per una singola lite (per questo è anche detta procura “alla lite”), mentre la procura generale (che, per questo, è chiamata anche procura “alle liti”) per una serie indefinita di liti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 aprile 2018, n. 2121; V, 15 luglio 2013, n. 3809).
La qualificazione di una procura come generale o speciale è dunque una questione di interpretazione della volontà del conferente la procura che la giurisprudenza civile ed amministrativa risolve alla luce del suo contenuto: v’è procura speciale qualora in essa la parte abbia indicato gli elementi essenziali del giudizio, come le parti ovvero, per i gradi di impugnazione, la sentenza da impugnare, o anche l’autorità giudiziaria da adire (cfr. Cass. civ., sez. 6 L, 9 febbraio 2015, n. 2460; sez. 3, 9 aprile 2009, n. 8708; Cons. Stato, sez. VI, 5 ottobre 2018, n. 5723), e, in alcuni casi, pur in assenza di alcun specifico riferimento al giudizio da instaurare, per il solo fatto che la procura sia apposta a margine o in calce al ricorso, poiché tale collegamento documentale è idoneo ad esprimere la volontà del conferente di adire il giudice stesso (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2385).
4.3. Nel caso di specie la procura conferita dal legale rappresentante della società LA. Re. s.r.l. al difensore è da ritenersi una procura speciale, alla luce dell’interpretazione complessiva della volontà del conferente da compiere secondo le regole di interpretazione degli atti negoziali previste dagli artt. 1362 e ss. Cod. civ.
La procura – rilasciata anteriormente alla data di sottoscrizione del ricorso da parte del difensore – presenta infatti il seguente contenuto (come è dato leggere dalle copie del ricorso notificate alle due parti del giudizio di primo grado e depositate in giudizio): “Vi conferiamo il più ampio mandato perché ci rappresentiate e difendiate nel presente giudizio da promuovere al TAR Puglia sede Bari ed atti presupposti e consequenziali, con ogni più ampia facoltà di legge compresa quella di chiamare terzi in causa, promuovere motivi aggiunti, conciliare, transigere e desistere, nominare sostituti e proporre riconvenzionali”.
V’è in essa un’evidente omissione: tra l’autorità giudiziaria da adire “TAR Puglia sede Bari” e gli atti da impugnare “ed atti presupposti e consequenziali” è mancato il riferimento al provvedimento impugnato, che nel caso di specie era il provvedimento di aggiudicazione del contratto d’appalto alla controinteressata R.t.i. Ta. Re. s.r.l.; diversamente, l’intera frase non sarebbe comprensibile per l’assenza del riferimento ad un atto rispetto al quale gli altri da impugnare possano essere “presupposti e consequenziali”.
Per il principio di conservazione del contratto che impone, in caso di dubbio, di interpretare i negozi giuridici (e le clausole ivi contenute) “nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno” (art. 1367 Cod. civ.), può ritenersi che la procura in esame esprima l’intendimento della parte conferente di reagire agli atti a sé sfavorevoli adottati dal Comune di (omissis) nell’ambito della procedura di gara cui aveva preso parte con ricorso da proporsi dinanzi alla competente autorità giudiziaria amministrativa (per un altro caso in cui era individuato un errore materiale nella redazione di una procura, ritenuta pur sempre espressiva della volontà di instaurazione di quel giudizio del conferente, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3387).
D’altronde ricorre un evidente connessione temporale tra partecipazione alla procedura di gara indetta dal Comune di (omissis), provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata, conferimento della procura al difensore e proposizione del ricorso, tale per cui l’ultimo atto della sequenza è conseguenza di tutti quelli che l’hanno preceduto; donde la ragionevole conclusione che LA. Re. s.r.l. abbia voluto per questa vicenda – e non per altra – adire il giudice amministrativo.
In conclusione, con la procura conferita il legale rappresentante della LA. Re. s.r.l. ha attribuito al difensore regolare mandato a svolgere l’attività difensiva mediante proposizione del ricorso al Tribunale amministrativo regionale.
4.4. La sentenza di primo grado, pertanto, ha ravvisato una causa di inammissibilità del giudizio, invero non sussistente e per questo deve essere annullata. All’annullamento, tuttavia, non segue la rimessione della causa al primo giudice poiché l’erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso non è ragione di rimessione al primo giudice previste dall’art. 105, comma 1, Cod, proc. amm..(cfr. Adunanza plenaria, 30 luglio 2018, n. 10).
D’altronde, non può dirsi leso il diritto di difesa delle parti, avendo avuto le stesse la possibilità di spigare ogni utile difesa nel corso del giudizio di primo grado, mediante, in primo luogo, l’articolazione dei motivi del ricorso principale e di quello incidentale.
5. Tale motivi, correttamente riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., vanno pertanto esaminati.
Tuttavia la Sezione ritiene preliminarmente necessario sottoporre all’attenzione e all’esame delle parti una questione che ritiene decisiva per la soluzione dell’odierna controversia ai sensi dell’art. 73, comma 3, Cod. proc. amm. e precisamente l’eventuale nullità del disciplinare di gara per contrasto con norma imperativa ai sensi dell’art. 1418, comma 1, Cod. civ,.
Più esattamente si dubita della conformità a legge del disciplinare di gara nella parte in cui (all’art. 4.1 – pag. 16) prevedeva quale elemento di valutazione “A4: Possesso di un marchio di qualità ecologica dell’Unione Europea (Ec. UE) in relazione a beni o servizi oggetto del contratto. Nella misura pari o superiore al 30% del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto”, per contrasto con la previsione dell’art. 69, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per cui: “Le amministrazioni aggiudicatrici che esigono un’etichettatura specifica accettano tutte le etichettature che confermano che i lavori, le forniture o i servizi soddisfano i requisiti equivalenti”.
Dichiarata eventualmente la nullità della clausola del disciplinare riportata, occorrerà verificare – e anche su questo si chiede alle parti di esprimere le loro considerazioni – l’eventuale sua eterointegrazione, ai sensi dell’art. 1419, comma 2, Cod. civ., mediante la previsione della c.d. clausola di equivalenza espressa dalla citata disposizione del codice dei contratti pubblici.
A tal fine si assegna alle parti un termine di trenta giorni dalla comunicazione ovvero dalla notificazione, se precedente, della presente sentenza non definitiva per il deposito di memorie.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie il primo motivo di appello e, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia n. 322/2019, dichiara ammissibile il ricorso introduttivo del giudizio proposto da LA. Re. s.r.l.
Assegna alle parti il termine di trenta giorni per il deposito di memorie in merito alla questione rilevata d’ufficio nei termini di cui in motivazione.
Fissa per il prosieguo della trattazione l’udienza pubblica del 13 febbraio 2020.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
Alberto Urso – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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