Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 22 agosto 2018, n. 5030.

La massima estrapolata:

La dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà è inutilizzabile nell’ambito del processo amministrativo, in quanto, sostanziandosi in un mezzo surrettizio per introdurre la prova testimoniale, che ora può essere ammessa, su istanza di parte, ai sensi dell’art. 63, comma 3, c.p.a., in forma scritta, ai sensi del codice di procedura civile, non possiede alcun valore probatorio e può costituire solo un mero indizio che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non è idoneo a scalfire l’attività istruttoria dell’amministrazione.

Sentenza 22 agosto 2018, n. 5030

Data udienza 12 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8882 del 2017, proposto da:
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Ri. Di Fa. e Ma. Bo., domiciliato, ex art. 25 c.p.a., presso la Segreteria della Sezione in Roma, piazza (…);
contro
Fr. Ca., rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Lo Ma. e Ro. To., c domiciliato, ex art. 25 c.p.a., presso la Segreteria della Sezione in Roma, piazza (…);
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Toscana, Firenze, Sezione I, n. 1117 del 2 ottobre 2017, concernente “l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla sentenza del Tar Toscana, sez. I, 23.04.2015 n. 662, notificata in data 28.05.2015 e non appellata sui ricorsi RRGG 1251/2011, 413/2012, 1878/2013”.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fr. Ca.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2018 il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti gli avvocati Ri. Di Fa. e Gi. Lo Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’appellante Comune di (omissis) espone che la vicenda in oggetto riguarda la rampa pedonale sita in via (omissis) realizzata dall’Amministrazione comunale su area di proprietà del sig. Fr. Ca. nell’ambito di procedura espropriativa intrapresa all’esito di deliberazione della Giunta Comunale n. 265 del 7 marzo 1990, con la quale era stato approvato il progetto tecnico esecutivo dei lavori per l’abbattimento delle barriere architettoniche nel passaggio pedonale di via (omissis) e via (omissis) ed il relativo piano particellare di esproprio.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione Prima, con sentenza n. 662 del 2015, passata in giudicato, previa riunione dei ricorsi intentati dal signor Ca. in relazione a tale vicenda, tra l’altro, ha accolto il ricorso R.g. n. 413/2012 (con il cui atto introduttivo l’interessato aveva chiesto l’accertamento dell’illegittima occupazione, da parte del Comune di Figline Valdarno, dell’area di proprietà del ricorrente rappresentata al NCEU del suddetto Comune al foglio di mappa 21 particella n. 187 e la condanna del suddetto Comune alla restituzione al ricorrente del terreno di cui sopra, previa rimessione in pristino dello stesso a cura e spese dell’Amministrazione) e, per l’effetto, ha annullato gli atti impugnati e ordinato al Comune di (omissis) di restituire al ricorrente il fondo, previa remissione in pristino.
Il Comune ritiene di avere provveduto alla restituzione del fondo con ripristino dello status quo ante, mentre il ricorrente sostiene che l’Amministrazione avrebbe dovuto altresì provvedere al ripristino della tettoia, demolita per far posto alla rampa, e della sottostante recinzione, per cui ha proposto innanzi al giudice di primo grado ricorso per l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla sentenza del T.a.r. per la Toscana, Prima Sezione, 23 aprile 2015, n. 662.
Il T.a.r. per la Toscana, Prima Sezione, con sentenza 2 ottobre 2017, n. 1117, ha accolto il ricorso per l’ottemperanza, nei sensi e per gli effetti di cui in parte motiva, ed ha ordinato al Comune di (omissis) “di provvedere alla restituzione della particella, come riconfinata sull’accordo delle parti, previa rimozione delle residue porzioni di manto bituminoso e rifacimento delle recinzioni e della tettoia con le caratteristiche che sono state sopra individuate”.
Di talché, il Comune ha proposto il presente appello, articolando i seguenti motivi di impugnativa:
Error in iudicando; violazione e falsa interpretazione degli artt. 63 e 64 c.p.a. in tema di regime probatorio; violazione ed erronea interpretazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e successive modificazioni; eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza, travisamento dei fatti, difetto di adeguata istruttoria, omessa ed erronea e insufficiente motivazione.
Il Comune avrebbe posto in essere ogni necessario adempimento per consentire il ripristino dello status quo ante invocato dal signor Ca., ad eccezione della richiesta di realizzazione della recinzione su via (omissis), la cui collocazione, nella posizione pretesa, non sarebbe stata confermata dall’istruttoria svolta dagli Uffici Tecnici sulla scorta della documentazione in atti e, segnatamente, della tavola progettuale e del computo metrico allegati alla delibera n. 265 del 7 marzo 1991 avente ad oggetto l’approvazione del progetto tecnico – esecutivo per l’eliminazione delle barriere architettoniche nel passaggio pedonale di via (omissis) e via (omissis).
L’interessato avrebbe contestato detti dati non già con allegazioni documentali atte a confermare in maniera certa ed univoca il preteso stato dei luoghi, ma con 3 dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà, tutte identiche e chiaramente redatte su un facsimile preconfezionato.
Il T.a.r., anziché disporre approfondimenti istruttori volti a consentire di fugare la situazione di incertezza riscontrata, ha ritenuto di privilegiare le dichiarazioni di notorietà depositate dal ricorrente, considerando sostanzialmente le stesse quali dichiarazioni aventi valore di prova legale.
La prospettazione del giudice di primo grado non potrebbe ritenersi condivisibile ed in linea con i principi che disciplinano il sistema probatorio nel processo amministrativo, nell’ambito del quale i fatti a sostegno della domanda introdotta devono essere provati secondo il principio dell’onere della prova accolto dall’art. 63, comma 1, c.p.a., mentre, nel caso di specie, non potrebbe dirsi che il ricorrente abbia assolto l’onere probatorio a suo carico essendosi limitato a fornire dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, la quale non può in alcun modo assurgere al rango di prova legale.
Le dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà non potrebbero considerarsi quali atti aventi valore di prova legale e, in ipotesi di elementi acquisiti dall’Amministrazione idonei ad evidenziare una diversa rappresentazione dei fatti, l’istante avrebbe l’onere di provare, attraverso ulteriori dati, gli elementi di fatto a sostegno della sua domanda.
Il Comune avrebbe prodotto la documentazione tecnica ufficiale redatta in vista ed a supporto dell’esproprio del 1991 e, a suo tempo, ritualmente portata a conoscenza del signor Ca., quale soggetto espropriando, e da questi mai censurata o impugnata all’epoca dei fatti, il quale, peraltro, si sarebbe limitato in ricorso a contestare la presunta trascuratezza grafica dell’elaborato, senza fornire alcuna prova che attesti graficamente e documentalmente quanto asserito.
Il T.a.r. avrebbe introdotto di fatto un’inversione dell’onere della prova a carico del Comune resistente.
La rappresentazione dei luoghi fornita dalle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà risulterebbe non confermata non solo dalla tavola planimetrica menzionata, ma anche dagli ulteriori atti intercorsi in tempi non sospetti tra le parti in relazione alla vicenda in esame.
La tettoia, contrariamente a quanto rilevato dal giudice di primo grado, avrebbe potuto trovare adeguato sostegno (mediante pali in ferro) anche semplicemente nei due lati tratteggiati in giallo nella planimetria, per cui non sarebbe condivisibile l’affermazione del T.a.r. secondo cui la planimetria depositata in atti sarebbe non attendibile.
L’appellato ha analiticamente controdedotto concludendo per il rigetto del gravame.
Le parti hanno depositato altre memorie a sostegno ed illustrazione delle rispettive difese.
Alla camera di consiglio del 12 luglio 2018, la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. Il Collegio, in via preliminare, rileva che non sussistono nella fattispecie controinteressati in senso tecnico, per cui l’appello è ammissibile sebbene non notificato alla signora Ge. Er., proprietaria di fondi commerciali fronti-stanti l’area occupata dalla rampa, alla quale il signor Ca. aveva notificato il ricorso per ottemperanza.
3. L’appello è fondato e va di conseguenza accolto.
Il thema decidendum del presente giudizio attiene ad elementi di mero fatto, e cioè, premesso che il Comune di (omissis) è stato condannato con sentenza passata in giudicato al ripristino dello stato dei luoghi di un’area di proprietà del signor Ca., è volto ad accertare se l’obbligazione di facere comprende, in quanto rientrante nello stato dei luoghi antecedente (maggio 1991), anche il ripristino della tettoia, demolita per far posto alla rampa, e della sottostante recinzione.
La soluzione della questione, pertanto, non può prescindere dalla individuazione del soggetto su cui grava l’onere di provare l’esatto stato dei luoghi da ripristinare e dalla successiva verifica della rilevanza degli elementi di prova forniti dalle parti.
L’art. 63, comma 1, c.p.a., prevede che, fermo restando l’onere della prova a loro carico, il giudice può chiedere alle parti, anche d’ufficio, chiarimenti o documenti e l’art. 64, comma 1, c.p.a. dispone che spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domane e delle eccezioni.
Il reticolo normativo del codice del processo amministrativo in materia di onere della prova richiama l’art. 2697 c.c., secondo cui chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, mentre chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda.
Il principio che domina il regime di acquisizione delle prove, anche nel processo amministrativo, è quindi scolpito dal brocardo onus probandi incumbit ei qui dicit.
L’onere della prova, nel caso di specie, grava sul soggetto che ha agito in sede di ottemperanza al fine di ottenere l’integrale esecuzione della sentenza sostenendo che il ripristino dello stato dei luoghi non fosse stato completato, vale a dire sul signor Fr. Ca..
A tal fine, l’interessato ha prodotto tre identiche dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà redatte da vicini di casa e fornite all’Amministrazione il 1° febbraio 2016 attestanti, tra l’altro, che nel maggio 1991 la porzione di particella 187 confinante con via (omissis) ed occupata dal Comune era recintata su tre lati (i due lati lunghi paralleli di via (omissis) ed il lato corto di via (omissis)) con rete metallica alta 2 metri.
L’argomentazione del Comune appellante, secondo cui tali dichiarazioni, rese ai sensi dell’art. 47 del d.P.R. n. 445 del 2000, non possono assumere valore di prova legale deve essere condivisa.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nell’affermare l’inutilizzabilità della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà nell’ambito del processo amministrativo, in quanto, sostanziandosi in un mezzo surrettizio per introdurre la prova testimoniale (che ora può essere ammessa, su istanza di parte, ai sensi dell’art. 63, comma 3, c.p.a., in forma scritta, ai sensi del codice di procedura civile), non possiede alcun valore probatorio e può costituire solo un mero indizio che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non è idoneo a scalfire l’attività istruttoria dell’amministrazione (ex multis: Cons. Stato, sez. IV, 25 maggio 2018, n. 3143). D’altro canto, “l’attitudine certificativa e probatoria della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà e delle autocertificazioni o autodichiarazioni è limitata a specifici status o situazioni rilevanti in determinate attività o procedure amministrative e non vale a superare quanto attestato dall’amministrazione, sino a querela di falso, dall’esame obiettivo delle risultanze documentali” (Cons. Stato, sez. V, 20 maggio 2008, n. 2352 richiamata da Cons. Stato, IV, 25 maggio 2018, n. 3143).
La rappresentazione dei fatti come descritta nelle dichiarazioni sostitutive prodotte dalla parte ricorrente in primo grado sono state contestate dall’Amministrazione comunale, la quale ha ritenuto non fondata la richiesta di realizzazione della recinzione su via (omissis) in quanto la collocazione nella posizione pretesa non è stata confermata dall’istruttoria svolta dagli Uffici Tecnici sulla scorta della documentazione in atti e, segnatamente, della tavola progettuale e del computo metrico allegati alla delibera n. 265 del 7 marzo 1991 avente ad oggetto l’approvazione del progetto tecnico – esecutivo per l’eliminazione delle barriere architettoniche nel passaggio pedonale di via (omissis) e via (omissis).
A fronte di tale analitica deduzione, il signor Ca. avrebbe avuto l’onere di provare, attraverso ulteriori e specifici dati, gli elementi di fatto a sostegno della sua domanda, ma ciò, in sostanza, non è avvenuto (nella memoria, l’interessato pone l’accento solo su una fotografia risalente al 1989, fornita al Comune in data 14 dicembre 2015, prima del deposito delle tre dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà, dalla quale si evincerebbe come l’area in discorso fosse delimitata da piante aggrappate alla recinzione di confine).
Ne consegue che si rivela fondato il motivo di appello proposto dal Comune di (omissis), laddove è evidenziato che il T.a.r. Toscana, attribuendo maggior rilievo agli elementi probatori forniti dal ricorrente, ha di fatto introdotto un’inversione dell’onere della prova a carico del Comune resistente.
Né possono ritenersi manifestamente illogiche le deduzioni dell’appellante laddove ha posto in rilievo che la tettoia, diversamente da quanto rilevato dal giudice di primo grado, avrebbe potuto trovare adeguato sostegno (mediante pali in ferro) anche semplicemente nei due lati tratteggiati in giallo nella planimetria, per cui non sarebbe condivisibile l’affermazione del T.a.r. secondo cui la planimetria depositata in atti sarebbe non attendibile.
Sulla base di tali considerazioni, inoltre, il Collegio ritiene che non sia necessario disporre un consulenza tecnica d’ufficio in quanto la c.t.u. costituisce uno strumento di valutazione, sotto il profilo tecnico scientifico, di dati già acquisiti che non può essere utilizzato al fine di esonerare le parti dall’onus probandi gravante su di esse.
In altri termini, la consulenza tecnica, così come la verificazione, non può esonerare la parte dalla prova dei fatti dedotti e posti a base delle richieste, fatti che devono essere dimostrati dalla parte in ragione dei criteri di ripartizione dell’onere della prova posti dall’art. 2697 c.c., ma ha la funzione di fornire all’attività valutativa del giudice l’apporto di cognizioni tecniche non possedute (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2015, n. 680).
L’appello, quindi, deve essere accolto in quanto il signor Ca., su cui gravava l’onere probatorio, non ha fornito sufficienti elementi di prova in ordine alla sussistenza dello status quo ante come dallo stesso rappresentato.
4. L’accoglimento dell’appello determina, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, la reiezione del ricorso per l’ottemperanza proposto in primo grado dal signor Ca..
5. Le spese del doppio grado di giudizio, considerata l’assoluta peculiarità fattuale della vicenda, possono essere integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso per l’ottemperanza proposto in primo grado.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi – Presidente
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Luca Lamberti – Consigliere
Daniela Di Carlo – Consigliere
Roberto Caponigro – Consigliere, Estensore