Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 5 ottobre 2018, n. 5723.

La massima estrapolata:

In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale. La valutazione dell’agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa.

Sentenza 5 ottobre 2018, n. 5723

Data udienza 14 giugno 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5062 del 2012, proposto da:
COMUNE DI (OMISSIS), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Pa., Fr. Br., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fr. Br. in Roma, viale (…);
contro
GI. SA., DA. SA., non costituiti in giudizio;
nei confronti
DE. S.R.L., rappresentata e difesa dall’avvocato Pa. Mi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. Ma. Gr. in Roma, corso (…);
MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE e altri, non costituiti in giudizio;
per la riforma:
della sentenza del T.a.r. Emilia-Romagna – Parma – Sez. I n. 142 del 2012;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società De. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2018 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti gli avvocati Fa. Vi. in delega di Fr. Br.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.? Con due ricorsi (n. 30 e n. 560 del 1997) proposti al T.a.r. Emilia Romagna, sede di Parma, i signori An. e Ad. Us. e altri domandavano l’annullamento di quattro provvedimenti tesi a permettere la realizzazione di un deposito di idrocarburi da parte della Si. s.n. c., in una zona agricola adiacente ai fondi di loro proprietà .
Oggetto del primo ricorso era una modificazione di una precedente variante del vigente PRG mediante introduzione di nuova previsione normativa; la seconda impugnativa censurava la delibera di localizzazione del deposito e la concessione edilizia emessa per la sua realizzazione (n. 3609/60 del 1997).
1.1.? Con sentenza n. 197 del 2001, il T.a.r. Emilia Romagna, dopo aver riunito i due ricorsi e disposta istruttoria, con unica pronunzia dichiarava improcedibile il primo ricorso, ritenendo invece fondato il secondo con riferimento al sesto motivo, rivolto contro la concessione edilizia rilasciata dal Comune di (omissis) alla Si., che veniva quindi annullata. In particolare, il T.a.r. ravvisava la violazione dell’art. 13 della legge n. 10 del 1977, per il quale, fino all’approvazione dei programmi di attuazione in sostituzione di quelli scaduti, la concessione edilizia può essere può rilasciata solo per opere di urbanizzazione per le quali esista l’impegno del concessionario a realizzarle.
1.2.- Il Consiglio di stato, con sentenza n. 6940 del 2009, confermava la sentenza di primo grado rispingendo l’appello promosso dalla società Si. e dal Comune di (omissis).
2.- Passata in giudicato la pronuncia di annullamento, gli eredi a titolo universale dei signori An. Sa. e Ad. Us. intimavano al Comune di (omissis) di darvi pronta e completa esecuzione (con di atto di interpello notificato nel novembre 2010).
In dichiarata applicazione dell’art. 19 della legge reg. n. 23 del 2004, il Comune di (omissis) escludeva doversi provvedere alla demolizione del deposito realizzato sulla base del titolo edilizio annullato in sede giurisdizionale e disponeva invece l’applicazione di una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere, da quantificare a sé guito dell’istruttoria in tal senso affidata all’apposita Commissione provinciale (prot. n. 3791/2011 del 5 aprile 2011).
2.1.? Con ricorso notificato l’11 maggio 2011 i ricorrenti chiedevano quindi l’ottemperanza ai sensi dell’art. 112, comma 2, lettera a), del c.p.a. Secondo gli istanti, l’atto da ultimo, per le modalità con cui si era stata scartata l’opzione della restituzione in pristino, era elusivo del giudicato o comunque da ritenersi adottato in violazione dello stesso. In via subordinata, assumevano che l’atto andava in ogni caso dichiarato illegittimo per violazione di legge con il rito ordinario, a seguito di conversione dell’azione (art. 32, comma 2, del c.p.a.). Insistevano altresì per condanna dell’Amministrazione locale al risarcimento del danno.
2.1.? Con sentenza parziale n. 280 del 2011, il T.a.r. Emilia Romagna, sede di Parma ? premesso che l’effetto conformativo della sentenza di annullamento non poteva riguardare aspetti dell’azione amministrativa diversi da quelli presi in esame dalla pronuncia ? ha escluso che la decisione di non provvedere alla demolizione dell’opera abusiva e di fare luogo all’applicazione di una sanzione pecuniaria potesse configurare un’ipotesi di violazione o elusione del giudicato, spaziando invece in un ambito che non aveva formato oggetto delle statuizioni in esso contenute.
Su queste basi, il Tribunale ha disposto ? per l’esame della domanda formulata in via subordinata dai ricorrenti di annullamento per vizi di legittimità della nota prot. n. 3791/2011 del 5 aprile 2011, e della correlata domanda risarcitoria ? la trattazione con rito ordinario.
2.2.? Nel prosieguo del giudizio di primo grado sono stati quindi presi in esame i seguenti motivi di legittimità, finalizzati ad ottenere l’annullamento della predetta nota, e segnatamente: – la carenza di istruttoria e di motivazione in ordine alle ragioni per le quali l’Amministrazione avrebbe ritenuto di optare per l’irrogazione della sanzione in luogo della demolizione, in violazione dell’art. 19 della legge regionale n. 23 del 2004 e dell’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001, considerato che la concessione edilizia è stata annullata in sede giurisdizionale per vizi non meramente formali; – la mancata valutazione in ordine alla compatibilità della permanenza dell’impianto con la normativa di settore, trattandosi di attività insalubre; – l’incompetenza del Comune ad adottare l’atto in discorso spettando la relativa competenza all’U. Pe. Pa.; – mancata comunicazione di avvio del procedimento.
Il T.a.r. Emilia Romagna, sede di Parma, con la sentenza definitiva n. 142 del 2012 ha accolto i primi due motivi di ricorso, con assorbimento di quelli ulteriori, rilevando quanto segue: – l’annullamento in sede giurisdizionale della concessione edilizia n. 3609/60 del 16 luglio 1997, rilasciata a Si. & C. s.n. c., era stato disposto per la totale mancanza di opere di urbanizzazione primaria o dell’alternativo impegno della richiedente a realizzarle; – si era trattato, dunque, di annullamento disposto non per vizi meramente formali ma per contrarietà dell’atto abilitativo alla disciplina edilizia e urbanistica; – nel caso di annullamento giurisdizionale di concessione edilizia illegittimamente rilasciata, il Comune deve valutare se ingiungere la demolizione dell’edificio già realizzato o applicare una sanzione pecuniaria, a seconda che l’illegittimità della costruzione già eseguita sia conseguente a vizi di carattere sostanziale, per inosservanza di prescrizioni urbanistiche, ovvero a vizi formali dell’iter procedimentale.
La domanda risarcitoria è stata respinta, “sia perché il disposto annullamento esclude in radice la sussistenza del danno in ipotesi derivante da esso, sia perché la domanda è stata solo enunciata essendo rimasta del tutto sfornita di prova sia nell’an che nel quantum”.
3.? Avverso le predette sentenze n. 280 del 2011 e n. 142 del 2012 del T.a.r. Emilia Romagna, ha proposto appello il Comune di (omissis), eccependo a vario titolo l’inammissibilità del ricorso di primo grado.
3.1.- Ha proposto appello incidentale la De. s.r.l., lamentando l’omessa pronuncia della sentenza gravata sulle seguenti eccezioni preliminari sollevate in primo grado: – il legale dei ricorrenti non avrebbe avuto il potere di formulare la domanda di annullamento della nota prot. n. 3791/2011 del 5 aprile 2011 poiché nulla prevedeva in tal senso la procura alle liti rilasciata al legale stesso; – il ricorso avrebbe avuto ad oggetto l’annullamento di un atto endoprocedimentale, in quanto tale non impugnabile e rispetto al quale comunque non vi sarebbe stato interesse ad impugnare; – sulle questioni poste dai ricorrenti a fondamento del ricorso per l’annullamento dell’atto del Comune di (omissis) sarebbe intervenuto il giudicato. Contesta poi nel merito l’erroneità delle statuizione del giudice di prime cure.
4.- Gli appellati non si sono costituiti in giudizio.
5.- All’udienza del 14 giugno 2018, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.? Con il primo motivo, il Comune di (omissis) sostiene che la sentenza n. 280 del 2011, nel momento in cui ha disposto la conversione del rito, avrebbe violato l’art. 32, 1 comma, del c.p.a., perché il ricorso in ottemperanza e quello di legittimità introdurrebbero due giudizi del tutto distinti, appartenenti a due differenti specie di giurisdizioni amministrative, fondati su presupposti totalmente differenti, e finalizzati all’emanazione di sentenze dai contenuti affatto diversi. Non sarebbe del resto consentito introdurre con un solo ricorso due distinti giudizi, l’uno di ottemperanza e l’altro ordinario di legittimità, trattandosi di giudizi che partono da presupposti diversi e soggiacciono a regole diverse.
La censura è destituita di fondamento.
1.1.? È ben ammissibile la proposizione di un solo ricorso ? in luogo dei due che l’interessato altrimenti, per ragioni di cautela processuale, sarebbe necessitata ad esperire ? avverso tutti i provvedimenti emanati dall’amministrazione successivamente al giudicato di annullamento di un precedente provvedimento, davanti al giudice dell’ottemperanza. L’esigenza di consentire l’unitaria trattazione di tutte le censure riscontrate a fronte della riedizione del potere (simultaneus processus) si spiega in considerazione del fatto che ciò viene richiesto al giudice, sia pure per il tramite di due distinte domande, è pur sempre la concreta e precisa configurazione della patologia dell’atto amministrativo contestato ? precisamente: se esso debba essere considerato nullo, in quanto elusivo o violativo di giudicato, ovvero illegittimo per vizi propri e per la prima volta rilevabili ?, cosicché il giudice non può che essere chiamato ad un esame complessivo della vicenda.
Il giudice dell’ottemperanza, in presenza di una tale opzione processuale, è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori. Nel caso in cui il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda. Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione (così l’Adunanza Plenaria, 15 gennaio 2013, n. 2). Ciò non è escluso dal codice di rito che, anzi, all’art. 32, co. 2, primo periodo, c.p.a., prevede che “il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali”, e la conversione dell’azione è ben possibile, ai sensi del secondo periodo del medesimo comma, “sussistendone i presupposti”.
1.2.? Correttamente il giudice di prime cure ha ritenuto dunque che la sede per sindacare la legittimità dell’atto in sede di riedizione del potere amministrativo, sotto profili che non avevano formato oggetto delle statuizioni della sentenza, non poteva che essere il giudizio ordinario di cognizione e non il giudizio di ottemperanza, disponendo conseguentemente la conversione del rito.
2.? Il Comune di (omissis) deduce la nullità della sentenza n. 280 del 2011, per la ragione che non era stata prevista, né la comunicazione mediante avviso della Segreteria, né la notificazione a cura dei ricorrenti della conversione del rito.
La censura è destituita di fondamento.
2.1.? La Cancelleria del Tribunale ha fatto applicazione dell’art. 89, comma 3, del c.p.a., secondo cui: ” Il segretario dà atto del deposito in calce alla sentenza, vi appone la data e la firma ed entro cinque giorni ne dà comunicazione alle parti costituite”. Analogamente dispone l’art. 133, 2 comma, del c.p.c.
2.2.? Sotto altro profilo, la questione di costituzionalità dell’art. 33, comma 3, per violazione degli artt. 3, 24, 111, I e Il comma, Cost., nella parte in cui l’obbligo di comunicazione delle sentenze non è esteso nei confronti delle parti contumaci ? oltre che formulata in termini oltremodo generici ? è manifestamente infondata.
La comunicazione della sentenza alle sole parti costituite non integra alcuna lesione del diritto di difesa, in quanto la parte intimata è perfettamente a conoscenza della celebrazione del processo, al quale per scelta volontaria ha deciso di non partecipare, e del quale quindi è onerato di seguire le vicende. Non sono state peraltro chiarite quali prerogative difensive dell’appellante sarebbero state conculcate nel caso in esame, dal momento che, nel processo amministrativo, essendo i termini di costituzione delle parti intimate di natura ordinatoria, e non perentoria, la costituzione in giudizio è ammissibile in ogni momento (ancorché avvenuta oltre il termine di sessanta giorni di cui all’art. 46 c.p.a.).
Anche il riferimento alla sentenza della Corte Costituzionale n. 14 del 1977 è inconferente: la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 426 del codice di procedura civile, fu motivato dalla necessità che anche il contumace fosse reso edotto della decorrenza del termine perentorio, fissato nell’ordinanza di mutamento del rito (da ordinario a speciale), per l’eventuale “integrazione degli atti introduttivi, mediante deposito di memoria e documenti in cancelleria”. Il diritto di difesa risultava in quel caso violato in quanto, appunto, la parte contumace che non riceveva comunicazione dell’ordinanza di fissazione del termine perentorio per l’integrazione degli atti, non era posto in grado di conoscere il dies a quo di decorrenza del termine stesso. Nel caso di specie, in ragione della struttura del processo amministrativo (sia di legittimità che di ottemperanza), non vi è alcun rischio per la parte intimata non costituita di incorrere in analoghe preclusioni.
3.? La società De. s.r.l. eccepisce che il ricorso in questione sarebbe stato presentato da un legale privo di potere, dal momento che la procura alle liti rilasciata non avrebbe assolutamente avuto ad oggetto la domanda (subordinata) di annullamento dell’atto emanato dal Comune di (omissis).
L’eccezione di inammissibilità è infondata.
3.1.? La procura in esame si riferisce espressamente al giudizio di ottemperanza e alla dichiarazione di nullità dei provvedimenti in violazione del giudicato: segnatamente tale procura delega l’avvocato a rappresentare, difendere e assistere i ricorrenti nel “giudizio al TAR Parma contro il Comune di (omissis) per l’ottemperanza (art. 112 c.p.a.) del giudicato formatosi sulla sentenza del Tar Parma 197/2001 confermata dal Consiglio di Stato con sentenza 6940 depositata il 6.11.2009 e per la dichiarazione di nullità dei provvedimenti in violazione del giudicato”.
La procura speciale deve indicare l’oggetto del ricorso, delle parti contendenti, dell’autorità davanti alla quale il ricorso deve essere proposto ed ogni altro elemento utile alla individuazione della controversia. Tali essendo le prescrizioni in materia di rappresentanza tecnica dinanzi al giudice amministrativo, sussistono nel caso in esame quei requisiti minimi di riferimento alla specifica controversia, che, soli, sono in grado di integrare gli estremi della procura speciale. A fronte della volontà della parte interessata di estendere il mandato ad ogni iniziativa processuale idonea a tutelare le sue ragioni in ordine al segmento di azione amministrativa successivo al giudicato di annullamento, deve riconoscersi alla difesa tecnica l’autonomia tecnica di selezionare e calibrare puntualmente l’apparto rimediale più adeguato.
4.? Entrambi gli appellanti sostengono che il ricorso dovrebbe dichiararsi inammissibile, in quanto la nota n. 3791/2011 del Comune di (omissis) dovrebbe considerarsi una mera comunicazione priva di valenza provvedimentale, senza che quindi sussista alcun interesse alla sua impugnazione.
L’eccezione è destituita di fondamento.
4.1.? Ai fini della individuazione degli atti infraprocedimentale autonomamente ed immediatamente suscettibili di impugnazione, il requisito della lesività va accertato con riferimento al concreto ed attuale pregiudizio che l’atto è suscettibile di arrecare all’interesse sostanziale dedotto in giudizio, da desumersi sulla scorta dei suoi contenuti ed effetti.
Nel caso in esame, la nota (prot. n. 37191 del 5 aprile 2011) ? pur riferendosi alla trasmissione, da parte dell’Amministrazione, di copia degli atti dei titoli abilitativi edilizi dello stabilimento dell’odierna appellante De. s.r.l. alla Commissione Provinciale “per la determinazione dei valori delle costruzioni abusive per la quantificazione del valore venale delle opere, con le modalità dell’art. 21 c. 2 della L.R. 23/047, al fine della determinazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 19 della citata L.R. 23/04” ? conteneva una statuizione decisoria immediatamente lesiva dell’interesse dei ricorrenti, in quanto idonea a segnare il successivo sviluppo dell’azione amministrativa.
Si legge infatti, che “nessuno degli enti coinvolti nel procedimento ha presentato memorie o comunicazioni di avvio del procedimento volte ad annullare o revocare gli atti e/o i pareri da questi rilasciati sullo stabilimento; il deposito di carburanti è stato costruito durante il corso di validità delle concessioni edilizie e relative varianti per la sua realizzazione e che, pertanto, in attuazione dell’art. 19 della L.R. 23/04, non si ritiene di dover ordinarne la demolizione ma si ritiene corretto procedere all’applicazione di una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere, valutato ai sensi dell’art. 21 comma 2 della L.R. 23/04”.
5.? Con un ulteriore ordine di motivi ci si duole dell’erroneità della sentenza nel merito, dal momento che non sarebbe ravvisabile alcun difetto di istruttoria e di motivazione dell’atto comunale, e tenuto conto che la demolizione non rappresentava, nel caso di specie, un atto vincolato.
Anche tale censura non può essere accolta.
5.1.- L’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001 ? il quale ricalca il precedente art. 11 della legge n. 47 del 1985 ? dispone che: “In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale. La valutazione dell’agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa”.
Il fondamento del regime sanzionatorio più mite riservato dal legislatore agli interventi edilizi realizzati in presenza di un titolo abilitativo che solo successivamente sia stato dichiarato illegittimo ? rispetto al trattamento ordinariamente previsto per le ipotesi di interventi realizzati in originaria assenza del titolo ? va rinvenuto nella specifica considerazione dell’affidamento riposto dall’autore dell’intervento sulla presunzione di legittimità e comunque sull’efficacia del titolo assentito. A tal fine, all’amministrazione si impone di verificare se i vizi formali o sostanziali (accertati in sede giurisdizionale) siano emendabili, ovvero se la demolizione sia effettivamente possibile senza recare pregiudizio ad altri beni o opere del tutto regolari. In presenza degli anzidetti presupposti per convalidare l’atto, “[l]’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36” del testo unico (art. 38, comma 2, del d.P.R. 380 del 2001).
Una volta identificato nella tutela del legittimo affidamento l’elemento normativo che differenzia sensibilmente la posizione di colui che abbia realizzato in buona fede l’opera abusiva sulla base di titolo annullato rispetto a quanti abbiano realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo, ne consegue che il citato art. 38 può trovare applicazione solo in presenza di manufatti realizzati conformemente al titolo edilizio assentito e che diventino abusivi a seguito del sopravvenuto annullamento di quest’ultimo. Per le ipotesi di abusi formali realizzati in assenza ab initio di valido titolo abilitativo, trova infatti applicazione il diverso istituto dell’accertamento di conformità, subordinato al riscontro delle stringenti condizioni di cui all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.
5.2.? Venendo al caso in esame ? in cui il titolo edilizio era stata annullato perché emesso in carenza delle opere di urbanizzazione ?, è stata indubbiamente omessa ogni valutazione in ordine alle ragioni per le quali sarebbe impossibile la restituzione in pristino. L’intenzione enunciata nella comunicazione di avvio del procedimento del 13 settembre 2010 di rimuovere i vizi di legittimità che avevano determinato l’annullamento dell’atto non ha ricevuto seguito ulteriore.
Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, il suddetto obbligo di istruttoria non poteva “ritenersi assolto in forza del mancato riscontro, da parte di tutte le amministrazioni coinvolte nel procedimento, alla comunicazione del 13 settembre 2010, atteso che la valutazione, prescritta dalla disposizione di legge statale contenuta nell’art. 38 del testo unico dell’edilizia e dall’omologa disposizione di legge regionale (art. 19 L.R. 23/2004), compete esclusivamente al dirigente o al responsabile del competente ufficio comunale”.
6.- Per le ragioni che precedono, l’appello risulta infondato e va respinto.
Resta ovviamente salva la possibilità per l’amministrazione comunale appellante di concludere il procedimento amministrativo relativo alla realizzazione delle opere di urbanizzazione contestate, necessario presupposto per il rilascio del titolo edilizio.
6.1.- Le spese di lite del presente grado non vanno liquidate, dal momento che la controparte non si è costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sugli appello principale e incidentale, come in epigrafe proposti, li respinge. Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Carbone – Presidente
Bernhard Lageder – Consigliere
Francesco Mele – Consigliere
Dario Simeoli – Consigliere, Estensore
Giordano Lamberti – Consigliere