Consiglio di Stato, Sentenza|4 febbraio 2022| n. 791.
Impugnazione del titolo edilizio e la c.d. piena conoscenza.
In materia di impugnazione del titolo edilizio ritiene che la “piena conoscenza”, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di un titolo edilizio rilasciato a terzi venga individuata nel momento in cui i lavori hanno avuto inizio, nel caso si contesti in radice l’edificabilità dell’area, mentre per le altre censure con la conoscenza cartolare del titolo e dei suoi allegati progettuali o, in alternativa, con il completamento dei lavori, che disvelino in modo certo e univoco le caratteristiche essenziali dell’opera, l’eventuale non conformità della stessa rispetto alla disciplina urbanistica, l’incidenza effettiva sulla posizione giuridica del terzo.
Sentenza|4 febbraio 2022| n. 791. Impugnazione del titolo edilizio e la c.d. piena conoscenza
Data udienza 23 novembre 2021
Integrale
Tag- parola chiave: Interventi edilizi – Titolo edilizio – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Individuazione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9861 del 2014, proposto da
SI. 2 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Ce., Pi. Lu. Ce., con domicilio eletto presso l’avv. Ma. Ro. Su. in Roma, via (…);
contro
Comune di Frosinone, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Al. Co., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina Sezione Prima n. 267/2014, resa tra le parti, concernente la realizzazione di asilo nido comunale
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Frosinone;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2021 il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti l’avvocato Aldo Ceci e l’avv. Alberto Costantini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Impugnazione del titolo edilizio e la c.d. piena conoscenza
FATTO
Con la deliberazione del consiglio comunale di Frosinone n. 128 del 15 marzo 1990 è stato approvato il Piano di Lottizzazione denominato “Fu.” nell’ambito del comprensorio urbanistico CDR CDU, per cui veniva stipulata la relativa convenzione in data 23 aprile 1993, che prevedeva la realizzazione delle opere di urbanizzazione da parte dei privati.
Con atto del 30 gennaio 2001, la SI. 2 acquistava dalla impresa Fu. alcuni terreni ricadenti nella lottizzazione, su cui realizzare due edifici residenziali, per cui assumeva gli obblighi derivanti dalla Convenzione, in particolare per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria ancora mancanti e per il completamento di quelle già in parte eseguite.
Con successiva deliberazione di C.C. n. 60 del 7 ottobre 2003 tale piano di lottizzazione è stato parzialmente annullato in autotutela per carenza di spazi pubblici ex art. 3 D.M. 1444/68 in rapporto alle volumetrie da insediare e tali volumetrie sono state diminuite nella misura del 20% circa delle originarie previsioni, al fine di assicurare il corretto rapporto con gli spazi pubblici.
Tale delibera è stata annullata dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione di Latina con la sentenza n. 492 del 2013.
Impugnazione del titolo edilizio e la c.d. piena conoscenza
Successivamente, non avendo i lottizzanti provveduto ad eseguire, nei termini convenzionali, le opere di urbanizzazione, l’Amministrazione comunale provvedeva all’incameramento delle cauzioni per l’esecuzione di dette opere in danno dei soggetti inadempienti e all’acquisizione dei terreni costituenti la dotazione di spazi pubblici ex art. 3 D.M. 1444/68 mediante atti notarili di cessione bonaria per procedere ad eseguire in via diretta le opere di urbanizzazione.
Quindi, la delibera di Consiglio comunale n. 53 del 22 settembre 2009, che al punto A) adottava il piano particolareggiato relativo a tutti i comprensori CDU (destinazione uffici) CDR (destinazione residenziale); al punto B) stabiliva che nell’ambito del Piano di Lottizzazione c.d. “Fu. e altri”, approvato con la delibera di C.C. n. 128 del 1990, le opere di urbanizzazione, da eseguirsi a cura del Comune sulle aree già individuate come a destinazione pubblica, “saranno realizzate in conformità allo schema grafico contenuto nella tavola “P/TEC/11”, ove le stesse aree sono perimetrate ed indicate con le lettere “A” e “B”, il tutto desunto dal progetto preliminare acquisito agli atti dell’Amministrazione il 15 febbraio 2005. In particolare, nell’area contrassegnata con la lettera “A” è localizzato l’asilo nido, da realizzare mediante attività, per il finanziamento e per l’approvazione del progetto preliminare, di competenza della Giunta Comunale”; al punto C) disponeva “il tempestivo sviluppo del procedimento urbanistico mediante il deposito degli atti amministrativi e tecnici del piano adottato per il periodo stabilità dall’art. 9 della legge urbanistica nazionale, la pubblicizzazione dell’indicata fase partecipativa con modalità non inferiori a quanto previsto dalla legge urbanistica regionale e, contestualmente, le attività per l’acquisizione del parere prescritto dall’art. 16 della legge 1150 del 1942 come vigente”.
Impugnazione del titolo edilizio e la c.d. piena conoscenza
La deliberazione è stata pubblicata all’Albo pretorio comunale per quindici giorni consecutivi dal 21 ottobre 2009 e successivamente dal 12 marzo al 12 maggio 2010 per le osservazioni, che non pervenivano per il punto relativo alle opere di urbanizzazione del Piano Fu.; è stata poi trasmessa alla Provincia di Frosinone con nota del 4 settembre 2012, segnalando che con riferimento al punto B) della delibera non si riteneva necessario l’ordinario procedimento urbanistico ma si trattava di una delibera immediatamente cogente e vincolante, relativa ad interventi su aree di proprietà comunale, facendo, quindi riferimento all’art. 9 comma 5 del D.P.R. 327 del 2001 solo “per mero tuziorismo”, ed essendo consentita la modifica all’interno delle lottizzazioni ai sensi dell’art. 14 delle NTA del PRG; peraltro la Provincia non faceva pervenire osservazioni.
Con atto pubblico del 23 maggio 2011 veniva costituito il Consorzio Fu., per la realizzazione dei volumi assegnati nel piano di zona e delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, di cui alla deliberazione del consiglio comunale n. 53 del 22 settembre 2009, allegata in copia autentica al detto atto costitutivo.
Al Consorzio, in data 4 luglio 2011, ha aderito la società S.I. 2 s.r.l.. impegnandosi al rispetto di tutti gli obblighi nascenti dall’atto costitutivo del Consorzio stesso.
Successivamente, con la delibera n. 111 del 31 marzo 2012, pubblicata all’Albo Pretorio in data 16 aprile 2012, la Giunta comunale ha approvato il progetto definitivo dell’intervento relativo all’asilo nido.
Impugnazione del titolo edilizio e la c.d. piena conoscenza
I lavori di realizzazione dell’opera venivano consegnati alla società aggiudicataria dell’appalto dei lavori in data 29 marzo 2012, che iniziava ad operare con apposizione del cartello di cantiere, esecuzione dello scavo e raccolta del materiale di risulta.
Il 22 giugno 2012 la società SI. 2 chiedeva accesso agli atti del progetto.
Con nota presentata al Comune il 4 luglio 2012 la società SI. 2 lamentava che i lavori in esecuzione non fossero rispettosi della localizzazione dell’asilo nido prevista nel piano di lottizzazione originariamente approvato nel 1990, che prevedeva la destinazione dell’area a verde pubblico, mentre la modifica della lottizzazione prevista nella delibera n. 53 del 2009 non poteva essere considerata valida, in quanto la variante era stata solo adottata e non approvata.
Con nota del 3 agosto 2012 il dirigente del settore lavori pubblici del Comune dava atto dell’avvenuta esecuzione dell’accesso agli atti da parte della società e comunicava che la realizzazione dell’asilo nido era stata stabilita dalla delibera n. 53 del 2009, precisando che tale delibera non doveva subire lo stesso iter del piano attuativo, trattandosi di realizzazione di opere su terreni già di proprietà comunale; comunque la realizzazione dell’asilo nido era nota da tempo alla società SI. 2 per la partecipazione al Consorzio.
Nel corso della esecuzione dei lavori, essendo stata accertata l’avvenuta occupazione come parcheggio di una area da utilizzare per la realizzazione dell’opera, con ordinanza n. 590 del 7 novembre 2012 del dirigente del settore lavori pubblici è stata disposta la recinzione dell’area individuata nella planimetria allegata alla detta ordinanza e l’istituzione del divieto di sosta sull’area occupata dal parcheggio.
Impugnazione del titolo edilizio e la c.d. piena conoscenza
Avverso tale provvedimento, nonché avverso la delibera di G.C. n. 111 del 31 marzo 2012, di approvazione del progetto definitivo dell’intervento denominato “Realizzazione asilo nido in via (omissis)”; avverso ogni altro atto di adozione del progetto preliminare ed esecutivo, di approvazione della variante urbanistica al P.R.G., non conosciuti, avverso la delibera C.C. n. 53 del 22 settembre 2009 e la delibera G.C. n. 52 del 21 febbraio 2012; nonché, avverso ogni altro atto della procedura connesso, presupposto e conseguente ivi inclusa la nota prot. 42399 del 3 agosto 2012 è stato proposto ricorso, inviato alla notifica il 14 novembre 2012, al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Latina, formulando censure di violazione dell’art. 9 della Costituzione, dell’art. 1 della legge n. 1 del 1978, degli artt., 9, 12 e 19 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 dell’art. 50 bis della legge regionale 22 dicembre 1999, n. 38, di incompetenza, di eccesso di potere, di violazione delle NTA del piano di lottizzazione e della convenzione “Fu.”, di errore nei presupposti di fatto, difetto di istruttoria, sviamento del vincolo dal fine e dalla causa tipica, sostenendo l’illegittimità della localizzazione dell’opera pubblica (asilo nido) in contrasto con il piano di lottizzazione “Fu.”, che prevedeva per l’area dove è stato localizzato l’asilo, la destinazione a verde pubblico, mentre la realizzazione dell’asilo nido nel piano di lottizzazione era prevista in altro lotto sul lato opposto; si deduceva, altresì, che tale modifica del piano non poteva essere stata determinata dalla delibera n. 53 del 2009, in quanto non seguita né dalla fase delle osservazioni né dalla successiva approvazione sovracomunale; inoltre, il progetto definitivo dell’asilo nido sarebbe anche diverso da quello approvato nella delibera n. 53 del 2009; con riferimento alla delibera n. 53 del 2009, si deduceva la violazione dell’art. 89 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, degli artt. 146 e segg. del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, delle NTA del Piano territoriale paesistitico della Regione Lazio, in quanto era stato solo richiesto il parere antisismico e non era stata fatta la valutazione, richiesta in relazione ai vincoli ambientali sull’area; rispetto alla ordinanza n. 590 del 2012 si lamentava, oltre alla illegittimità derivata, anche la violazione degli artt. 50, 54, 107 del d.lgs. 267 del 2000, degli artt. 823 e 825 c.c., dell’art. 378 comma 1 della legge n. 2248 del 1865 allegato F, dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, l’incompetenza, l’eccesso di potere per sviamento e violazione dei principi in materia di autotutela possessoria, sostenendo che l’ordinanza sarebbe stata adottata senza esplicitare il potere esercitato e se fosse stata esercitata una forma di autotutela possessoria sarebbe stato competente solo il Sindaco, mentre qualora il Comune avesse adoperato poteri di vigilanza edilizia sarebbe stato competente il dirigente del relativo settore e non il dirigente del settore lavori pubblici; inoltre sarebbero mancate sia la partecipazione al procedimento che il presupposto dell’urgenza per l’adozione del potere di ordinanza. Nel giudizio di primo grado è stata proposta, altresì, la domanda risarcitoria per i danni subiti dalla realizzazione dell’opera pubblica rispetto alla perdita di valore degli immobili della società .
Impugnazione del titolo edilizio e la c.d. piena conoscenza
Costituendosi nel giudizio di primo grado il Comune di Frosinone eccepiva l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso, non essendo stata impugnata tempestivamente la delibera n. 53 del 2009, derivando da essa la nuova localizzazione, e non essendo stato proposto ricorso tempestivamente neppure dall’inizio dei lavori; inoltre, deduceva che la società SI. 2 dal 4 luglio 2011 aveva aderito al Consorzio Fu., incaricato della esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria in base alla delibera n. 53 del 2009 e, quindi, doveva essere a conoscenza della localizzazione di dette opere, essendosi anche tenuta una riunione con i consorziati il 13 aprile 2012, la cui convocazione era stata comunicata anche al legale rappresentante della SI. 2; in ogni caso la conoscenza dell’intervento risulterebbe dalla nota della SI. 2 presentata al Comune il 4 luglio 2012; inoltre, era stato consentito l’accesso agli atti; eccepiva poi la carenza di interesse alla attuazione della destinazione a verde pubblico sostenendo che dalla realizzazione dell’asilo non deriverebbe alcun danno in termini di distanze, luci e vedute all’edificio della SI., mentre la destinazione ad asilo comporterebbe anzi l’aumento di valore degli immobili in relazione alla maggiore dotazione di servizi; inoltre la precedente destinazione a verde pubblico attrezzato non escludeva del tutto l’edificabilità del lotto, essendo consentiti campi sportivi anche coperti con relativi spogliatoi; pertanto la società non avrebbe alcun interesse a contestare la realizzazione dell’asilo in luogo di altre opere anche di maggior impatto in termini visivi e di rumore; nel merito, la difesa comunale deduceva che la Provincia non aveva formulato osservazioni avverso la delibera n. 53 del 2009 e, comunque, con riguardo alle opere di urbanizzazione Fu., la delibera non comportava una variante al piano ma solo la migliore utilizzazione degli spazi pubblici di proprietà comunale, per la realizzazione diretta delle opere da parte del Comune; si deduceva, altresì, che per le opere pubbliche è prevista la possibilità di permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici, quindi non era necessaria alcuna modifica del piano; il titolo abilitativo non doveva essere rilasciato per l’opera pubblica, ai sensi dell’art. 7 del D.P.R. 380 del 2001; quanto all’ordinanza n. 590 n. 2012 se ne è dedotta la legittimità, essendo stata occupata la proprietà comunale in parte da una strada in parte da un parcheggio utilizzati per l’edificio della SI. 2.
Impugnazione del titolo edilizio e la c.d. piena conoscenza
Nei sessanta giorni dalla costituzione in giudizio del Comune, sono stati proposti dalla SI. 2 motivi aggiunti, inviati alla notifica il 21 marzo 2013, in cui è stata dedotta la inefficacia della variante al momento di approvazione del progetto definitivo, in quanto trasmessa alla Provincia solo il 4 settembre 2012; rispetto al concreto progetto dell’opera pubblica sono state censurate la violazione dell’art. 9 del D.M. 1444 del 1968, dell’art. 14 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, l’incompetenza, l’eccesso di potere per violazione degli artt. 13 e seguenti del regolamento edilizio comunale per il mancato rispetto delle distanze tra pareti finestrate, limite non derogabile neppure per le opere pubbliche, e comunque non essendo stato rilasciato alcun permesso di costruire in deroga. Nel corso del giudizio é stata poi presentata perizia tecnica in ordine alle distanze tra l’edificio della SI. 2 e l’asilo nido e alla quantificazione dei danni.
Con la sentenza n. 267 del 31 marzo 2014 il ricorso è stato dichiarato irricevibile, ritenendo che la società ricorrente avesse avuto piena conoscenza della deliberazione di C.C. n. 53/2009, almeno il 4 luglio 2011, data di ingresso della stessa nel Consorzio Fu. costituito per la realizzazione anche delle opere di urbanizzazione del piano Fu., comprensive dell’asilo nido.
Impugnazione del titolo edilizio e la c.d. piena conoscenza
Avverso tale sentenza è stato proposto l’appello in epigrafe contestando, con un primo motivo,
la dichiarazione di irricevibilità del ricorso, sostenendo che la partecipazione al Consorzio non comportava necessariamente la conoscenza della localizzazione dell’asilo nido; inoltre, che, essendo la società proprietaria dell’area inclusa nel piano di lottizzazione, avrebbe avuto diritto alla notifica individuale della variante; è stato altresì dedotto che in primo grado non era stata impugnata solo la localizzazione dell’asilo ma anche il concreto progetto approvato per la violazione delle distanze, conosciuto solo a seguito del deposito in giudizio degli atti del Comune, per cui era stato inutilmente richiesto l’accesso agli atti in data 22 giugno 2012, 3 luglio 2012, 25 settembre 2012, 12 novembre 2012; avverso l’ordinanza n. 590 del 7 novembre 2012 l’impugnazione era tempestiva, con conseguente omissione di pronuncia sul punto. Sono stati, quindi, riproposti i motivi del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti; in particolare, la censura relativa alla mancata approvazione della variante, sostenendo che non sarebbe mai stata modificata la destinazione di zona a verde pubblico, che era incompatibile con l’asilo nido, che richiedeva la zona F a servizi pubblici; pertanto l’approvazione del progetto definitivo sarebbe avvenuta con violazione della destinazione urbanistica impressa all’area; la censura relativa alla violazione delle distanze tra pareti finestrate, non derogabile neppure dal Consiglio comunale e comunque non sussistendo una specifica deroga da parte del Consiglio comunale; sono state riproposte le censure avverso l’ordinanza n. 590 del 2012 ed è stata riproposta la domanda di risarcimento del danno, quantificandolo in euro 1.240.500,00.
Impugnazione del titolo edilizio e la c.d. piena conoscenza
Si è costituito in giudizio il Comune di Frosinone, deducendo in punto di fatto che la quota di imposta dell’asilo è stata abbassata di sessanta centimetri nel corso dei lavori per venire incontro alle doglianze avversarie; è stata poi contestata la fondatezza dell’appello insistendo nella irricevibilità del ricorso di primo grado, deducendo di avere sempre consentito l’accesso agli atti, e nella eccezione di carenza di interesse sostenendo che dalla destinazione ad asilo nido non deriverebbe alcuna lesione agli interessi della società, che neppure ha sistemato la residua area a verde prevista nel piano di lottizzazione (“verde elementare”); inoltre la società aveva occupato abusivamente la proprietà comunale, su cui è stato realizzato l’asilo, con una strada a servizio dell’edificio della SI. e un’area a parcheggio. Nel merito sono state ribadite le argomentazioni difensive del giudizio di primo grado ovvero la insussistenza di una variante urbanistica, trattandosi solo della migliore organizzazione degli spazi pubblici, previsti dal piano in via indicativa; comunque l’art. 14 del D.P.R. 380 del 2001 consente la realizzazione di opere pubbliche in deroga agli strumenti urbanistici e il titolo edilizio sarebbe stato sostituito dall’approvazione del progetto, ai sensi dell’art. 7 del Testo unico dell’edilizia; l’art. 15 della Convenzione, inoltre, consentiva all’Amministrazione di modificare la disciplina urbanistica del piano; con riferimento alla violazione delle distanze la difesa comunale ha dedotto che l’art. 9 del D.M. 1444 del 1968 prevede la deroga alle distanze in caso di “planovolumetrico unitario”, rappresentato nel caso di specie dalla stessa delibera n. 53 del 2009; che l’edificio della SI. 2 sarebbe stato costruito (e il relativo permesso di costruire rilasciato) in violazione del planovolumetrico della lottizzazione, comunque la norma dell’art. 9 del D.M. 1444 del 1968 non era stata espressamente prevista nel piano di lottizzazione “Fu.” se non per le costruzioni private e non quindi per le opere pubbliche realizzate dal Comune; ha poi contestato la sussistenza di pareti finestrate indicata nella perizia tecnica depositata nel giudizio di primo grado e dedotto che la parete dell’asilo nido più vicina al corpo di fabbrica SI. avrebbe solo luci e vedute, mentre il lato del piano terra SI. sarebbe contraddistinto da vetrine e porte di ingresso, con esclusione quindi dei limiti delle distanze; ha contestato che sussista una differenza sostanziale tra destinazione a verde pubblico e a servizi, ai fini della disciplina del D.M. 1444 del 1968 trattandosi in ogni caso di assicurare il rispetto di standard urbanistici.
La difesa appellante ha presentato memoria in vista dell’udienza pubblica insistendo per la fondatezza dell’appello e contestando le argomentazioni avversarie.
All’udienza pubblica del 23 novembre 2021 l’appello è stato trattenuto in decisione.
Impugnazione del titolo edilizio e la c.d. piena conoscenza
DIRITTO
Con il primo motivo di appello è stata contestata la dichiarazione di irricevibilità pronunciata dal giudice di primo grado.
Ritiene il Collegio che tale dichiarazione debba essere confermata se pure con una integrazione motivazionale.
Con il ricorso di primo grado era stata in primo luogo contestata la localizzazione dell’asilo nido su area diversa da quella prevista nel piano di lottizzazione. Correttamente il giudice di primo grado
ha ritenuto che tale localizzazione fosse stata stabilita dalla deliberazione del consiglio comunale n. 53 del 22 settembre 2009, la quale ha modificato la collocazione dell’asilo nido prevedendola su una area individuata a verde pubblico nell’originario piano di lottizzazione e poi acquisita al Comune tramite cessione bonaria per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, non integralmente eseguite dai lottizzanti privati.
Con riferimento a tale punto B della delibera, in effetti, non si è trattato di una variante al piano urbanistico attuativo, ciò derivando anche dalla diversa indicazione delle decisioni assunte dal Consiglio comunale al punto A e al punto B della delibera; né della applicazione dell’art. 9 comma 5 del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 (norma indicata tuizioristicamente dal Comune nella lettera di trasmissione alla Provincia del 4 settembre 2012), che attribuisce al Comune il potere di realizzare un’opera pubblica diversa nel periodo di vigenza di un vincolo preordinato all’esproprio; nel caso di specie, infatti, non vi era alcun vincolo preordinato all’esproprio per la realizzazione dell’opera pubblica, dovendo essere realizzata su terreni già di proprietà comunale.
Secondo quanto ritenuto dal Comune, che ha successivamente proceduto all’approvazione del progetto definitivo senza attendere l’approvazione della Provincia, si tratta di una delibera che immediatamente consentiva l’ulteriore iter del procedimento, come risulta dal riferimento alla realizzazione dell’asilo “mediante attività, per il finanziamento e per l’approvazione del progetto preliminare, di competenza della Giunta Comunale”; quindi il Consiglio comunale sostanzialmente autorizzava lo spostamento della localizzazione consentendo la deroga alla destinazione urbanistica del piano di lottizzazione.
Ne deriva che tale delibera si deve ritenere espressione proprio del potere del Consiglio comunale di consentire per edifici ed impianti pubblici il rilascio del permesso di costruire in deroga alle destinazioni d’uso ammissibili (art. 14 comma 3 del D.P.R. 380 del 2001); il permesso di costruire poi non era necessario, nel caso di specie, ai sensi dell’art. 7 del D.P.R. 380 del 2001, per le “opere pubbliche dei comuni deliberate dal consiglio comunale, ovvero dalla giunta comunale”, con conseguente irrilevanza anche della questione, posta dalla difesa comunale e contestata dalla parte appellante, relativa alla irrilevanza della modifica della destinazione da verde pubblico a servizi nell’ambito delle medesime aree a standard.
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Ciò comporta, da una parte che il Comune non doveva attendere l’approvazione o comunque il mancato intervento della Provincia nei novanta giorni dalla comunicazione, ai sensi dell’art. 50 bis della legge regionale 22 dicembre 1999, n. 38 (con conseguente infondatezza anche della censura riproposta sotto tale profilo); dall’altra che la società SI. 2 avrebbe dovuto impugnare la scelta del Comune in ordine alla localizzazione dell’asilo nido nei sessanta giorni dall’avvenuta conoscenza della delibera o al massimo dell’approvazione del progetto definitivo.
Peraltro, non sussisteva alcuna onere di notifica individuale, ai sensi dell’art. 16 della legge n. 1150 del 1942 – secondo quanto sostenuto dalla difesa appellante – essendo la notifica individuale prevista “per i proprietari degli immobili vincolati dal piano”, mentre, nel caso di specie, si trattava di opera da realizzare su aree già di proprietà comunale.
In ogni caso, risulta dalla documentazione agli atti del presente giudizio che la società SI. 2, come correttamente ritenuto dal giudice di primo grado, ha avuto necessariamente conoscenza della delibera n. 53 del 2009 almeno alla data di adesione al Consorzio “Fu.” il 4 luglio 2011.
Infatti, la delibera era allegata all’atto costitutivo del Consorzio del 23 maggio 2011; nell’atto di adesione al Consorzio del 4 luglio 2011 il legale rappresentante della società Fu. si impegnava a tutti gli obblighi derivanti dall’atto costitutivo del Consorzio. L’adesione al Consorzio ha quindi comportato la conoscenza “legale” dell’atto costitutivo e anche della delibera allo stesso allegata.
Di fronte a tali dati documentali, da cui deriva la avvenuta conoscenza della delibera, non possono essere condivise le argomentazioni difensive, per cui non vi sarebbe prova della conoscenza della delibera da parte del Consorzio e comunque l’eventuale conoscenza del Consorzio non comporterebbe la prova della conoscenza dei suoi partecipanti; né può rilevare il disconoscimento della sottoscrizione del legale rappresentante della società alla convocazione per la riunione del 13 aprile 2012.
Almeno nei sessanta giorni dalla data del 4 luglio 2011 la delibera n. 53 del 2009 avrebbe quindi dovuto essere impugnata.
Con riferimento alla delibera di approvazione del progetto definitivo, si deve rilevare che la consegna dei lavori risulta avvenuta il 29 marzo 2012, che i lavori sono iniziati nella primavera del 2012 e comunque risultano effettuati lavori di scavo e raccolta dei materiali nel giugno e primi di luglio 2012; inoltre, nella nota inviata dalla società SI. 2 al Comune il 4 luglio 2012, la stessa risulta perfettamente a conoscenza sia della esecuzione dei lavori sia dell’avvenuta modifica della destinazione operata con la delibera n. 53 del 2009 che della mancata approvazione di tale delibera da parte della Provincia.
Ne deriva che, anche a non volere condividere la ricostruzione del giudice di primo grado – per cui la prova della conoscenza della delibera risulta alla data del 4 luglio 2011 – essa risulta pienamente comunque alla successiva data del 4 luglio 2012, dalla quale è decorso il termine di sessanta giorni non solo per la impugnazione della delibera del consiglio comunale n. 53 del 2009 ma anche per l’impugnazione delle approvazione del progetto definitivo dell’opera (con scadenza, tenuto conto del periodo feriale, al 2 ottobre 2012, anteriore a quella di effettivo invio della notifica del ricorso il 14 novembre 2012).
Come è noto, la giurisprudenza consolidata in materia di impugnazione del titolo edilizio ritiene che la “piena conoscenza”, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di un titolo edilizio rilasciato a terzi venga individuata nel momento in cui i lavori hanno avuto inizio, nel caso si contesti in radice l’edificabilità dell’area, mentre per le altre censure con la conoscenza cartolare del titolo e dei suoi allegati progettuali o, in alternativa, con il completamento dei lavori, che disvelino in modo certo e univoco le caratteristiche essenziali dell’opera, l’eventuale non conformità della stessa rispetto alla disciplina urbanistica, l’incidenza effettiva sulla posizione giuridica del terzo (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 29 luglio 2011, n. 15; Sez. VI, 16 settembre 2011, n. 5170; Sez. V n. 3777 del 27 giugno 2012; Sez. IV, 10 giugno 2014, n. 2959). Tali affermazioni vengono contemperate con la tutela delle esigenze di certezza dell’ordinamento, per cui il terzo non può essere considerato libero di decidere se e quando accedere agli atti. Nel sistema delle tutele, il diritto di accesso e le modalità del suo esercizio, in mancanza di una completa ed esaustiva conoscenza del provvedimento, costituiscono fattori che, così come il completamento dei lavori ed il tipo dei vizi deducibili in relazione a tale completamento, concorrono ad individuare, con riferimento al caso concreto, il punto di equilibrio tra i principi di effettività e satisfattività da una parte, e quelli di certezza delle situazioni giuridiche e legittimo affidamento dall’altra. Infatti, il principio di trasparenza, sostanzia e rende effettiva la tutela del terzo attraverso il diritto alla piena conoscenza della documentazione amministrativa, ma tale diritto rimane uno strumento che il terzo ha l’onere di attivare non appena abbia contezza od anche il ragionevole sospetto che l’attività materiale pregiudizievole, che si compie sotto i suoi occhi, sia sorretta da un titolo amministrativo abilitante, non conosciuto o non conosciuto sufficientemente (Cons. Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 322; Sez. II, 26 giugno 2019, n. 4390).
Nel caso di specie, i vizi relativi alla localizzazione dell’opera pubblica, anche a prescindere dalla avvenuta conoscenza alla data del 4 luglio 2011, erano immediatamente percepibili con l’inizio dei lavori e l’apposizione del cartello di cantiere e comunque indubitabilmente conosciuti alla data del 4 luglio 2012, di invio della nota al Comune.
Sostiene poi la difesa appellante che, comunque, nel ricorso era stata impugnata anche l’ordinanza n. 590 del 2012 e, nei motivi aggiunti, erano state censurate anche la violazione delle distanze per cui era stata necessaria la conoscenza del progetto definitivo.
Ritiene il Collegio, sulla base dei consolidati principi giurisprudenziali sopra citati, che anche le censure formulate nei motivi aggiunti relativi alla violazione delle distanze non possano che ritenersi tardive.
Infatti, i motivi aggiunti sono stati inviati alla notifica il 21 marzo 2013, mentre i lavori risultano iniziati nel marzo 2012 e lo scavo è stato eseguito nel giugno e nei primi di luglio 2012; inoltre, la stessa società SI. 2 faceva riferimento alla esecuzione dei lavori già nella nota del 4 luglio 2012; mentre è stata depositata in giudizio la sola richiesta di accesso agli atti del 22 giugno 2012 e la Amministrazione comunale ha dato atto dell’avvenuta esecuzione del diritto di accesso nella nota del 3 agosto 2012 (di risposta a quella del 4 luglio 2012 della società ).
Impugnazione del titolo edilizio e la c.d. piena conoscenza
Ne deriva che la conoscenza del progetto dell’opera doveva essere avvenuta da parte della società almeno nell’estate del 2012, in data ben anteriore al 21 gennaio 2013, coincidente con i sessanta giorni precedenti l’invio alla notifica dei motivi aggiunti, essendo ormai a tale data anche avanzato lo stato dei lavori. A conferma della tardività delle censure relative alla violazione delle distanze si deve rilevare che la documentazione depositata dalla difesa comunale nel giudizio di primo grado il 21 gennaio 2013 (data dalla quale sarebbe decorso il termine di sessanta giorni per la proposizione dei motivi aggiunti) non comprendeva il progetto dell’opera pubblica, la cui conoscenza la società ha acquisito evidentemente a seguito dell’accesso agli atti precedentemente intervenuto.
Peraltro, tali censure sono anche infondate, in relazione all’art. 9 del D.M. 1444 del 1968, per cui “sono ammesse distanze inferiori a quelle indicate nei precedenti commi, nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche”, nel caso di specie, costituite dal piano di lottizzazione come integrato dalla delibera n. 53 del 2009.
Resta, quindi, tempestiva solo l’impugnazione dell’ordinanza n. 590 del 2012, a cui peraltro, la società appellante non ha uno specifico interesse, considerato che si tratta di provvedimento che non incide su aree di sua proprietà, trattandosi di aree di proprietà comunale, né deduce quale sia lo specifico interesse a tale impugnazione, se non quello – da ritenere di mero fatto – alla maggiore utilizzazione di spazi a parcheggio da parte dei residenti nella zona, eventualmente tutelabile in forma collettiva o diffusa.
In ogni caso, le censure proposte sono anche infondate, in quanto la giurisprudenza di questo Consiglio ha già affermato che il potere di autotutela esecutiva possessoria sui beni di proprietà pubblica, che era indubbiamente attribuito al Sindaco dall’art. 378 della citata L. n. 2248 del 1865 all. F, deve ritenersi trasferito ai dirigenti (ovvero per gli enti privi di dirigenti agli organi che ne svolgono i compiti) dal D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, atteso che la riforma della L. 8 giugno 1990, n. 142 e del D.Lgs. n. 267 del 2000 ha comportato l’affermazione di un principio generale in ordine alla distinzione delle funzioni, tra quelle d’indirizzo politico e quelle di gestione dell’amministrazione pubblica, riservate queste ultime alle figure amministrativo – dirigenziali; l’attività di sgombero di proprietà comunali non ha, infatti, il minimo contenuto “politico” trattandosi di attività di mera gestione, mentre l’art. 107, comma 5, del predetto testo normativo fa espressamente salve solo le competenze del Sindaco previste dall’art. 50, e dall’art. 54, e cioè le competenze espressamente attribuitegli dalla legge in determinate materie e, specificatamente, in materia di ordinanze contingibili e urgenti e di ordine e sicurezza pubblica (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 24 aprile 2018, nn. 2519 e 2520.).
L’esercizio di tale ordinario potere di tutela della proprietà pubblica comporta l’infondatezza delle censure relative alla insussistenza del presupposto dell’urgenza. L’esercizio dell’autotutela possessoria comporta l’infondatezza, altresì, della censura relativa alla mancata partecipazione al procedimento, non spettando tale comunicazione né all’occupante abusivo di una area di proprietà comunale – essendo atto dovuto il ripristino dell’uso pubblico del bene- né ai soggetti proprietari di aree a questa confinanti.
Quanto alla domanda risarcitoria, poiché questa è stata proposta nel ricorso introduttivo solo con riferimento alla modifica della localizzazione dell’asilo nido, ritiene il Collegio che anche questa debba ritenersi tardiva in quanto proposta oltre i centoventi giorni dalla conoscenza della delibera n. 53 del 2009, provata alla data del 4 luglio 2011, secondo quanto previsto dall’art. 30 comma 3 c.p.a., per cui “la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo” (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 23 aprile 2019, n. 2582).
Peraltro, anche richiamando l’orientamento (cfr., in tal senso, Cons. Stato Sez. III, 20 aprile 2016, n. 1565), per cui se la domanda di annullamento dell’atto lesivo sia dichiarata irricevibile per tardività, la domanda di risarcimento danni deve essere esaminata (tenuto conto che il cod. proc. amm., all’art. 30, ha espressamente previsto l’autonomia dell’azione risarcitoria nel processo amministrativo rispetto a quella di annullamento, superando definitivamente la questione della c.d. pregiudizialità amministrativa, affermando tuttavia che nella verifica della sussistenza dei presupposti di fondatezza della pretesa risarcitoria, ex art. 2043 c.c., la mancata impugnazione dell’atto lesivo come anche l’impugnazione irricevibile o inammissibile assume specifico rilievo ai fini della configurazione del nesso di causalità fra fatto lesivo e danno risarcibile, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, del codice civile), nel caso di specie, la domanda risarcitoria può essere respinta, anche a prescindere dal riferimento al contributo causale dovuto alla mancata tempestiva impugnazione degli atti lesivi, per la genericità della stessa.
Infatti, sia nel ricorso di primo grado che in appello è stato solo genericamente dedotto un danno dovuto alla perdita di valore degli immobili per la modifica della destinazione (da verde pubblico ad asilo nido) senza alcuna specifica prova dei danni subiti.
Una tale generica affermazione dei danni risulta anche nella perizia depositata nel giudizio di primo grado, che fa riferimento alla minore visibilità degli immobili commerciali al piano terra e delle unità immobiliari realizzate e da realizzare, calcolando la perdita nel 25 % del valore di mercato per i locali commerciali e nel 15% per il valore delle unità immobiliari, in base ad una asserzione del tecnico circa l’effetto lesivo della modifica della destinazione, effettuata sostanzialmente esprimendo un proprio giudizio di carattere soggettivo in luogo di una effettiva indicazione del nesso di causalità .
Il danno, quindi, neppure è provato nella sua effettiva consistenza, essendo stati depositati due atti di acquisto del 2010 e del 2013 con prezzo diverso (notevolmente inferiore quello del 2013), mentre non è stato allegato alcuna altro elemento probatorio, da cui risultino le perdite eventualmente subite dalla società per eventuali compravendite saltate in relazione alla realizzazione dell’asilo nido.
Le generiche deduzioni della perizia tecnica e la differenza di prezzo dei due atti di vendita non possono integrare il nesso di causalità tra una eventuale condotta lesiva dell’Amministrazione e le perdite della società, considerato che il calo del prezzo dal 2010 al 2013 può essere dovuto al complessivo andamento del mercato mobiliare o ad altri fattori di fluttuazione dei prezzi, indipendenti dalla realizzazione dell’asilo nido, mentre la presenza dell’asilo nido potrebbe anche accrescere le possibilità di vendita sia delle unità residenziali che, in particolare, di quelle commerciali.
Come è noto, la giurisprudenza è costante nel ritenere che spetti al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, e quindi, in particolare, quella della presenza di un nesso causale, che colleghi la condotta commissiva o omissiva della Pubblica Amministrazione all’evento dannoso, e quella dell’effettività del danno di cui si invoca il ristoro, con la conseguenza che, ove la domanda di risarcimento manchi di tale necessaria prova, essa non può che essere respinta. Ciò, in quanto nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo dell’art. 2697 comma 1, cod. civ., opera con pienezza, senza il temperamento del metodo acquisitivo caratteristico dell’azione giurisdizionale di annullamento (Cons. Stato Sez. II, 1 settembre 2021, n. 6169; sez. V, 9 marzo 2020, n. 1674; sez. III, 23 maggio 2019, n. 3362; sez. VI, 19 novembre 2018, n. 6506).
In conclusione l’appello, pur con le dovute integrazioni motivazionali, è infondato deve essere respinto.
Le spese del presente grado di giudizio, liquidate in euro 3000,00 (tremila) oltre accessori di legge seguono la soccombenza e devono essere poste a carico della parte appellante.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società SI. 2 al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore del Comune di Frosinone, pari a euro 3000,00 (tremila,00) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo – Presidente
Italo Volpe – Consigliere
Giovanni Sabbato – Consigliere
Antonella Manzione – Consigliere
Cecilia Altavista – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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