Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 22 novembre 2019, n. 7966.
La massima estrapolata:
Il termine per impugnare il permesso di costruire decorre dalla piena conoscenza del provvedimento, che ordinariamente s’intende avvenuta al completamento dei lavori, a meno che sia data prova di una conoscenza anticipata da parte di chi eccepisce la tardività del ricorso anche a mezzo di presunzioni semplici.
Sentenza 22 novembre 2019, n. 7966
Data udienza 20 giugno 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6585 del 2016, proposto da L’A. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Va. Pe., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso (…);
contro
il Comune di (omissis), in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;
il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Segretariato Regionale Ministero Beni ed Attività Culturali Regione Puglia, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati in Roma, via (…);
nei confronti
la signora Al. An. As. Ac., rappresentata e difesa dall’avvocato Pi. Qu., con domicilio eletto presso lo studio del dott. Al. Pl. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Puglia, sezione staccata di Lecce, Sezione Prima, n. 1084 del 7 luglio 2016.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura generale dello Stato e della signora Al. An. As. Ac.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2019 il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti l’avvocato Gi. Pe., su delega dell’avvocato Va. Pe., l’avvocato Pi. Qu. e l’avvocato dello Stato Is. Co.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’A. s.r.l. è proprietaria e gestisce l’omonimo albergo sito nel Comune di (omissis).
Il T.a.r. per la Puglia, sezione staccata di Lecce, Sezione Prima, con la sentenza n. 1084 del 7 luglio 2016, ha dichiarato irricevibili il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti proposti da L’A. s.r.l., rispettivamente, per:
– l’annullamento del permesso di costruire n. 27 del 10 aprile 2014 rilasciato dal Comune di (omissis) alla signora Al. An. Ac. avente ad oggetto “realizzazione di un complesso ad uso attrezzature portuali” su aree site alla via (omissis) e dei presupposti pareri paesaggistici (ricorso introduttivo del giudizio);
– l’accertamento della decadenza del permesso di costruire n. 27 del 10 aprile 2014 e l’annullamento della nota comunale del 4 dicembre 2015, con cui la signora Ac. è stata autorizzata a riprendere i lavori (1° atto di motivi aggiunti);
– l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica n. 535 del 18 gennaio 2007 (2° atto di motivi aggiunti).
L’A. s.r.l. ha impugnato la detta sentenza, articolando, in sostanza, le seguenti doglianze.
– l’irricevibilità dichiarata dal giudice di primo grado avrebbe potuto attagliarsi alle censure di cui al ricorso introduttivo, ma non alle censure proposte con entrambi i motivi aggiunti;
– il provvedimento comunale del 4 dicembre 2015, conosciuto solo a valle dell’ordine istruttorio, ha autorizzato l’esecuzione dei lavori sulla base di tre presupposti errati, vale a dire l’ultrattività del titolo edilizio dal quale la signora Ac. era decaduta per mancato avvio dei lavori entro il termine di un anno dal suo rilascio, la perdurante validità della autorizzazione paesaggistica presupposta e la stessa esistenza della autorizzazione paesaggistica del 2005, che avrebbe dovuto ritenersi assorbita dalla successiva autorizzazione paesaggistica del 2007.
L’Avvocatura generale dello Stato si è costituita in giudizio per resistere all’appello.
La signora Ac. ha analiticamente controdedotto alle argomentazioni formulate dall’appellante ed ha concluso per il rigetto del gravame.
La Società appellante e la controinteressata hanno depositato altre memorie a sostegno ed illustrazione delle rispettive ragioni.
All’udienza pubblica del 20 giugno 2019, la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. L’appello è infondato e deve essere respinto, sebbene la sentenza di primo grado sia parzialmente da riformare.
3. Il Comune di (omissis) (provincia di Lecce) ha rilasciato il permesso di costruire n. 27 del 10 aprile 2014 in favore della signora Al. An. As. Ac. per la realizzazione di un complesso ad uso attrezzature portuali ubicata sull’area identificata al catasto terreni al foglio (omissis), mappale (omissis), in contrada (omissis).
Il provvedimento è stato adottato, tra l’altro, “vista l’autorizzazione paesaggistica n. 1128 del 07/02/2005, ad oggi valida ed efficace, alla luce della vicenda giudiziaria conclusasi con la sentenza del Consiglio di Stato n. 4560 del 2009, sentenza passata in giudicato, che di fatto restituisce piena validità giuridica all’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune”.
3.1. La statuizione di irricevibilità dell’azione di annullamento del permesso di costruire n. 27 del 10 aprile 2014 e delle altre censure ad esso concernenti deve essere confermata.
L’art. 41, comma 2, c.p.a. dispone che, qualora sia stata proposta azione di annullamento, il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge.
Ne consegue che la decisione della presente controversia impone di precisare il concetto di “piena conoscenza” del provvedimento, vale a dire di quella conoscenza idonea a far decorrere il termine perentorio di sessanta giorni per l’impugnazione.
La giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 23 maggio 2018, n. 3075) ha avuto modo di chiarire che la “piena conoscenza” non deve essere intesa quale “conoscenza piena ed integrale” del provvedimento stesso, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità sia idonea a viziare, in via derivata, il provvedimento finale, dovendosi invece ritenere che sia sufficiente ad integrare il concetto la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere riconoscibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso.
La norma intende per “piena conoscenza”, quindi, la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività e tale consapevolezza determina la sussistenza di una condizione dell’azione, l’interesse al ricorso, mentre la conoscenza “integrale” del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi.
Con specifico riferimento alla impugnazione dei titoli edilizi, va innanzitutto rilevato che la vicinitas, come nella fattispecie in esame, di un soggetto rispetto all’area e alle opere edilizie contestate induce a ritenere che lo stesso abbia potuto avere più facilmente conoscenza della loro entità anche prima della conclusione dei lavori.
Ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di un permesso di costruire da parte di terzi, l’effetto lesivo si atteggia diversamente a seconda che si contesti l’illegittimità del titolo per il solo fatto che esso sia stato rilasciato (ad esempio, per contrasto con l’inedificabilità assoluta dell’area) ovvero che si contesti il contenuto specifico del permesso (ad esempio, per eccesso di volumetria o per violazione delle distanze minime tra fabbricati).
Il momento da cui computare i termini decadenziali di proposizione del ricorso, nell’ambito dell’attività edilizia, è infatti individuato, secondo la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, n. 5754 del 2017; Sez. VI, n. 4830 del 2017; Sez. IV, n. 3067 del 2017; Sez. IV, 15 novembre 2016, n. 4701; Sez. IV, n. 1135 del 2016; Sez. IV, nn. n. 4909 e 4910 del 2015; Sez. IV, 22 dicembre 2014 n. 6337; Sez. V, 16 aprile 2013, n. 2107; Sez. VI, 18 aprile 2012, n. 2209, che si conformano sostanzialmente all’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 15 del 2011 sviluppandone i logici corollari): nell’inizio dei lavori, nel caso si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull’area; ovvero, laddove si contesti il quomodo (distanze, consistenza ecc.), dal completamento dei lavori o dal grado di sviluppo degli stessi, se si renda comunque palese l’esatta dimensione, consistenza, finalità, dell’erigendo manufatto, ferma restando:
a) la possibilità, da parte di chi solleva l’eccezione di tardività, di provare, anche in via presuntiva, la concreta anteriore conoscenza del provvedimento lesivo in capo al ricorrente (ad esempio, ai sensi del combinato disposto degli artt. 20, comma 6, e 27, comma 4, t.u. edilizia, avuto riguardo alla presenza in loco del cartello dei lavori [specie se munito di rendering e indicazione puntuale del titolo edilizio] ovvero alla effettiva comunicazione all’albo pretorio del comune del rilascio del titolo edilizio; alla consistenza del tempo trascorso fra l’inizio dei lavori e la proposizione del ricorso; alla effettiva residenza del ricorrente in zona confinante con il lotto su cui sono in corso i lavori; ecc. ecc.);
b) l’onere di chi intende contestare adeguatamente un titolo edilizio di esercitare sollecitamente l’accesso documentale.
In altri termini, la giurisprudenza di questo Consiglio (ex multis: Cons. Stato, Sez. IV; n. 5675 del 2017; Sez. IV, n. 4701 del 2016; Sez. IV, n. 1135 del 2016) ha sistematizzato i seguenti principi sulla verifica della piena conoscenza dei titoli edilizi, al fine di ponderare il rispetto del termine decadenziale per proporre l’azione di annullamento:
– il termine per impugnare il permesso di costruire decorre dalla piena conoscenza del provvedimento, che ordinariamente s’intende avvenuta al completamento dei lavori, a meno che sia data prova di una conoscenza anticipata da parte di chi eccepisce la tardività del ricorso anche a mezzo di presunzioni semplici;
– l’inizio dei lavori segna il dies a quo per la tempestiva proposizione del ricorso laddove si contesti l’an dell’edificazione;
– dal momento della constatazione della presenza dello scavo, è ben possibile ricorrere enucleando le censure (ivi comprese quelle in ordine all’asserito divieto di nuova edificazione) senza differire il termine di proposizione del ricorso all’avvenuto positivo disbrigo della pratica di accesso agli atti avviata né, a monte, che si possa differire quest’ultima;
– la richiesta di accesso non è idonea ex se a far differire i termini di proposizione del ricorso, perché se, da un lato, deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall’altro lato, deve parimenti essere salvaguardato l’interesse del titolare del permesso di costruire a che l’esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente differito nel tempo, determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche contraria ai principi ordinamentali.
L’applicazione dei descritti principi al caso di specie porta a ritenere che L’A. s.r.l., proprietario e gestore di un albergo nelle vicinanze dell’immobile oggetto dei contestati titoli edilizi, avesse la “piena conoscenza” dell’esistenza del permesso di costruire n. 27 del 10 aprile 2014 e della sua portata lesiva quanto meno dal 10 giugno 2014, sicché da tale data è iniziato a decorrere il termine per l’impugnazione, che risulta inevitabilmente spirato alla data di notifica del ricorso di primo grado (2 maggio 2016).
Infatti, dal verbale di sommarie informazioni del legale rappresentante della società L’A. s.r.l., rese in data 15 dicembre 2004 alla Legione Carabinieri “Puglia”, Stazione di (omissis), emerge che il predetto è stato sentito in ordine all’esposto a sua firma datato 10 giugno 2014, e, a specifica domanda, ha risposto: “Ho pensato di interessare la Procura della Repubblica perché mi sento più tutelato con l’esposto inviato a quella Autorità . Non ci sono altri motivi particolari. In verità il giorno in cui sono incominciati i lavori di cui parlo nell’esposto, subito ho contattato l’assessore… del Comune di (omissis), il quale telefonicamente mi ha risposto che per quei lavori non vi era permesso a costruire. Dopo ho chiamato i Carabinieri e dopo circa un’ora dal loro intervento è giunto sul posto il geometra… che ha provveduto ad apporre il cartello con l’indicazione del permesso a costruire e quant’altro…”.
Nell’esposto alla Procura della Repubblica di Lecce, in data 10 giugno 2014, l’Amministratore unico della Società, tra l’altro, ha evidenziato che sul terreno fronti stante e limitrofo la terrazza ristorante-prima colazione dell’albergo “è stato dato avvio ai lavori edilizi e movimentazione terra con l’utilizzo di ruspe ed altri mezzi pesanti” e denunziava, altresì, “che il terreno suddetto è di rilevante interesse paesaggistico e sottoposto a vincolo”.
L’A. s.r.l., come si evince anche dalla successiva denuncia presentata alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Lecce il 17 settembre 2018, ha sostenuto che la strumentazione urbanistica escludeva la possibilità di realizzare su quella porzione di terreno, ove insistono le opere, qualsiasi nuovo intervento.
Di talché, la Società ha contestato l’an dell’intervento edilizio, non il quomodo, vale a dire ha dedotto l’illegittimità del titolo per il solo fatto che esso sia stato rilasciato, per contrasto con l’inedificabilità assoluta dell’area, con la conseguenza che il dies a quo per l’impugnazione deve essere individuato nella data di “piena conoscenza” del realizzando intervento che, nel caso di specie, per tutto quanto argomentato, non può essere successivo alla data di presentazione dell’esposto alla Procura della Repubblica di Lecce, vale a dire al 10 giugno 2014.
Di qui, l’evidente tardività dell’azione di annullamento proposta con il ricorso introduttivo del giudizio avverso il permesso di costruire n. 27 del 10 aprile 2014 nonché di tutte le censure proposte con i motivi aggiunti, finalizzate a dimostrare l’illegittimità di tale titolo edilizio.
La tardività affligge evidentemente anche l’impugnazione dell’autorizzazione paesaggistica del 7 febbraio 2005 che, come visto, è richiamata nel permesso di costruire n. 27 del 10 aprile 2014 e ne costituisce l’atto presupposto fondamentale, così come si estende anche ai motivi aggiunti laddove diretti a far valere ulteriori vizi di un provvedimento, il permesso di costruire, ormai inoppugnabile.
3.2. L’azione di accertamento della decadenza del permesso di costruire, proposta con i primi motivi aggiunti del 3 giugno 2016, non può essere dichiarata irricevibile, in quanto, non essendo un’azione di annullamento, non è tardiva.
Tuttavia, l’azione di accertamento proposta da L’A. s.r.l. è inammissibile.
In linea generale, occorre rilevare che, sebbene a più riprese, sia in sede di redazione del codice, sia in sede di successive modifiche normative, sia stata ipotizzata l’introduzione di un’azione generale di accertamento, e cioè la previsione che chiunque abbia interesse è legittimato a chiedere l’accertamento dell’esistenza o dell’inesistenza di un rapporto giuridico contestato con l’adozione delle consequenziali pronunce dichiarative – un’azione generale di accertamento, ad oggi, non è contemplata nel codice del processo amministrativo.
La giurisprudenza, però, ha evidenziato che l’assenza di una previsione legislativa espressa non osta alla esperibilità di un’azione di tale natura tutte le volte che detta tecnica di tutela sia l’unica idonea a garantire una protezione adeguata ed immediata dell’interesse legittimo (cfr., in particolare, Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 e n. 15 del 2011).
Infatti, occorre ritenere che, nell’ambito di un quadro normativo sensibile all’esigenza costituzionale di una piena protezione dell’interesse legittimo come posizione sostanziale correlata ad un bene della vita, la mancata previsione, nel testo codicistico, dell’azione generale di accertamento non preclude la possibilità di una tecnica di tutela che, ove necessaria al fine di colmare esigenze di protezione non suscettibili di essere soddisfatte in modo adeguato dalle azioni tipizzate, ha un fondamento nelle norme, immediatamente precettive, dettate dagli artt. 24, 103 e 113 Cost., cui si ispira l’art. 1 del c.p.a.
Nel caso di specie, l’azione tipizzata a tutela della posizione sussiste ed è costituita dall’azione avverso il silenzio, ai sensi dell’art. 117 c.p.a., nel caso di inerzia dell’amministrazione sull’istanza del privato volta a sollecitare l’attivazione e la conclusione del procedimento di decadenza del permesso di costruire per mancato inizio dei lavori in un anno.
Ne consegue che, già per tale dirimente rilievo, un’azione di accertamento non è ipotizzabile nella fattispecie.
Inoltre, l’azione di accertamento della decadenza del permesso non è ammissibile, in quanto violerebbe il disposto dell’art. 34, comma 2, c.p.a., secondo cui, in nessun caso, il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.
Infatti, la decadenza dal permesso di costruire postula l’adozione di un provvedimento amministrativo che, ai sensi dell’art. 24, comma 2, c.p.a., non può essere surrogato da una pronuncia giurisdizionale di accertamento, atteso che, in tal caso, il giudice si pronuncerebbe su un potere amministrativo non ancora esercitato.
4. In definitiva, l’appello va respinto e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, deve essere confermata la statuizione di irricevibilità con riferimento alle azioni di annullamento proposte in primo grado, mentre deve essere dichiarata inammissibile l’azione di accertamento proposta in primo grado.
5. La particolare complessità della vicenda contenziosa giustifica la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe (R.G. n. 6585 del 2016) e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, in parte dichiara irricevibile (con riferimento alle azioni di annullamento) ed in parte dichiara inammissibile (con riferimento all’azione di accertamento) il ricorso ed i motivi aggiunti di primo grado.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Troiano – Presidente
Leonardo Spagnoletti – Consigliere
Daniela Di Carlo – Consigliere
Roberto Caponigro – Consigliere, Estensore
Giuseppa Carluccio – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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