Consiglio di Stato, Sentenza|9 dicembre 2020| n. 7831.
In materia di appalti, devono ritenersi ammissibili le censure volte a contestare il procedimento di nomina della Commissione giudicatrice anche quando non sia stato dimostrato che la procedura, ove governata da una Commissione in differente composizione, avrebbe avuto un esito diverso, essendo pacifico che la prova di resistenza non debba essere offerta da colui che deduca vizi diretti ad ottenere l’annullamento e la successiva rinnovazione dell’intera procedura.
Sentenza|9 dicembre 2020| n. 7831
Data udienza 3 dicembre 2020
Integrale
Tag – parola chiave: Gara pubblica – Appalto di servizi – Affidamento servizi di pulizia e sanificazione strutture ospedaliere – Gara ponte – Annullamento giudiziario atti di gara – Composizione commissione giudicatrice – Deficit di competenza componenti esterni – Ammissione alla gara – Termini di impugnazione – Art. 80, comma 5, lettera c), Codice dei contratti –
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6238 del 2020, proposto dalla -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ra. Fe., Bi. Lu. Na., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ra. Fe. in Roma, corso (…);
nei confronti
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Na. e Gi. Ce., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del dr. Al. Pl. in Roma, via (…) – appellante incidentale;
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fi. Ma. e Da. Mo. con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dei medesimi difensori (Ma. & Pa.) in Roma, Corso (…) – appellante incidentale;
-OMISSIS-in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Lo. Le., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pl. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Quinta n. -OMISSIS-.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del -OMISSIS-
Visto gli atti di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla -OMISSIS- e dall’-OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2020, svolta in modalità da remoto, il Cons. Umberto Maiello e rinviato, quanto alla presenza degli avvocati delle parti, al verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La società -OMISSIS- chiede la riforma della sentenza n. -OMISSIS-, con la quale il T.A.R. per la Campania – Napoli, Sez. V, ha in parte accolto il ricorso proposto dalla società -OMISSIS-, qui appellante incidentale, avverso gli atti della gara per l’affidamento dei servizi di pulizia e sanificazione delle strutture ospedaliere e territoriali della -OMISSIS-, ivi compreso -OMISSIS- e, per l’effetto, ha annullato la disposizione di servizio n. -OMISSIS-, recante la modifica della composizione della commissione di gara e, con essa, per illegittimità derivata, tutti gli atti successivi della procedura, ivi inclusa la determina dirigenziale n. -OMISSIS-, recante l’aggiudicazione definitiva del lotto -OMISSIS-.
Trattasi di gara ponte, che l’ASL ha bandito in attesa della stipula della convenzione Consip o di analoga gara regionale.
1.1. Segnatamente, il giudice di prime cure, dopo aver dichiarato irricevibili siccome tardive le doglianze compendiate nel ricorso della -OMISSIS-, terza classificata, avverso l’ammissione alla gara delle prime due graduate, rispettivamente la -OMISSIS-, ha accolto le residue censure che involgevano la composizione della commissione di gara. Il suddetto organo, già formato da n. 5 membri, di cui n. 3 esterni e n. 2 interni all’organico della stazione appaltante, veniva modificato con conferma dei soli n. 3 membri esterni, ritenuti privi di specifica competenza nel settore dell’appalto.
Vale, a tal riguardo, precisare che, con disposizione di servizio n. -OMISSIS-, si procedeva alla nomina della commissione di gara composta da 5 membri e precisamente:
– Presidente arch. -OMISSIS-, esperto esterno;
– componente avv. -OMISSIS-, esperto esterno;
– componente dott. -OMISSIS- esperto esterno;
– componente dott. -OMISSIS-
– componente dott. -OMISSIS-
Di poi, con successiva disposizione n. -OMISSIS-, la commissione veniva ridotta ai soli tre membri esterni. Tanto al fine dichiarato di assicurare efficacia alla procedura promuovendo la ” speditezza e celerità della stessa”.
1.2. Come corollario della statuizione di annullamento il TAR ha dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato dalla stazione appaltante con la -OMISSIS-.
2. Avverso tale decisum con il mezzo qui in rilievo la -OMISSIS-, a sostegno della spiegata azione impugnatoria, deduce che:
a) la disciplina di settore compendiata all’articolo 77 del d.lgs 50/2016 rifletterebbe il chiaro disfavore del legislatore per la nomina di componenti interni alla stazione appaltante e tale principio risulterebbe recepito anche dall’articolo 20 del disciplinare. La stazione appaltante, a seguito delle vicissitudini giudiziarie e del sopravvenuto impedimento del RUP, nel rilanciare la procedura de qua, con l’obiettivo di recuperare sui tempi, avrebbe deciso di confermare nell’incarico solo i commissari esterni, in ciò uniformandosi ai principi suesposti;
b) il settore di pertinenza dell’appalto sarebbe quello delle pulizie, come fatto palese dalla previsione nel bando di gara della CPV 90910000 corrispondente a “servizi di pulizia e disinfestazione”, dalla descrizione delle prestazioni richieste e dall’intero assetto della disciplina di gara, in cui la componente medico-scientifica sarebbe totalmente assente. In ragione di ciò, del tutto coerenti sarebbero i curricula dei commissari designati, tenuto altresì conto del fatto che il requisito della competenza dei componenti delle commissioni di gara nello specifico settore dell’appalto deve essere riferito a aree tematiche omogenee e non anche alle singole e specifiche attività e deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze richieste in relazione alle prestazioni dell’appalto;
c) il rischio infettivo per pazienti e operatori sanitari relativamente alla pulizia di pavimenti, arredi e suppellettili in genere è di scarsa rilevanza, essendo gestibile mediante le attività di pulizia, con la conseguenza che la differenza rispetto alle aree sanitarie ad altissimo e alto rischio si risolverebbe nella richiesta di livelli igienici più adeguati, che si ottengono mediante l’incremento delle frequenze giornaliere, e con diverse metodologie, strumenti e prodotti a seconda delle caratteristiche tecniche e funzionali delle strutture interessate;
d) sarebbero inconferenti i richiami alle disposizioni del capitolato sull’uso dei prodotti specifici per le pulizie e la disinfezione in conformità alle vigenti norme nazionali e comunitarie sui criteri ambientali minimi (CAM) di cui al D.M. 24 maggio 2012, trattandosi di profili ricadenti nelle competenze professionali dei commissari.
3. Resiste in giudizio -OMISSIS- che ha spiegato appello incidentale avverso il capo della medesima sentenza del TAR Campania del -OMISSIS- nella parte in cui ha dichiarato irricevibile per tardività la domanda di annullamento proposta nei confronti dei provvedimenti di ammissione alla procedura di gara delle società –OMISSIS-
3.1. A sostegno dell’appello incidentale la suddetta società deduce che:
a) non può essere condivisa la considerazione secondo cui, pur a seguito dell’abrogazione del c.d. rito super accelerato da parte dell’art. 1, comma 4 del D.L. n. 32/2019, nel caso di specie i concorrenti avessero l’obbligo di contestare il provvedimento di ammissione nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione dello stesso e non nel termine decorrente dal provvedimento di aggiudicazione, intervenuto successivamente all’abrogazione del rito in questione, nella specie adottato in data 24 aprile 2019 e comunicato in data 2 maggio 2019;
b) contrariamente a quanto sostenuto dalla sentenza qui impugnata, la presenza di un mero delegato a presenziare alla seduta non può determinare alcuna conoscenza in capo al concorrente in merito al provvedimento di ammissione;
c) nemmeno potrebbe essere condiviso l’assunto secondo cui, nel caso di specie, “l’ammissione alle fasi successive delle procedura (…) è stata motivata (…) dal rilievo secondo cui la documentazione atta a dimostrare il possesso dei requisiti generali e speciali è conforme a quanto richiesto dalla lex specialis”. Ed, invero, nel caso di specie, nella comunicazione relativa alle ammissioni trasmessa ai concorrenti la stazione appaltante si sarebbe limitata a elencare i nominativi delle ditte ammesse alla prosecuzione della procedura, senza fornire alcuna motivazione/spiegazione in merito, così come il verbale rep. n. -OMISSIS-conterrebbe soltanto la menzione dell’attività di riscontro della regolarità formale della documentazione amministrativa inviata in riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio, senza esplicitare le ragioni poste a fondamento dell’ammissione;
d) l’invocata riforma del capo della decisione in argomento comporterebbe la procedibilità delle censure erroneamente dichiarate irricevibili, di seguito trascritte in via di sintesi:
-d1) la -OMISSIS- avrebbe reso una dichiarazione ex art. 80, comma 5, lettera c) del codice appalti incompleta e fuorviante, avendo omesso di dichiarare circostanze rilevanti, che integrerebbero di per sé gli estremi del grave illecito professionale e che avrebbero dovuto essere comunicate alla stazione appaltante perché potesse valutarle e segnatamente:
– il provvedimento dell’ANAC del 20 dicembre 2017, n. 1302 con il quale è stata accertata una grave illegittimità commessa nell’esecuzione dell’appalto di pulizia e sanificazione per conto -OMISSIS-;
– un procedimento avviato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) nel marzo 2017 per l’accertamento di un’intesa restrittiva della concorrenza in relazione alla gara Consip FM4;
– la sussistenza di un’indagine penale in relazione alla procedura di gara bandita da Consip FM4, che coinvolge il signor -OMISSIS-, socio di maggioranza della -OMISSIS- che è, a sua volta, socio di maggioranza con il 90% della -OMISSIS-;
– la dichiarazione del socio di maggioranza -OMISSIS- (dovuta in quanto società con meno di 4 soci) nonché del socio di riferimento della medesima -OMISSIS-, il signor -OMISSIS-;
– d2) la -OMISSIS- non avrebbe dichiarato che, in data 9 maggio 2019, è intervenuto il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM a chiusura della procedura avviata nel marzo 2017 in relazione all’accertamento degli accordi anticoncorrenziali per la gara Consip FM4;
– d3) la stazione appaltante avrebbe ammesso -OMISSIS- alla procedura di gara senza motivare e senza spiegare le ragioni che l’hanno indotta a ritenere non rilevanti le gravissime circostanze dichiarate nel proprio DGUE;
d4) quanto al -OMISSIS-, secondo graduato, la mandataria della stessa (la società -OMISSIS-) avrebbe reso una dichiarazione ex art. 80, comma 5, lettera c) del codice appalti incompleta e fuorviante, omettendo di riferire sull’esistenza di contenziosi con i lavoratori, di contestazioni mosse da stazioni appaltanti e di inchieste in corso, di cui invece vi sarebbe notizia da organi di stampa e segnatamente:
– sarebbe in corso un’istruttoria governativa relativamente alla gestione dell’appalto di pulizia del dipartimento di veterinaria dell’Università di Torino, affidato a -OMISSIS-;
– la Guardia di Finanza avrebbe avviato un’inchiesta relativamente all’affidamento a -OMISSIS- del servizio di pulizia del -OMISSIS-;
– sarebbero stati avviati contenziosi legati a drastici tagli di ore del personale operati da -OMISSIS-;
d5) il RTI -OMISSIS- avrebbe offerto “un ribasso percentuale…. del 94,57 % pari a euro 723.992,12” ottenendo così il massimo punteggio (30 punti) per l’offerta economica e riuscendo a collocarsi al secondo posto in graduatoria, di fatto azzerando i relativi elementi di costo, su cui si incentrava il confronto competitivo l’offerta (il costo del personale era fisso). Nel tentativo di dimostrare la sostenibilità della propria offerta, nel giudizio di primo grado controparte avrebbe affermato che la stessa intendeva invece ribassare il costo del personale indicato.
4. Si è, altresì, costituita l’-OMISSIS- che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso di primo grado proposto da -OMISSIS- avverso l’ammissione di -OMISSIS- quanto al ribasso offerto e, di conseguenza, non potendo sopravanzare -OMISSIS-, anche rispetto alle contestazioni relative all’ammissione della -OMISSIS-.
4.1. La suddetta Azienda ha, altresì, spiegato appello incidentale avverso il medesimo capo della decisione appellato in via principale, deducendo che:
a) che la decisione appellata si sarebbe pronunciata solo su alcuni dei profili in cui era articolata l’eccezione di inammissibilità sollevata in prime cure, obliando del tutto quello nel quale l’Azienda aveva eccepito che la ricorrente non aveva evidenziato concreti e specifici caratteri dell’offerta tecnica eventualmente non suscettivi di essere valutati dai commissari designati (ma solo da altri esperti) e di tale rilievo da riuscire a sovvertire l’esito della gara di appalto. Inoltre, sarebbe erroneo in sé il dictum del TAR nella parte in cui impinge nella ineluttabilità della rinnovazione dell’intera procedura;
b) la censura sarebbe stata tardivamente introdotta dal momento che l’illegittimità in argomento avrebbe potuto essere dedotta già con riferimento al bando/disciplinare ed al capitolato;
c) il TAR si sarebbe pronunciato ultra petita nella parte in cui ha sindacato le ragioni della espunzione dei membri interni, limitandosi la censura a contestare la scelta dei singoli commissari e il fatto che non fossero richiamati neppure i relativi curricula;
d) la scelta relativa alla composizione della commissione di gara sarebbe ampiamente discrezionale e l’opzione di esternalizzare completamente la commissione di valutazione sarebbe maturata nel contesto di sopraggiunta impossibilità, per il Rup, di continuare a svolgere le sue funzioni, e dalle ragioni di opportunità sottese all’appartenenza alla medesima struttura dei commissari interni;
e) contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, i commissari avrebbero la competenza necessaria a svolgere l’incarico conferito.
4.2. Resistono in giudizio la società –OMISSIS-.
4.3. Le parti hanno presentato memorie difensive con cui hanno illustrato le rispettive tesi e replicato a quelle avverse.
4.4. All’udienza del 3.12.2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
5. L’appello principale è infondato e, pertanto, va respinto. Analoga soluzione reiettiva s’impone rispetto all’appello incidentale proposto dall’ASL -OMISSIS-.
L’appello incidentale coltivato da -OMISSIS-, pur fondato nella parte in cui contesta la statuizione di parziale irricevibilità del ricorso di primo grado, non giova alla società proponente, dovendo, comunque, rilevarsi l’infondatezza, in parte qua, del ricorso di primo grado.
5.1. In prospettiva metodologica, nel tracciare l’ordine delle questioni da passare in rassegna va assegnata prevalenza alla disamina dell’appello incidentale con il quale la società -OMISSIS-, terza classificata, ripropone, attraverso l’impugnativa del relativo capo di sentenza, le doglianze già articolate in prime cure avverso l’ammissione alla gara delle prime due graduate, rispettivamente la -OMISSIS-.
Ed, invero, la portata escludente di tale censura – cui la stessa odierna appellante incidentale aveva assegnato preferenza nella graduazione dei motivi di doglianza – priverebbe di interesse l’appello principale ed al contempo assicurerebbe alla -OMISSIS- la possibilità di conseguire il bene della vita.
5.2. Orbene, preliminarmente va disattesa l’eccezione sollevata, in rito, dalla -OMISSIS- s.p.a. secondo cui tale mezzo sarebbe improcedibile in quanto la -OMISSIS-, nel rinnovato procedimento di gara, non avrebbe confermato la sua partecipazione.
Ritiene di contro il Collegio che l’interesse dell’appellante incidentale non sia venuto meno – come peraltro dalla stessa -OMISSIS- ribadito nelle note di udienza del 30.11.2020 – e ciò in considerazione del fatto che i nuovi atti (delibera n. -OMISSIS-) sono stati adottati dalla stazione appaltante in dichiarata esecuzione della sentenza di primo grado e, dunque, si pongono come adempimento cogente al dictum del giudice e, pertanto, nella loro valenza condizionata non si sovrappongono, in via definitiva, a quelli oggetto del presente giudizio di guisa che non può essere prospettata alcuna acquiescenza in mancanza di una chiara manifestazione di volontà di segno contrario (così, ex multis, Cons. St., III, 7614/2019). L’acquiescenza alla sentenza di primo grado non può, pertanto, desumersi dall’esecuzione della sentenza stessa che, se non sospesa, è doverosa per l’amministrazione soccombente, a meno che nell’ambito dell’esecuzione così intrapresa quest’ultima dichiari in modo espresso di accettare la decisione o comunque tale accettazione sia inequivocabilmente evincibile dal complessivo comportamento tenuto (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 27 aprile 2020, n. 2666), evenienza qui esclusa avendo l’Amministrazione proposto anche appello incidentale. All’interno della descritta cornice la mancata conferma, da parte di -OMISSIS-, della partecipazione alla fase di rinnovazione parziale della gara non elide, dunque, l’interesse della suddetta appellante incidentale a coltivare la pretesa azionata in giudizio impingendo il sotteso interesse nell’effetto espansivo esterno della sentenza di riforma in appello previsto dall’art. 336, comma 2, c.p.c. Ed, invero, l’eventuale accoglimento dell’appello incidentale, per effetto della valorizzazione delle censure disattese dal TAR ed alle quali la suddetta parte aveva assegnato una valenza prioritaria, comporterebbe il venir meno della sentenza di primo grado e, dunque, in radice, lo stesso fondamento giustificativo che regge la rinnovazione degli atti di gara.
6. Quanto al merito, mette conto evidenziare che il TAR ha dichiarato irricevibile tali censure muovendo dal rilievo che la detta parte avesse avuto piena conoscenza dell’ammissione altrui già a far tempo dalla pubblicazione dell’elenco degli ammessi e degli esclusi sul profilo della S.A. in data 4 marzo 2019 e, comunque, dalla seduta di verifica della documentazione amministrativa del 14 gennaio 2019 alla quale era presente un suo delegato il cui esito è stato comunicato ai concorrenti con nota del 16 gennaio 2019 e ribadito nella seduta del 18 gennaio 2019.
Ha, inoltre, soggiunto che, al caso qui in rilievo, deve applicarsi ratione temporis il disposto dell’articolo 120, comma 2 bis, del codice di rito, non esplicando effetti la sopravvenuta abrogazione della richiamata disposizione in virtù dell’art. 1, comma 4, del D.L. n. 32/2019 secondo la tempistica di cui al successivo comma 5, a mente del quale “Le disposizioni di cui al comma 4 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”.
Ed, invero, il TAR, nell’esegesi della disposizione in argomento, ha aderito alla tesi secondo cui la modifica del rito non opera nei casi in cui è oramai decorso il termine di impugnazione del provvedimento di ammissione. Tanto in ossequio al principio di inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, posto a presidio della certezza del diritto, che assume speciale rilievo nei rapporti di diritto pubblico a tutela della stabilità delle situazioni giuridiche soggettive, e del principio di irretroattività dello jus superveniens.
Infine, ha ritenuto che nemmeno la pendenza di un’istanza di accesso, presentata in data 3 aprile 2019, e poi sollecitata, valesse a superare la tardività del ricorso non potendo la prima consentire il differimento del termine di impugnazione del provvedimento pubblicato con modalità telematiche.
6.1. Vale, anzitutto, premettere che l’interpretazione della suindicata normativa non ha generato approdi univoci, essendosi da subito registrati, in primo grado, orientamenti contrapposti.
E’ pur vero che questa Sezione in una circostanza (cfr. Cons. St., Sez. III, 29 luglio 2020, n. 4824) ha prestato adesione all’esegesi privilegiata in prime cure pur tuttavia, sullo specifico punto qui in rilievo, si registrano pronunce di segno contrastante (cfr. Cons. St., V, 17 novembre 2020, n. 7108; Cons. St., Sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5782; Cons. St., Sez. V, 5 agosto 2020, n. 4927; Cons. St., III, 5 giugno 2020, n. 3585).
6.2. Indipendentemente dall’esegesi della disposizione suindicata, rilievo assorbente nell’economia della presente decisione assume la circostanza che, pur nell’opzione ermeneutica privilegiata dal giudice di prime cure, non avrebbe potuto ritenersi – come sostenuto nella decisione di primo grado – oramai decorso il termine per l’impugnativa del provvedimento di ammissione, non essendo a tal fine sufficienti gli elementi conoscitivi, a quella data, resi disponibili alle parti.
6.3. Vale, infatti, premettere che la disposizione in commento (id est articolo 120 comma 2 bis c.p.a.) prevedeva che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività .”.
In parallelo, all’articolo 29, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, si era imposto all’amministrazione aggiudicatrice di rendere in concreto disponibili i relativi atti.
Orbene, in aderenza ad un orientamento già ripetutamente espresso da questa Sezione (cfr. ex plurimis Cons. St., Sez. III, 20 agosto 2020, n. 5151; 9 marzo 2020, n. 1704; 22 gennaio 2020, n. 546), che ha fatto propri i principi informatori mutabili dalla pronuncia resa dalla Corte giustizia UE (cfr. sentenza della sez. IV, del 14/02/2019, n. 54; ), va qui riaffermato il principio secondo cui l’onere di immediata impugnazione del provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni dei concorrenti non lede il diritto di difesa dell’operatore economico, ma questi deve essere messo in grado di conoscere agevolmente tutti gli elementi necessari per verificare la correttezza dell’operato della stazione appaltante.
In mancanza di una prova rigorosa circa l’effettiva conoscenza di tali elementi documentali, il termine per la proposizione del ricorso non inizia a decorrere, a nulla rilevando la circostanza che l’interessato, ricevuta la notizia dell’intervenuta pubblicazione del provvedimento recante le ammissioni, avrebbe potuto esercitare il diritto di accesso ai documenti della procedura.
Tanto premesso, ed avuto riguardo al caso qui in rilievo, deve evidenziarsi che dal provvedimento di ammissione l’odierna appellante non avrebbe giammai potuto comprendere, nemmeno in via embrionale, l’illegittimità della ammissione alla gara delle ditte concorrenti poiché le specifiche valutazioni sottese all’ammissione non sono ricavabili dalle generiche e stereotipate formule contenute nell’atto. Né tale conoscenza può dirsi maturata in ragione della presenza di un mero delegato a presenziare alla seduta di gara.
Questa Sezione nei precedenti sopra richiamati ha al riguardo soggiunto che nemmeno era possibile riversare sulla stessa ditta che ha partecipato alla gara le divisate lacune informative ponendo a suo carico l’onere di formalizzare un’istanza di accesso (qui comunque presentata) ai documenti presentati dalle controinteressate, dal momento che i suddetti oneri informativi, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 29 del d.lgs 50/2016 e 120, comma 2 bis, e per come integrati dalla pronuncia del giudice comunitario, gravano in via esclusiva sulla stazione appaltante. Si è, infatti, ritenuto che è proprio la compressione dei tempi per l’esercizio del diritto di difesa, prevista dal particolare rito, a giustificare in questo caso uno spostamento in capo alla stazione appaltante dell’onere di rendere conoscibili non solo gli effetti dispositivi degli atti di gara, ma anche gli elementi fattuali e giuridici presupposti (necessari per valutare consapevolmente l’esistenza di eventuali profili di illegittimità, ed articolare efficacemente le relative censure). Il punto di equilibrio fra esigenze di celerità e tutela comunque del diritto di difesa è stato infatti individuato dalla Corte di Giustizia nella necessità che l’effettività di tale diritto venga garantita almeno da una adeguata e tempestiva conoscenza di tali elementi, di talché la dequotazione dell’accesso non è irragionevole, ma funzionale a garantire il complesso assetto su cui si fonda la compatibilità del rito con le garanzie rimediali imposte dal diritto dell’U.E.
S’impone, pertanto, in parte qua, la riforma della sentenza di primo grado e, per l’effetto, occorre passare in rassegna le doglianze erroneamente dichiarate iricevibili dal primo giudice.
7. Muovendo dalla disamina delle doglianze articolate da -OMISSIS- avverso l’ammissione del -OMISSIS-, secondo graduato, vanno qui richiamati, anzitutto, i rilievi che involgono la mandataria -OMISSIS- che, nel costrutto giuridico dell’appellante incidentale, avrebbe reso una dichiarazione ex art. 80, comma 5, lettera c) del codice incompleta e fuorviante, omettendo di riferire sull’esistenza di contenziosi con i lavoratori, di contestazioni mosse da stazioni appaltanti e di inchieste in corso, notizie desunte da organi di stampa e segnatamente così descritte:
– sarebbe in corso un’istruttoria governativa relativamente alla gestione dell’appalto di pulizia del dipartimento di veterinaria dell’Università di Torino, affidato a -OMISSIS-;
– la Guardia di Finanza avrebbe avviato un’inchiesta relativamente all’affidamento a -OMISSIS- del servizio di pulizia del -OMISSIS-;
– sarebbero stati avviati contenziosi legati a drastici tagli di ore del personale operati da -OMISSIS-.
7.1. Vale sul punto preliminarmente evidenziare che il tema controverso, quanto alla tipologia classificatoria degli illeciti professionali ed alle conseguenze che discendono dalla loro omessa o non corretta rappresentazione, ha trovato recente composizione nella decisione resa da questo Consesso in forma plenaria n. 16 del 28.8.2020 nella quale si sono tracciate le coordinate ermeneutiche che governano l’applicazione della misure espulsive contemplate dall’articolo 80 comma 5 lettera c) del codice dei contratti, anche in comparazione con le previsioni di cui alla lettera f-bis), nei termini di seguito esposti:
– la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;
– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.
Nella suindicata declinazione la disciplina di settore si rivela coerente con la causa di esclusione “facoltativa” prevista a livello sovranazionale, consistente nella commissione di “gravi illeciti professionali” tali da mettere in dubbio l’integrità dell’operatore economico e da dimostrare con “mezzi adeguati”, ai sensi dell’art. 57, par. 4, lett. c), della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014.
7.2. Sempre, in via generale, mette conto evidenziare che, nell’esegesi dell’art. 80, comma 5 lett. c) del Codice dei contratti pubblici, nella versione applicabile ratione temporis e, dunque, antecedente alla riforma di cui al D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, occorre tener conto del fatto che la norma in argomento mira a consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, coinvolgendo secondo un canone di reciproca lealtà gli operatori nel processo di ostensione di vicende afferenti al loro vissuto professionale la cui conoscenza si rivela non sempre immediatamente accessibile alla stazione appaltante in termini celeri e completi. Da qui il progressivo affermarsi di un diffuso orientamento giurisprudenziale secondo cui l’operatore è tenuto allora a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 4 marzo 2020, n. 1603; nn. 1174/2020, 3331/2019; id., sez. V, nn. 70/2020, 1644/2019; 1649/2019; sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; Consiglio di Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827; Id., 16 novembre 2018, n. 6461; Id., 24 settembre 2018, n. 5500; Id., 3 settembre 2018, n. 5142; Id., 17 luglio 2017, n. 3493; Id., 5 luglio 2017, n. 3288; Id., 22 ottobre 2015, n. 4870).
L’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lett. c) del comma 5 dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici è, dunque, meramente esemplificativa, potendo la stazione appaltante desumere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (cfr. Cons. St., V, 24 gennaio 2019, n. 586; Id. V, 25 gennaio 2019, n. 591; Id., V, 3 gennaio 2019, n. 72; III, n. 4192/17 e n. 7231/2018).
Muovendo da tale premessa deve, altresì, soggiungersi che non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scelta circa i fatti da indicare, sussistendo, al contrario, un principio di doverosa onnicomprensività della dichiarazione tale da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le opportune valutazioni di sua competenza (cfr. Cons. St., sez. V, n. 4532/2018; n. 3592/2018; n. 6530/2018).
I suddetti principi nella loro declinazione applicativa hanno, però, fatto registrare talvolta temperamenti alla latitudine, altrimenti abnorme, dell’obbligo dichiarativo, temperamenti indotti da una lettura sistemica della disposizione in argomento.
Siffatte preoccupazioni trovano fondamento anche nei rilievi svolti dalla già citata decisione dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020 che, pur muovendo dai più recenti arresti giurisprudenziali che assegnano una valenza di clausola a contenuto aperto alla disposizione di cui all’articolo 80 comma 5 lettera c), applicabile ratione temporis, ha precisato che “in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso”.
7.3. Tanto premesso, e pur aderendo all’indirizzo giurisprudenziale soprarichiamato che fa carico al singolo operatore di partecipare alla stazione appaltante ogni episodio potenzialmente incidente sulla sua moralità ed affidabilità professionale, non può essere qui taciuta da un lato, la manifesta genericità delle allegazioni su cui si fonda la doglianza in argomento anche per la natura embrionale dei fatti denunciati, nemmeno sufficientemente circostanziati, dall’altro, la mancanza di conferimenti elementi dimostrativi, non assurgendo a valenza di prova le notizie di stampa, di guisa che il motivo di gravame si rivela non suscettivo di favorevole apprezzamento.
Di contro, è di tutta evidenza che deve trattarsi di fatti che abbiano già acquisito sufficiente specificità sia dal punto di vista fenomenologico che giuridico e siano stati formalmente contestati all’operatore interessato addebitandogli “una condotta contraria a norma” di cui è pertanto certo che il predetto abbia acquisito chiara consapevolezza; è solo in presenza di tali premesse che la diligenza qualificata, dal predetto esigibile, gli impone di dichiarare il fatto stesso alla stazione appaltante. In mancanza di tali premesse – come nel caso qui in rilievo – non è configurabile nessun obbligo dichiarativo.
7.4. -OMISSIS- lamenta, altresì, che il RTI -OMISSIS- ha offerto “un ribasso percentuale…. del 94,57 % pari a euro 723.992,12” ottenendo così il massimo punteggio (30 punti) per l’offerta economica sì da collocarsi al secondo posto in graduatoria, di fatto azzerando i relativi elementi di costo su cui si sarebbe dovuto svolgere il confronto competitivo; nel costrutto giuridico dell’appellante incidentale il costo del personale sarebbe fisso e non suscettivo di ribasso.
Il disciplinare di gara, per il Lotto 2, avrebbe, invero, previsto un importo complessivo di Euro 59.169.078,69, nell’ambito del quale il costo della manodopera, stimato in Euro 45.630.552,96, non sarebbe soggetto a ribasso, così come quello relativo agli oneri per la sicurezza.
Rispetto alla quota residua, pari a Euro 13.333.188,24, la -OMISSIS- avrebbe, invece, offerto un ribasso pari al 94,57% per un importo pari ad Euro 723.992,12.
La censura articolata in prime cure risulta fondata su basi meramente assertive in quanto non dimostra l’insostenibilità economica dell’offerta complessiva presentata – e ritenuta non anomala – limitandosi semplicemente a valorizzare, in termini assoluti e con inaccettabile pretesa di automaticità, l’eccessiva entità del ribasso percentuale, laddove solo la mancanza, in radice, di qualsivoglia forma di utile – circostanza qui indimostrata – può condurre all’esclusione dell’offerta.
Va, inoltre, soggiunto che non può affatto ritenersi pacifica ed incontroversa la lettura degli atti di gara qui offerta da -OMISSIS- secondo cui il costo della manodopera, stimato in Euro 45.630.552,96, dovrebbe essere inteso, ai fini qui in rilievo, come fisso e immutabile e tanto sulla scorta del modello di offerta economica allegato agli atti di gara che, però, non trova conforto nel disciplinare in cui il costo in argomento veniva, viceversa, prospettato come presuntivo e non fisso. In definitiva la genericità delle argomentazioni svolte e l’equivocità del dato regolamentare da cui muovono conducono al rigetto delle censure mosse all’operato del seggio di gara.
7.5. Il rigetto delle doglianze articolate nei confronti di CMS genera un’immediata preclusione rispetto alla procedibilità delle analoghe censure proposte avverso la prima graduata la cui utile coltivazione non varrebbe, comunque, a far conseguire a -OMISSIS- l’aggiudicazione della gara de qua che resterebbe, infatti, appannaggio di -OMISSIS-.
8. Occorre a questo punto, per effetto della complessiva reiezione del mezzo incidentale, passare in rassegna l’appello principale spedito dalla -OMISSIS- e l’appello incidentale dell’ASL-OMISSIS- che involgono lo stesso capo di sentenza e che si rivelano infondati. Tanto consente di prescindere dallo scrutinio dell’eccezione di improcedibilità dell’appello principale sollevata da -OMISSIS- e -OMISSIS-.
8.1. Segnatamente, il thema decidendum devoluto con i suddetti mezzi afferisce ai rilievi sulla legittimità della composizione della commissione giudicatrice, con particolare riferimento alla mancanza della necessaria competenza in capo alla estrazione “esterna” dell’organo di valutazione, contenuti nella decisione di prime cure.
Sul punto, vanno, anzitutto, disattesi i motivi di gravame dedotti dall’ASL ed incentrati sulla tardività delle doglianze valorizzate dal giudice di prime cure, essendo sufficiente, a tal riguardo, richiamare un orientamento di recente espresso dalla Sezione (cfr. Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595) con il quale, rispetto a censure di ana contenuto, si è ribadito che l’onere di impugnazione immediata delle clausole del bando deve ritenersi circoscritto a quelle impeditive della partecipazione alla gara o impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati. Né il quadro di riferimento muta ove si voglia considerare l’atto di nomina della commissione in sé .
Ad avviso della Sezione il principio applicabile è, infatti, il medesimo stabilito dall’Adunanza Plenaria (cfr. Cons. St. Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4) sul presupposto della mancata, concreta, lesività dell’atto impugnato rispetto al “bene della vita” protetto dalla situazione giuridica di interesse legittimo. L’insegnamento della Plenaria ribadisce che il “bene della vita” è l’aggiudicazione (ossia la pretesa di stipulare con la PA) e non già quello all’astratta regolarità delle operazioni di gara, talché, quando si considera la “lesione” per verificarne la concretezza e l’attualità è a quel bene della vita che occorre guardare. In quest’ottica è pacifico che l’asserita illegittima composizione del seggio di gara diviene lesiva solo quando l’aggiudicazione è pronunciata in favore di terzi.
8.2. Né hanno pregio gli ulteriori motivi articolati dall’ASL napoletana e volti a ribadire la tesi dell’inammissibilità delle censure di primo grado, a tal fine lamentando la mancata pronuncia su uno degli specifici profili in cui era stata articolata l’eccezione di inammissibilità e segnatamente in riferimento al fatto che la ricorrente non avesse evidenziato concreti e specifici caratteri dell’offerta tecnica che non avrebbero potuto essere valutati dai commissari (ma solo da altri esperti) e di tale rilievo da riuscire a sovvertire l’esito della gara di appalto.
Ritiene di contro il Collegio che il giudice di prime cure abbia fatto buon governo dei principi predicabili in subiecta materia siccome mutuati da un diffuso orientamento giurisprudenziale secondo cui devono ritenersi ammissibili le censure volte a contestare il procedimento di nomina della Commissione giudicatrice anche quando non sia stato dimostrato che la procedura, ove governata da una Commissione in differente composizione, avrebbe avuto un esito diverso, essendo pacifico che la prova di resistenza non debba essere offerta da colui che deduca vizi diretti ad ottenere l’annullamento e la successiva rinnovazione dell’intera procedura” (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. V, 5 novembre 2019, n. 7557).
Ne discende che, una volta acquisita la fondatezza delle doglianze sul deficit di competenza in capo ai commissari, la stessa rilevata inettitudine a svolgere il ruolo assegnato non può che minare alla radice l’affidabilità delle valutazioni tecniche compiute nello scrutinio delle offerte presentate senza che possa esigersi in capo alla parte deducente l’allegazione di elementi probatori di riscontro.
Tanto non comporta lo snaturamento della giurisdizione amministrativa in una giurisdizione di tipo obiettivo, scisso cioè dalla specifica posizione soggettiva azionata in giudizio, in quanto i profili di irregolarità qui in rilievo si risolvono, sul piano logico, in una menomazione delle stesse condizioni di base per lo sviluppo di una corretta valutazione delle offerte presentate, destinata, dunque, a riverberarsi sulla validità delle valutazioni dei punteggi assegnati e, dunque, sulla stessa tenuta dell’ordine di graduatoria.
D’altro canto, nemmeno è dato comprendere quale possa essere la prova esigibile in capo al singolo operatore considerato che i giudizi della commissione presentano una inscindibile componente di opinabilità consustanziale alla natura delle valutazioni tecniche ad essa rimesse di guisa che assume ancor più rilievo la necessità di assicurare ossequioso rispetto a quelle che costituiscono ineludibili pre – condizioni, quali la competenza, l’imparzialità e la trasparenza dell’organo di valutazione, affinché risulti, in apice, correttamente impostato il giudizio qualitativo i cui esiti resteranno sindacabili in sede giurisdizionale negli stretti margini affermati dalla disciplina di settore.
8.3. Nemmeno hanno pregio le ulteriori ragioni di doglianza sollevate dall’ASL secondo cui la decisione di prime cure sarebbe inficiata dal vizio di ultra petizione nella parte in cui ha esteso i propri rilievi critici ai profili di sufficienza motivazionale delle determinazioni assunte dalla stazione appaltante quanto alla composizione finale dell’organo di valutazione.
Di contro, la piana lettura del ricorso di primo grado evidenzia come, nel ventaglio delle censure al riguardo sollevate, fosse inclusa anche quella che lamentava “che la nomina è intervenuta senza alcuna motivazione in ordine alle ragioni che hanno indotto a individuare detti componenti e senza alcuna predeterminazione dei criteri di trasparenza e competenza che dovevano precedere e sorreggere la scelta effettuata”. Ritiene, infatti, il Collegio come l’ampiezza della censura in argomento – anche in ragione del fatto che seguiva nell’esposizione la descrizione dell’anomalo meccanismo di riduzione dei componenti della commissione – inglobasse tutti i singoli snodi del processo seguito dalla stazione appaltante per giungere alle conclusive determinazioni in merito assunte, incluso evidentemente quello affatto neutro delle modifiche introdotte rispetto all’originaria composizione della commissione anche in ragione del fatto che tali modifiche hanno vieppiù esaltato – una volta estromessi i dipendenti dell’ASL appartenenti al ruolo sanitario – le contestazioni principali sulla mancanza di competenza in capo ai commissari. Tanto chiarito, deve soggiungersi che nella trama argomentativa della decisione in esame il profilo della insufficienza motivazionale assume rilievo complementare rispetto ai profili di illegittimità valorizzati dal TAR, sui quali ci si soffermerà in prosieguo, dovendo, comunque, qui condividersi le perplessità del primo giudice sulla ragioni, di “speditezza e celerità “, che, nell’economia della disposizione di servizio n. -OMISSIS-, avrebbe assicurato il definitivo assetto dell’organo di valutazione non essendo dato comprendere come le modifiche ivi introdotte potessero effettivamente garantire una significativa accelerazione nella ordinaria tempistica della procedura e, all’opposto, come il ripristino degli originari equilibri su cui riposava l’assetto delle complessive competenze (mediante la sostituzione dei componenti interni) inizialmente definito dalla stazione appaltante potesse, viceversa, compromettere il proficuo e celere svolgimento dei lavori.
E’, poi, di tutta evidenza, alla stregua delle acquisizioni processuali, come difetti, uno schema procedimentale esplicativo delle “regole di competenza e trasparenza” seguite che, anche ai sensi dell’art. 216, comma 12, d.lvo n. 50/2016, governano il procedimento di nomina, non potendo nemmeno qui essere condivisa la tesi dell’Azienda secondo cui non sarebbe esigibile un surplus motivazionale rispetto alla mera designazione dei commissari. E’, infatti, di tutta evidenza come in mancanza di rinvio ad un’adeguata cornice di riferimento sulle modalità di individuazione dei commissari che valesse di per sé a dare prova del rispetto dei suindicati canoni facesse, viceversa, riemergere, a fronte di una così significativa modifica dell’originaria composizione della commissione, la necessità ex post di una giustificazione che consentisse di comprendere le scelte operate.
Né, peraltro, può essere qui assegnato rilievo dirimente, siccome disancorato dallo stesso esplicito contenuto motivazionale dell’atto in esame, lo sforzo argomentativo dell’ASL che ascrive tali modifiche ad una causale del tutto diversa da quella esplicitata e che impinge nella esigenza di assicurare piena imparzialità ai lavori della commissione escludendo qualsivoglia forma di legame del suddetto organo di valutazione con personale dipendente dell’Azienda. D’altro canto, anche a voler ammettere come valida tale giustificazione postuma restano comunque del tutto oscure le ragioni che impedissero all’Autorità procedente di designare ulteriori commissari esterni portatori di quelle competenze che, almeno in prima battuta, la stessa Amministrazione aveva invece ritenuto necessarie.
9. Tanto premesso, e venendo al tema centrale della res iudicanda, deve rilevarsi come la sentenza appellata evidenzi ampia capacità di tenuta a fronte delle doglianze mosse dall’appellante principale.
9.1. Com’è noto, la disciplina introdotta dall’art. 77 d.lvo n. 50/2016, referente normativo in materia, è incentrata sul ruolo fondamentale attribuito all’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, istituito presso l’ANAC ai sensi dell’art. 78, nell’ambito del quale deve (recte, dovrà ) procedersi alla scelta degli “esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto” (cfr. comma 1) secondo la speciale procedura disegnata dall’art. 77, comma 3, d.lvo cit. (e che vede, appunto, il ruolo attivo dell’ANAC nella selezione dei medesimi).
Nelle more della adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’art. 78, ai sensi dell’art. 216, comma 12, d.lvo n. 50/2016, “la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
Giova ulteriormente rammentare che, ai sensi dell’art. 1, comma 1, d.l. n. 32/2019, conv. in l. n. 55/2019, “Al fine di rilanciare gli investimenti pubblici e di facilitare l’apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche, per le procedure per le quali i bandi o gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, per le procedure in relazione alle quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte, nelle more della riforma complessiva del settore e comunque nel rispetto dei princì pi e delle norme sancite dall’Unione europea, in particolare delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, fino al 31 dicembre 2021, non trovano applicazione, a titolo sperimentale, le seguenti norme del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50: (…); c) articolo 77, comma 3, quanto all’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) di cui all’articolo 78, fermo restando l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”; il termine del 31 dicembre 2020 è stato poi prorogato al 31 dicembre 2021 dall’art. 8, comma 7, lett. a) d.l. n. 76/2020, conv. in l. n. 120/2020).
9.2. Sul punto, non può essere revocato in dubbio che il combinato disposto delle norme suindicate dà vita, per la fase transitoria, ad un sistema regolatorio conchiuso ed autosufficiente anche in forza della previsione abrogativa generale di cui all’art. 217 d.lvo n. 50/2016 a mente del quale “fermo restando quanto previsto dall’articolo 216, a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono o restano abrogati, in particolare: (…) e) il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”).
Ed, invero, ancora di recente questa Sezione ha evidenziato che tale effetto, del resto, appare linearmente ricavabile dall’art. 216, comma 12, d.lvo cit., il quale, nel prevedere che, nelle more della piena operatività dell’art. 77, “la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”, intende fissare, sebbene in termini generali e nelle more della più dettagliata disciplina dettata dagli art. 77 e 78 d.lvo n. 50/2016 (unitamente alla disciplina attuativa dell’ANAC), i criteri (sostitutivi di quelli delineati dal previgente art. 84 d.lvo n. 163/2006) cui deve uniformarsi la scelta dei commissari: invero, la previsione secondo cui “la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto” intende esprimere un principio di continuità con la vecchia disciplina limitatamente alla individuazione dell’organo competente ad effettuare la nomina della stessa (cfr. Cons. St., Sez. III, 23 ottobre 2019 n. 6433).
Ne discende che le regole che governano la scelta della stazione appaltante sono quelle direttamente mutuabili dall’articolo 77 per la parte già in vigore e dall’art. 216, comma 12, d.lvo cit.- quanto alla competenza in ordine alla designazione dei commissari ovvero quanto ai criteri generali di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante – per come integrate dalle regole aggiuntive che, in applicazione della suindicata disposizione, l’Amministrazione è tenuta ad adottare.
9.3. Orbene, così ricostruita la cornice giuridica di riferimento, deve, anzitutto, rilevarsi, in apice, come il giudice di prime cure abbia, anzitutto, correttamente esposto i più recenti approdi giurisprudenziali quanto al requisito selettivo dello “specifico settore” cui fa riferimento l’art. 77, comma 1, d.lvo n. 50/2016 “..interpretato in modo costante nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione V, 18 luglio 2019, n. 5058 e 1 ottobre 2018, n. 5603)”.
Del pari, ne ha offerto una corretta declinazione rispetto alla combinazione del vissuto professionale dei singoli commissari intercettandone il principio informatore incentrato sulla poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, a tale fine sottolineando che “..secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, il codice degli appalti “non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto. Ciò anche sul presupposto, del resto, che all’esperienza nel “settore” primario, cui si riferisce l’oggetto del contratto, si accompagna una analoga esperienza nei settori “secondari”, che con quell’oggetto interferiscono o si intersecano” (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione III, 24 aprile 2019, n. 2638). In tale prospettiva è pacifico che “La presenza, pertanto, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa sia di natura tecnica, risponde, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall’oggetto della gara d’appalto” (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 10 giugno 2013, n. 3203) e che la legittima composizione della commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione V, 18 giugno 2018, n. 3721), per cui il requisito della competenza dell’organo collegiale può ritenersi concretamente soddisfatta allorché due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 6 novembre 2019, n. 7595).
E’ poi di tutta evidenza come il suddetto approdo non venga smentito dalla natura complementare della sanificazione rispetto alla pulizia costituendo, comunque, la prima un complemento essenziale ed ineludibile.
10. Muovendo dalle suddette premesse, si rileva immune dalle censure compendiate nell’appello principale (e nell’appello incidentale dell’ASL) la trama argomentativa in cui impinge il dictum del giudice di prime cure nella parte in cui, rispetto alla specificità della vicenda in esame, ha evidenziato la mancanza del dato esperienziale in capo ai componenti della Commissione nello ” “specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” qui in rilievo.
10.1. A tal riguardo, non può essere trascurato che:
– la procedura di gara concerne l’affidamento dei servizi di pulizia e sanificazione di strutture sanitarie;
– all’articolo 2 del capitolato, tra le finalità di assicurare, viene anzitutto enunciata quella di garantire lo stato igienico – sanitario dell’ambiente;
– la declinazione contenutistica di tale commessa non può che essere allineata alle speciali metodologie e protocolli propri e specifici del settore e calibrate sulle aree di intervento, suddivise in misura crescente dalle “aree esterne” e a “basso rischio” fino a quelle ad “altissimo rischio”.
10.2. Ed è verosimilmente proprio in ragione della specificità contenutistica dei servizi descritti dalla legge di gara che la stazione appaltante aveva originariamente definito – con la disposizione di servizio n. -OMISSIS- – la composizione dell’organo di valutazione privilegiandone un assetto ad ampio spettro in cui, coniugando le molteplici professionalità dei diversi componenti, aveva ritenuto necessario prevedere la presenza di ben due commissari con specifica competenza in materia igienico – sanitario.
E’, dunque, la stessa Amministrazione che, nella libera esplicazione delle proprie prerogative organizzative, aveva maturato l’avviso che il descritto assetto, nella complementarità delle poliedriche competenze così assicurate, fosse da ritenersi ottimale siccome calibrato sulle peculiarità della specifica procedura di gara.
Appare, dunque, di tutta evidenza come gravasse sulla stessa Amministrazione procedente l’onere di chiarire perché le modifiche successivamente introdotte, quali forma di contrarius actus, consentissero di ritenere comunque garantito, indipendentemente dalla tenuta della motivazione incentrata sui presunti benefici in termini di “speditezza” e “celerità “, quegli equilibri nella complessiva competenza della commissione così significativamente mutati per effetto della espunzione degli unici due componenti dotati di competenze specifiche in ambito igienico sanitario, non potendo i commissari rimasti evidentemente replicarne, né per il percorso di studi né per vissuto professionale, il contributo in termini di conoscenze ed esperienze.
D’altro canto, nemmeno può qui ritenersi – vieppiù in mancanza di conferenti elementi – che fosse manifestamente illogica ed irragionevole la prima disposizione di servizio per aver costruito l’organo di valutazione attingendo all’apporto di soggetti inadeguati rispetto agli obiettivi perseguiti.
10.3. E’, infatti, patrimonio cognitivo diffuso il fatto che un’accurata igienizzazione degli ambienti rappresenti uno degli aspetti fondamentali nella prevenzione delle infezioni ospedaliere le cui peculiarità non possono non assurgere ad una dimensione specializzante e differenziata nell’ambito del più ampio genus del servizio di pulizia.
10.4. In tal senso pertinente si rivela il contributo valorizzato dal TAR nel parere pro-veritate a firma del dott. -OMISSIS-in cui giustappunto viene rimarcato come “..la materia dell’igiene sanitaria ospedaliera è connotata, rispetto alla generica attività di pulizie civili ed industriali, da proprie peculiarità, in relazione alla prevenzione del rischio infettivo, statisticamente individuato tra le complicanze più frequenti correlate all’assistenza sanitaria (cd. ICA), che implica la stretta osservanza di specifici protocolli sanitari volti ad impedire la diffusione di microrganismi dannosi per la salute dei pazienti, del personale medico ed infermieristico e degli altri operatori e frequentatori delle strutture del SSN (cfr., in particolare, le disposizioni contenute nella L. 8 marzo 2017, n. 24)”.
E tale dimensione specializzante è stata opportunamente colta anche nell’impianto regolatorio della specifica procedura qui in rilievo in cui avvalendosi del contributo suddetto il TAR ha sottolineato che “che gli interventi di pulizia e sanificazione degli ambienti e delle attrezzature, descritti negli artt. 3 e ss. del capitolato tecnico, con le cadenze indicate nelle schede tecniche prestazionali allegate, sono utili per ridurre la cd. contaminazione di superficie e così a prevenire la trasmissione di agenti patogeni, attraverso l’utilizzo di specifiche metodiche da parte “di personale altamente specializzato” e la fornitura di prodotti idonei e materiale igienico diversificati per le cinque diverse aree omogenee classificate dal documento in base al livello di complessità ed all’intensità del rischio infettivo (in misura crescente dalle “aree esterne” e a “basso rischio” fino a quelle ad “altissimo rischio”, quali le sale operatorie e la cd. area pulita).
Va aggiunto che l’oggetto dell’appalto comprende anche interventi straordinari (art. 4), come in caso di contaminazione accidentale con materiale organico, ove sono richieste operazioni appropriate proprio al fine di evitare “il trasferimento di microrganismi agli operatori addetti al servizio di pulizia, ad altri pazienti o all’ambiente” (pagina 19 del capitolato, sub art. 5.2). Nello stesso documento è previsto (art. 5.3) che “L’impresa per partecipare alla gara deve indicare i prodotti che saranno utilizzati nell’esecuzione dell’appalto e allegare le relative schede tecniche e di sicurezza” e che tutti i prodotti chimici impiegati per la pulizia e disinfezione devono essere rispondenti alle vigenti norme nazionali e comunitarie (biodegradabilità, dosaggi, assenza di tossicità e di corrosione, avvertenze di eventuale pericolosità ) e devono essere tra quelli compresi nel “Prontuario aziendale dei disinfettanti”.
10.5. Ed è proprio nella consapevolezza dello specifico contesto di riferimento che il giudice di prime cure ha correttamente rimarcato la mancanza – quale conseguenza degli interventi modificativi introdotti sull’assetto della commissione con disposizione di servizio n. -OMISSIS- – di un collegamento qualificato che permettesse di apprezzare in capo ai commissari confermati il necessario requisito della coerenza del relativo vissuto culturale e professionale con lo specifico settore qui in rilievo.
Ed, invero, l’espunzione dal suddetto organo di soggetti con competenze in materia sanitaria ha fatto in modo che l’organo di valutazione venisse privato delle conoscenze necessarie – in virtù delle originarie previsioni della stessa stazione appaltante di cui non è stata mai accertata e dimostrata l’irragionevolezza – per apprezzare in maniera adeguata i requisiti e le qualità delle offerte relative ai servizi di pulizia e sanificazione di ambienti ospedalieri.
E’, infatti, di tutta evidenza, alla stregua di una piana lettura dei relativi curricula, come nessuno dei tre commissari (un architetto e due avvocati) potesse vantare siffatte conoscenze, essendo quelle vantate evidentemente inidonee ad assorbire le competenze dei commissari revocati.
Né a fronte di quanto fin evidenziato è possibile ritenere comunque sussistente il predicato della omogeneità con tale settore delle esperienze vantate in tema di rifiuti e di ambiente.
10.6. Ciò che costituisce un evidente profilo di distonia rispetto al contratto di appalto qui in rilievo – e che induce a ritenere non predicabile il requisito della complessiva pertinenza tematica – attiene alla specialità dello specifico campo di intervento oggetto di gara, afferente al settore sanitario con riferimento ad un processo di lavorazione del tutto peculiare e connotato da indubbia specialità .
In altri termini, i curricula dei commissari ben possono essere ritenuti confacenti e pertinenti ad un processo produttivo standardizzato ordinario, ma riflettono una carenza di specificità ove si abbia riguardo al peculiare oggetto dell’appalto qui in rilievo che evoca un servizio contraddistinto da indubbi profili di specialità : profili che l’Autorità aveva ritenuto necessario valorizzare in sede di nomina originaria della commissione, non anche immotivatamente nell’atto di modifica della relativa composizione.
Ne discende l’infondatezza dell’appello principale e, con esso, dell’appello incidentale spiegato dall’ASL e la conferma in parte qua della sentenza appellata.
Le spese in ragione della complessità e della obiettiva controvertibilità delle questioni scrutinate possono essere compensate
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, così dispone:
– in parziale accoglimento dell’appello incidentale di -OMISSIS-, riforma la sentenza di primo grado e, per l’effetto, respinge, in parte qua, il ricorso di primo grado nei termini indicati in parte motiva.
– respinge l’appello principale della -OMISSIS- s.p.a.;
– respinge l’appello incidentale dell’ASL-OMISSIS-.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone, fisiche e giuridiche, menzionate
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2020, svolta in modalità da remoto, con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli – Presidente
Stefania Santoleri – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere
Umberto Maiello – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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