Consiglio di Stato, Sezione seconda, Sentenza 24 marzo 2020, n. 2051.
La massima estrapolata:
E’ escluso che i provvedimenti aventi natura di atto vincolato, come l’ingiunzione di demolizione, debbano essere in ogni caso preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento, non essendo prevista la possibilità per l’Amministrazione di effettuare valutazioni di interesse pubblico relative alla conservazione del bene.
Sentenza 24 marzo 2020, n. 2051
Data udienza 14 gennaio 2020
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 103 del 2011, proposto dal sig. Sa. Se., rappresentato e difeso e difeso dagli avv.ti Vi. At. ed Ip. Ma., coi quali elettivamente domicilia presso lo studio dell’avv. Ma. Li. in Roma alla via (…);
contro
Comune di (omissis), non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Terza n. n. 15384 del 21 giugno 2010, resa tra le parti sul ricorso r.g. 5757/2007, proposto per l’annullamento dell’ordinanza n. 434 del 5 giugno 2007 con la quale il dirigente del settore urbanistica del Comune di (omissis) ha disposto la demolizione, con ripristino dello stato dei luoghi, delle opere abusive realizzate dal ricorrente alla via (omissis) nel Comune di (omissis).
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2020 il Cons. Francesco Guarracino e udito per l’appellante l’avv. St. Is., su delega dell’avv. Vi. At.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con sentenza n. 15384 del 21 giugno 2010, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, ha respinto il ricorso proposto dal sig. Se. Sa. avverso l’ordinanza del Comune di (omissis) che aveva disposto la demolizione delle opere abusive dallo stesso realizzate in zona vincolata, consistenti in un capannone di circa mq. 45 in struttura perimetrale mista con all’interno un piano interrato della medesima superficie, adibito a cantina.
Il sig. Se. Sa. ha impugnato la decisione di primo grado.
L’amministrazione appellata non si è costituita.
Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il T.A.R. ha respinto il primo e il secondo motivo del ricorso di primo grado, coi quali era stato dedotto che il manufatto era risalente agli anni ’50 del Novecento, quando non era necessario munirsi della licenza edilizia nelle zone fuori dal centro abitato, con la motivazione che il ricorrente non aveva provato la preesistenza dell’opera alla data di entrata in vigore della legge 6 agosto 1967 n. 765, poiché la documentazione dallo stesso depositata (una relazione tecnica che rinviava a un rilievo aereofotogrammetrico del 1968 e ad una fotografia dell’immobile priva di data) era riferita alla mera esistenza del bene nel 1968 e, comunque, in data successiva alla legge citata.
Per questa ragione ha giudicato legittima l’irrogazione della sanzione ripristinatoria irrogata ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001, contestata col quarto motivo del ricorso in relazione alle censure svolte nei primi due motivi.
Infine, ha disatteso il terzo motivo del ricorso di primo grado, incentrato sulla violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, richiamando l’orientamento giurisprudenziale per cui i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento.
L’appellante censura la decisione di primo grado con quattro motivi di appello.
Coi primi tre motivi contesta il rigetto del primo motivo d’impugnazione proposto davanti al T.A.R.
Nello specifico sostiene che bastasse fornire un semplice principio di prova che il manufatto era precedente al 1967, nel caso di specie costituito dalla aereofotogrammetria del 1968 (I motivo); che, avendo assolto l’onere di fornire un principio di prova, il T.A.R. avrebbe dovuto acquisire d’ufficio eventuali documenti probatori relativi all’assunto del ricorrente, in forza del principio dispositivo con metodo acquisitivo proprio del processo amministrativo (II motivo); che la sentenza del T.A.R. sarebbe stata contraddittoria, poiché aveva richiamato un precedente (T.A.R. Umbria, Perugia, sez. I, 2 febbraio 2009, n. 29) che, invece, sarebbe stato a lui favorevole (III motivo).
Gli esposti motivi, che si prestano ad un esame congiunto riguardando la medesima questione dell’onere probatorio, vanno complessivamente disattesi.
Il Collegio, infatti, condivide l’orientamento per cui l’onere della prova in ordine alla data di realizzazione dell’opera edilizia grava sul privato anche al fine di poter escludere la necessità di titolo abilitativo per essere la stessa realizzata al di fuori del centro abitato in epoca antecedente alla legge n. 765/67 (C.d.S. sez. VI 6 febbraio 2019, n. 903).
Nel caso in esame, l’appellante non aveva fornito al T.A.R. alcun concreto elemento di riscontro della sua tesi sull’epoca di realizzazione dell’opera.
Correttamente il Giudice di primo grado ha disconosciuto ogni rilevanza all’aereofotogrammetria depositata in giudizio, poiché, essendo questa di epoca successiva (luglio 1968) all’entrata in vigore della legge 31 agosto 1967 n. 765 (oltre un anno prima), essa non soltanto era inidonea a dimostrare la preesistenza del manufatto rispetto a quest’ultima data, ma neppure consentiva di inferire alcunché al riguardo, in via indiziaria, potendo l’opera ben essere stata realizzata o completata in quell’intervallo di tempo.
I poteri istruttori officiosi del giudice non potevano essere invocati al fine di supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del privato né poteva ritenersi che la prova potesse dirsi raggiunta sulla base della mancata costituzione in giudizio del Comune (C.d.S., sez. VI, n. 903/19 cit.).
Si aggiunga, per completezza, che, diversamente da quanto opinato dall’appellante, la decisione richiamata in motivazione dal T.A.R. è in termini con la conclusione dallo stesso raggiunta sulla necessità che la parte ricorrente desse prova della risalenza del manufatto a data anteriore all’entrata in vigore della legge n. 765/67.
Col quarto ed ultimo motivo l’appellante si duole del rigetto del terzo motivo del ricorso di primo grado sull’omessa comunicazione di avvio del procedimento, contestando l’assunto che questa non sarebbe stata dovuta in relazione alla natura vincolata del provvedimento adottato e sostenendo, al riguardo, che non si sarebbe potuto fare applicazione dell’art. 21 octies della legge n. 241/90, dato che non sarebbe stato palese, né dimostrato in giudizio dall’Amministrazione, rimasta contumace, che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Anzi, per il fatto che il verbale di accertamento cui fa riferimento l’atto impugnato in primo grado si riferiva espressamente ad una consistenza immobiliare risalente nel tempo era necessaria, oltre che opportuna, la partecipazione del privato al procedimento amministrativo.
Anche questo motivo è infondato.
Il consolidato indirizzo di questo Consiglio di Stato esclude, infatti, che i provvedimenti aventi natura di atto vincolato, come l’ingiunzione di demolizione, debbano essere in ogni caso preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento, non essendo prevista la possibilità per l’Amministrazione di effettuare valutazioni di interesse pubblico relative alla conservazione del bene (ex aliis, C.d.S., sez. II, 29 luglio 2019, n. 5317; sez. II, 20 maggio 2019, n. 3208; sez. VI, 25 febbraio 2019, n. 1281); si aggiunga, a fronte del fatto che l’interessato non ha dimostrato in giudizio la consistenza della rappresentazione fattuale sulla quale riposava la tesi della non abusività del manufatto, che l’infondatezza delle altre censure proposte al T.A.R. aveva reso palese che, quand’anche vi fosse stato l’apporto partecipativo del ricorrente, l’atto conclusivo del procedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Per queste ragioni, in conclusione, l’appello deve essere respinto.
Nulla occorre disporre per le spese del presente grado del giudizio, in difetto di costituzione dell’amministrazione appellata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese del presente grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Taormina – Presidente
Fulvio Rocco – Consigliere
Giancarlo Luttazi – Consigliere
Antonella Manzione – Consigliere
Francesco Guarracino – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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