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FATTO e DIRITTO
1. La Regione Toscana, mediante la determinazione del Direttore del Dipartimento Acquisizione Beni e Servizi n. 1204 dell’11 ottobre 2016 e avvalendosi dell’odierno appellato ESTAR – Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi Regionale (di qui in avanti, per brevità, ESTAR), ha indetto, ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. n. 50 del 2016, un Sistema Dinamico di Acquisizione (S.D.A.) per la fornitura di farmaci (specialità medicinali, mezzi di contrasto, soluzioni infusionali, stupefacenti, nutrizione parenterale) vaccini e alimenti per la nutrizione enterale e gli alimenti speciali, occorrenti alle Aziende Sanitarie della Regione, per un importo presunto complessivo di € 5 miliardi (IVA inclusa) e per il periodo di 48 mesi.
1.1. La citata determinazione ha atto della necessità di svolgere ulteriori gare tra gli ammessi al sistema dinamico per l’affidamento dei contratti di fornitura.
1.2. L’art. 11.2 del capitolato, rubricato “Caratteristiche tecnico-qualitative per soluzioni infusionali e sostituti del sangue”, ha previsto che «i flaconi in plastica devono […] possedere uno spazio libero per consentire l’eventuale aggiunta di farmaci ed avere scale di misurazione leggibili facilmente anche a flacone capovolto, preferibilmente anche con l’indicazione del riferimento dei 50 ml, altrimenti almeno ogni 100 ml».
1.3. Il 17 novembre 2016, su richiesta di alcuni partecipanti, la stazione appaltante ha reso dei chiarimenti in merito all’art. 11.2 del capitolato.
1.4. Nei quesiti formulati era stata sottolineata la difficoltà di posizionamento delle scale di misurazione, a causa delle caratteristiche di collabilità proprie dei contenitori in polietilene, ma ciononostante la stazione appaltante così ha risposto: «Si confermano le indicazioni del Capitolato».
1.5. Con la determinazione n. 262 del 22 febbraio 2017 è stata indetta la prima gara, sotto forma di procedura ristretta denominata ESTARFAPR01, mediante Sistema Dinamico di Acquisizione (S.D.A.) per la fornitura di farmaci (specialità medicinali, mezzi di contrasto, soluzioni infusionali, stupefacenti), occorrenti alle Aziende Sanitarie della Regione, per un quadro economico complessivo di € 4.959.078.051,81 (IVA esclusa), comprensivo di eventuali variazioni contrattuali e per un importo presunto complessivo a base d’asta di € 3.636.657.23,00 (IVA inclusa), per il periodo di 48 mesi, e contestualmente sono stati approvati gli atti di gara (lettera di invito e scheda di offerta).
1.6. Il criterio di aggiudicazione adottato, risultante dal disciplinare e dalla lettera d’invito, è stato determinato in quello del minor prezzo ai sensi dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016.
1.7. La lettera d’invito ha specificato che l’offerta avrebbe dovuto riguardare almeno l’80% delle formulazioni messe a gara per ciascun lotto.
1.8. Il 7 marzo 2017 è stata pubblicata l’aggiudicazione provvisoria in favore di Fr. Ka. It. s.r.l., odierna appellante, del lotto n. 281, riguardante “soluzioni infusionali di largo impiego”, e dei relativi sublotti dalla lettera a) alla lettera j).
1.9. In data 9 marzo 2017 B. Br. Mi. s.p.a., ricorrente in primo grado nonché odierna appellata, ha contestato l’aggiudicazione disposta in favore di Fr. Ka. It. s.r.l., sottolineando come i flaconi da 500 ml offerti da quest’ultima non fossero dotati della scala di misurazione prevista dal citato art. 11.2 del capitolato.
1.10. In seguito a tale contestazione, la stazione appaltante ha chiesto chiarimenti a Fr. Ka. It. s.r.l. che, con la nota del 10 marzo 2017, ha confermato la diversità tra la scala di misurazione riportata sui flaconi offerti e quella prevista dall’art. 11.2 del capitolato.
1.11. Con la determinazione n. 386 del 15 marzo 2017 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva a favore di Fr. Ka. It. s.r.l.
1.12. Con la successiva determinazione n. 526 del 31 marzo 2017, il 5% del lotto n. 281 veniva aggiudicato a Ba. s.p.a., in virtù delle caratteristiche esclusive delle sacche offerte da tale società, mentre per il resto è stata confermata l’aggiudicazione in favore di Fr. Ka. It. s.r.l.
2. Avverso l’aggiudicazione definitiva e gli altri atti di gara B. Br. Mi. s.p.a. ha proposto ricorso avanti al T.A.R. per la Toscana, chiedendo l’annullamento dei suddetti atti e, conseguentemente, l’esclusione di Fr. Ka. It. s.r.l. dalla gara e l’aggiudicazione della stessa in proprio favore, lamentando, in sostanza, la non conformità dei flaconi da 500 ml offerti dalla stessa Fr. alle specifiche stabilite dall’art. 11.2 del capitolato.
2.1. Si è costituita nel primo grado del giudizio Fr. Ka. It. s.r.l., sostenendo la tesi della facoltatività del suddetto requisito ed eccependo la tardività del ricorso proposto da B. Br. It. s.p.a.
2.2. Si è costituito in giudizio, altresì, anche ESTAR, che ha sostenuto il carattere meramente preferenziale del requisito.
2.3. Con la sentenza n. 843 del 21 giugno 2017 il T.A.R. per la Toscana ha accolto il ricorso di Br., annullando gli atti impugnati.
3. Avverso tale sentenza Fr. Ka. It. s.r.l. ha proposto appello, formulando, conformemente a quanto eccepito in primo grado, due motivi di impugnazione che saranno di seguito esaminati, e chiedendo, previa sospensione, la riforma integrale della decisione.
3.1. Si è costituita B. Br. Mi. s.p.a., la quale ha chiesto la reiezione dell’appello, sostanzialmente riproponendo le argomentazioni svolte in primo grado.
3.2. Si è costituito l’appellato ESTAR, aderendo alle osservazioni svolte da Fr. Ka. It. s.r.l. e chiedendo la riforma della sentenza impugnata.
3.3. Con l’ordinanza n. 3585 del 1° settembre 2017 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare formulata da Fr. Ka. It. s.r.l.
3.4. Infine, nell’udienza pubblica del 16 gennaio 2018, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
4. L’appello di Fr. Ka. It. s.r.l. è infondato in entrambi i motivi e deve essere respinto.
4.1. Ritiene il Collegio, secondo l’ordine logico-giuridico delle questioni, di analizzare preliminarmente la questione della tardività del ricorso proposto da B. Br. Mi. s.p.a., contenuta nel secondo motivo di appello (pp. 14-16 del ricorso), poiché l’accoglimento di tale censura determinerebbe in limine litis l’inammissibilità del ricorso di primo grado.
4.2. A questo proposito, l’appellante deduce che B. Br. Mi. s.p.a., avendo notificato il ricorso il 13 aprile 2017, non avrebbe rispettato il termine di decadenza di 30 giorni, sia considerando quale dies a quo il giorno 3 febbraio 2017, come già eccepito in primo grado, sia considerando il giorno 7 marzo ovvero il giorno 9 marzo 2017, come precisato nell’atto di appello.
4.3. Il motivo in esame, come premesso, risulta infondato.
4.4. La data del 3 febbraio 2017 si riferisce all’ammissione di Fr. Ka. It. s.r.l. al Sistema Dinamico di Acquisizione e, secondo l’appellante, B. Br. Mi. s.p.a. avrebbe dovuto impugnare il provvedimento di ammissione entro 30 giorni ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.
4.5. In proposito il Collegio ritiene condivisibili le considerazioni svolte dal T.A.R. per la Toscana, secondo cui, ai sensi della disposizione da ultimo citata, l’onere di impugnazione dell’altrui ammissione è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l’impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso “al buio”.
4.6. Nel caso di specie, ai fini dell’ammissione, le imprese non avevano dovuto presentare alcuna documentazione tecnica e, pertanto, non erano note le caratteristiche dei prodotti offerti da Fr. Ka. It. s.r.l. e inoltre, come sottolineato nella memoria difensiva della controinteressata, la stessa Fr. avrebbe potuto modificare le etichette dei flaconi nelle more dell’indizione della procedura ristretta.
4.7. Né risulta provato, del resto, che B. Br. Mi. s.p.a. fosse altrimenti a conoscenza delle caratteristiche tecniche del prodotto offerto da Fr. Ka. It. s.r.l.
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