Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 29 novembre 2016, n. 5025

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9263 del 2013, proposto da:

La Ca. So. Co. pe. Az., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Da. Gr., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

contro

La. – Agenzia per il diritto allo studio universitario del Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata presso gli uffici di quest’ultima in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza 23 luglio 2013, n. 7480 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sezione I-ter

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di La. – Agenzia Per il Diritto Allo Studio Universitario del Lazio;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2016 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Da. Gr. e Ga. D’A. dell’Avvocatura Generale dello Stato.

FATTO e DIRITTO

1.- La Ca. s.c. a.r.l. aveva impugnato, innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, il provvedimento 10 luglio 1998, n. 292, con il quale l’Azienda per il diritto allo studio universitario dell’Università “La Sapienza” aveva aggiudicato alla Pe. Se. P. Du. s.r.l. l’appalto de servizio di mensa per la propria sede di Roma.

Il Tribunale amministrativo, con sentenza n. 359 del 2007, ha annullato l’aggiudicazione, ritenendo assorbente il primo motivo di ricorso. In particolare, si è affermato che, erroneamente, la commissione aggiudicatrice ha dato risalto “al fatturato complessivo di ciascuno partecipante, realizzato in ambito nazionale e soprattutto in virtù di attività d’impresa chiaramente diverse da quella specifica oggetto del contratto”.

La società, essendo stato medio tempore interamente eseguito il contratto di appalto, ha proposto azione di risarcimento del danno.

Il Tribunale amministrativo, con sentenza 23 luglio 2013, n. 7480, ha rigettato il ricorso, ritenendo che la parte non avesse dimostrato, sul piano del rapporto di causalità, che se l’amministrazione non fosse incorsa nel vizio accertato con la decisione sopra riportata avrebbe ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto. In particolare, in tale decisione si assume che, in ogni caso, la Pe. avrebbe comunque ottenuto un punteggio più altro rispetto alla Ca..

2.- La ricorrente in primo grado ha proposto appello, deducendo che la sentenza impugnata sarebbe erronea in quanto, da un lato, contraddirebbe quanto oggetto di giudicato, dall’altro, non terrebbe conto del fatto che l’appellante avrebbe, con certezza, ottenuto l’appalto in assenza del criterio di valutazione non corretto.

Si chiede, pertanto, la condanna dell’ente resistente al pagamento delle seguenti somme: euro 103.291,80, pari al 10% dell’offerta de La Ca., a titolo di risarcimento del danno per lucro cessante; euro 51.654,69, pari al 5% del valore dell’offerta; euro 121.750,05, a titolo di interessi legali sulle somme indicate. La somma complessiva richiesta sarebbe, pertanto, pari ad euro 276.687,75.

2.1.- Si è costituita l’amministrazione resistente, chiedendo il rigetto dell’appello.

3.- La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 21 luglio 2016.

4.- L’appello è fondato nei limiti di seguito indicati.

5.- Gli elementi costitutivi della responsabilità della pubblica amministrazione, sul piano della fattispecie, sono: i) l’elemento oggettivo; ii) l’elemento soggettivo; iii) il nesso di causalità materiale o strutturale; iv) il danno ingiusto, inteso come lesione della posizione di interesse legittimo e, nella materie di giurisdizione esclusiva, di diritto soggettivo.

Sul piano delle conseguenze e, dunque, delle modalità di determinazione del danno, il fatto lesivo, così come sopra individuato, deve essere collegato, con un nesso di causalità giuridica o funzionale, con i pregiudizi subiti dalla parte danneggiata (Cass., 17 settembre 2013, n. 21255, ritiene, invece, che anche tale fase, avendo rilevanza causale, debba essere inserita nell’ambito della fattispecie).

In questa sede interessa soffermarsi sul rapporto di causalità.

Questa Sezione ha già avuto modo di ricostruire, con la citata sentenza 29 maggio 2014, n. 2792, la nozione di nesso di causalità nell’ambito di una più ampia ricostruzione che ha riguardato anche la natura giuridica della responsabilità della p.a.

In questa sede è sufficiente riportare il passo rilevante di tale decisione, in cui si è affermato quanto segue.

Nel modello di responsabilità civile il rapporto di causalità materiale, non sussistendo alcun legame tra danneggiante e danneggiato, è finalizzato ad individuare l’autore del fatto illecito e, in particolare, colui che ha cagionato la lesione della posizione giuridica protetta e dunque il danno ingiusto.

La giurisprudenza e la dottrina civilistica, mutuando l’elaborazione penalistica e le regole contenute negli articoli 40 e 41 cod. pen., hanno fatto applicazione della cosiddetta teoria condizionalistica. Tale teoria presuppone l’effettuazione di un giudizio controfattuale finalizzato a stabilire se, eliminando o, negli illeciti omissivi, aggiungendo, quella determinata condotta l’evento si sarebbe ugualmente verificato.

La suddetta ricostruzione deve essere integrata con la teoria della sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura nelle ipotesi in cui, alla luce delle conoscenze specialistiche di quel determinato momento storico, non è dato sapere se quella condotta possa avere efficacia causale nella determinazione del danno.

Il rapporto di causalità, così ricostruito, deve essere, poi, delimitato, in applicazione della teoria della causalità adeguata, in modo da assegnare valenza eziologica soltanto a quelle condotte che sono idonee, secondo un giudizio prognostico ex ante, a cagionare quel determinato evento. In altri termini, occorre verificare se vi sia una relazione di regolarità causale tra condotta ed evento.

Il giudice civile dovrà, infine, nel corso del giudizio, accertare, applicando le teorie sopra esposte, l’esistenza di un rapporto di causalità secondo la regola probatoria del “più probabile che non” (cfr. Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 581).

La modalità di svolgimento dell’accertamento istruttorio costituisce la principale differenza rispetto alla responsabilità penale, nell’ambito della quale la diversità di beni giuridici tutelati impone che l’autore del reato venga individuato “al di là di ogni ragionevole dubbio” (Cass. pen., sez. un., 11 settembre 2002, n. 30328, Franzese).

Così ricostruito il rapporto di causalità materiale occorre poi valutare, sul piano della causalità giuridica, quali siano le conseguenze patrimoniali derivanti dal fatto lesivo posto in essere.

Nel modello della responsabilità contrattuale non è necessario ricorrere alle teorie elaborate per ricostruire il nesso di causalità materiale, in quanto, sussistendo un rapporto giuridico tra creditore e debitore, si conosce già l’autore dell’illecito. In questo ambito rileva soltanto il nesso di causalità giuridica finalizzato a determinare i pregiudizi effettivamente subiti dal danneggiato (art. 1223 cod. civ.).

Nel modello della responsabilità della pubblica amministrazione la sua specialità derivante dall’esistenza di un rapporto tra parte pubblica e privata che la rende maggiormente assimilabile alla responsabilità contrattuale. Tale peculiarità incide anche sulla ricostruzione del rapporto di causalità assegnandogli una valenza non del tutto riconducibile alla teorie elaborate in ambito civilistico.

La normale esistenza del predetto rapporto induce a ritenere che in questo caso, come in presenza di illeciti contrattuali, non sia necessario individuare l’autore del fatto lesivo.

La rilevanza delle teorie della causalità materiale si apprezza sotto altro aspetto: la ricostruzione del nesso eziologico è necessaria al fine di valutare se la condotta della pubblica amministrazione sia stata idonea a ledere la posizione soggettiva di interesse legittimo. L’accertamento della lesione dell’interesse legittimo – in ragione della stretta connessione con il potere pubblico – richiede, infatti, l’effettuazione di un giudizio prognostico mediante il ricorso alla teoria condizionalistica, integrata, ove occorra, dal modello della sussunzione sotto leggi scientifiche e corretta dalla teoria della causalità adeguata.

La ricostruzione del nesso eziologico è necessaria al fine di valutare se la condotta della pubblica amministrazione sia stata idonea a ledere la posizione soggettiva di interesse legittimo. L’accertamento della lesione dell’interesse legittimo – in ragione della stretta connessione con il potere pubblico – richiede, infatti, l’effettuazione di un giudizio prognostico mediante il ricorso alla teoria condizionalistica, integrata, ove occorra, dal modello della sussunzione sotto leggi scientifiche e corretta dalla teoria della causalità adeguata.

A tale proposito è necessario distinguere due diverse fattispecie.

La prima fattispecie ricorre nel caso in cui la parte abbia proposto sia l’azione di invalidità sia l’azione di responsabilità e l’esito del giudizio amministrativo di annullamento di un determinato provvedimento consente il riesercizio di poteri amministrativi discrezionali. In queste ipotesi la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha costantemente ritenuto che il giudice amministrativo non possa effettuare, per evitare di invadere sfere di valutazione che la Costituzione riserva alla pubblica amministrazione, il predetto giudizio prognostico. Si ritiene, infatti, necessario attendere che l’amministrazione rinnovi il procedimento emendato dal vizio riscontrato in sede giudiziale e soltanto se all’esito di tale giudizio si accerta che il privato aveva “diritto” a quel determinato bene della vita sarà possibile ottenere, ricorrendo gli altri presupposti, il risarcimento del danno. In questo caso, pertanto, svolgendosi un giudizio di spettanza, la regola probatoria applicata è quella della “certezza” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6260; sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4452; V, 27 marzo 2013, n. 1781; V, 8 febbraio 2011, n. 854).

La seconda fattispecie ricorre nel caso in cui l’attività amministrativa sia vincolata o l’amministrazione abbia esaurito la discrezionalità ovvero nel caso in cui non sia possibile la rinnovazione procedimentale. In queste ipotesi il giudice amministrativo, senza il rischio di sovrapporre il proprio giudizio alle valutazioni dell’autorità pubblica, può effettuare un giudizio prognostico applicando, con i necessari adattamenti, le regole elaborate in ambito civilistico per ricostruire il nesso di causalità.

A tale ultimo proposito, occorre ulteriormente distinguere a seconda che sia stato chiesto il risarcimento del danno da lucro cessante ovvero il danno da perdita di chance ovvero, in via alternativa, entrambi.

Nel primo caso la parte deve dimostrare che è “più probabile che non” che senza l’illegittimità accertata la stessa avrebbe ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto.

Nel secondo caso la parte deve dimostrare non la perdita del “risultato” favorevole ma la perdita di una “occasione” favorevole, senza che si possano applicare rigidamente regole statistiche correlate alle percentuali di “successo” (Cass. civ., sez. III, 27 marzo 2014 n. 7195).

6.- Nella fattispecie in esame, dall’esame complessivo degli atti difensivi risulta che la parte ha proposto una domanda di risarcimento del danno sia da lucro cessante sia, in via subordinata, da perdita di chance.

6.1.- In relazione alla prima domanda la società non ha dimostrato che senza quella illegittimità sarebbe stato “più probabile che non” che avrebbe ottenuto l’appalto. Non si potrebbe ritenere implicita nella statuizione contenuta nella sentenza di annullamento l’affermazione del diritto al risarcimento del danno. Il Tribunale amministrativo si è, infatti, limitato ad annullare un criterio di valutazione delle offerte senza accertare che, senza quel criterio, la società avrebbe ottenuto l’appalto. Né ad un esito diverso si può giungere richiamando gli altri motivi non esaminati dal primo giudice, in quanto la fondatezza delle rimanenti censure è solo affermata e non provata.

In definitiva, non risulta dimostrato che la società avrebbe avuto “diritto” all’aggiudicazione.

6.2.- In relazione alla seconda domanda, può ritenersi, all’esito di un giudizio probabilistico che non raggiunge le soglie sopra indicate, che la società abbia subito un danno per la perdita della possibilità di ottenere l’appalto. In questo caso, non è possibile applicare i criteri di calcolo fondati sul 10% della valore dell’offerta ma la somma risarcitoria si basa su valori inferiori che vengono individuati in applicazione di un criterio necessariamente di equità giudiziale fondato su tutti gli elementi di fatto e probatori prodotti dalle parti relativi, in particolare, all’attribuzione del punteggio per i servizi di ristorazione della stessa tipologia di quelli oggetto dell’appalto. Alla luce di tale metodo determinativo del danno, lo stesso può essere determinato nella misura di complessive euro 25.000,00.

6.3.- In relazione al “danno curriculare”, esso viene generalmente ritenuto risarcibile “posto che il mancato arricchimento del curriculum professionale dell’impresa danneggiata dal provvedimento illegittimo pregiudica la sua capacità di competere nel mercato e diminuisce le chances di aggiudicarsi ulteriori affidamenti” (Cons. Stato, sez. III, 10 aprile 2015, n. 1839).

La Sezione ha affermato che, in relazione a tale voce risarcitoria, “il terreno della prova si fa evidentemente molto scivoloso, posto che, come è stato evidenziato, ammettendo una sorta di “danno per immagine depotenziata”, si entra nelle sabbie mobili di un danno non surrogabile patrimonialmente e non agevolmente quantificabile” (Cons. Stato, sez. VI, n. 4283 del 2015).

Applicando anche in questo caso il criterio equitativo e, avuto riguardo alla somma liquidata in relazione al danno da perdita di chance, tale voce di danno si può stimare in euro 5.000,00.

6.4.- In relazione, infine, alla corresponsione degli accessori del credito, “va ricordato che nel liquidare l’obbligazione di risarcimento del danno da fatto illecito andrà svolta una duplice operazione: in primo luogo, il danneggiato andrà reintegrato nella stessa situazione patrimoniale nella quale si sarebbe trovato se il danno non fosse stato prodotto, dovendosi così provvedere alla rivalutazione del credito, cioè alla trasformazione dell’importo del credito originario in valori monetari correnti alla data in cui è compiuta la liquidazione giudiziale, avvalendosi del coefficiente di rivalutazione elaborato dall’ISTAT, applicando l’indice dei prezzi al consumo per famiglie di operai e impiegati, in quanto non è stata in questa sede evocato altro criterio; in secondo luogo, dovrà calcolarsi il cd. danno da ritardo, utilizzando il metodo consistente nell’attribuzione degli interessi (c.d. compensativi), da calcolare secondo i criteri già fissati dalla Corte di Cassazione (sentenza n. 1712 del 1995), secondo cui gli interessi vanno calcolati dalla data del fatto non sulla somma complessiva rivalutata alla data della liquidazione, bensì sulla somma originaria rivalutata anno dopo anno, cioè con riferimento ai singoli momenti con riguardo ai quali la predetta somma si incrementa nominalmente in base agli indici di rivalutazione monetaria” (Consiglio di Stato, sez. IV, 1 aprile 2015, n. 1708).

7.- L’ente resistente è condannato al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese di entrambi i gradi di giudizio, che si determinano in complessive euro 7.000,00, oltre accessori di legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:

a) accoglie, nei sensi di cui in motivazione, l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, condanna l’amministrazione resistente a corrispondere all’appellante la somma di complessive euro 30.000,00, oltre rivalutazione e interessi calcolati nel rispetto delle modalità indicate nella motivazione della presente sentenza;

b) condanna l’amministrazione al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese di entrambi i gradi di giudizio, che si determinano in complessive euro 7.000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro – Presidente

Giulio Castriota Scanderbeg – Consigliere

Dante D’Alessio – Consigliere

Andrea Pannone – Consigliere

Vincenzo Lopilato – Consigliere, Estensore