Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 27 aprile 2017, n. 1952

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7974 del 2016, proposto da:

An. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Lo. Le., con domicilio eletto presso lo studio Pl. S.n. c. in Roma, via (…);

contro

Seconda Università degli Studi di Napoli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

nei confronti di

Ma. Vi. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Pa. Sa., con domicilio eletto presso lo studio Gi. De Mi. in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE II n. 04529/2016, resa tra le parti, con la quale si è respinto il ricorso contro la delibera del Consiglio di Amministrazione della SUN Seconda Università degli Studi di Napoli n. 58 del 10.6.2016, relativa alla aggiudicazione definitiva del Servizio di bus navette gratuito per il trasporto studenti presso alcune sedi universitarie nel territorio di Caserta e Provincia, in favore della ditta Ma. Vi. s.r.l.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Seconda Università degli Studi di Napoli e di Ma. Vi. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2017 il Cons. Francesco Mele e uditi per le parti gli avvocati Lo. Le., dello Stato Ma. St. Me., Fr. Ma. su delega dell’avv. Pa. Sa.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza, resa in forma semplificata, n. 4529/2016 del 3-10-2016 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) rigettava il ricorso proposto dalla società An. s.r.l., intesa ad ottenere l’annullamento della delibera del Consiglio di Amministrazione della Seconda Università degli Studi di Napoli n. 58 del 10-6-2016, con la quale era stata disposta l’aggiudicazione definitiva del servizio di bus navetta gratuito per il trasporto studenti presso alcune sedi universitarie nel territorio di Caserta e provincia in favore della ditta Ma. Vi. s.r.l.

La prefata sentenza esponeva in fatto quanto segue.

“Considerato che con il presente gravame l’odierna ricorrente, seconda graduata (su due partecipanti) alla gara indetta il 14-4-2016 dalla Seconda Università di Napoli (SUN) per l’affidamento del “servizio bus navette gratuito per il trasporto studenti presso alcune sedi della SUN nel territorio di Caserta e provincia”, ha impugnato l’aggiudicazione definitiva della procedura concorsuale alla controinteressata asserendo l’assenza, in capo alla stessa, dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica (per avere esposto, contrariamente a quanto richiesto dal bando, un fatturato relativo a servizi diversi da quelli del settore oggetto di gara), la presentazione di una sola referenza bancaria (anziché due, come preteso dalla lex specialis) e la disponibilità di automezzi non conformi alle prescrizioni del capitolato (per carenza di caratteristiche tecniche e funzionali, per immatricolazione ultradecennale di alcune unità e per l’assenza in quasi tutti i mezzi della pedana per disabili)”.

Avverso la decisione di rigetto di primo grado la società An. s.r.l. ha proposto appello dinanzi a questo Consiglio di Stato, deducendone l’erroneità e chiedendone l’integrale riforma.

Con articolata prospettazione, ha dedotto: 1) Error in iudicando – violazione di legge (art. 41 e 42 d3el d.lgs. 163/2006) – violazione del disciplinare di gara- eccesso di potere per illogicità manifesta, arbitrarietà, sviamento, pretestuosità, contrasto con i precedenti; 2) Error in iudicando – violazione di legge (artt. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006) – violazione del disciplinare di gara – eccesso di potere per illogicità manifesta, arbitrarietà, sviamento, pretestuosità; 3) Error in iudicando – violazione di legge (art. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006) – violazione del disciplinare di gara – eccesso di potere.

Si sono costituiti in giudizio la Seconda Università degli Studi di Napoli e la società Ma. s.r.l., rilevando l’improcedibilità e l’inammissibilità dell’appello e, nel merito, l’infondatezza dello stesso, chiedendone, pertanto, il rigetto.

In corso di giudizio sono state presentate memorie illustrative e documentazione.

La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione all’udienza del 6-4-2017.

DIRITTO

Devono preliminarmente essere esaminate le eccezioni di improcedibilità ed inammissibilità dell’appello formulate dalla Seconda Università di Napoli e dalla Ma. Vi. s.r.l.

Queste evidenziano in primo luogo che l’aggiudicazione dichiarata nella delibera n. 58 del 10-6-2016, seppur denominata definitiva, era sospesa ex art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 alla verifica dei controlli dei prescritti requisiti; l’impresa An. avrebbe notificato l’appello il 13-10-2010, nonostante già in data 7-10-2016 con nota prot. n. 121143 veniva notificata alla aggiudicataria il nuovo provvedimento del d.d.g. n. 847 prot. 120354 del 6-10-2016 che dichiarava efficace l’aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 11 del d.lgs. n. 163/2006.

L’eccezione non merita accoglimento.

Invero, la deliberazione n. 58 del Consiglio di Amministrazione dell’Università dispone “di approvare l’aggiudicazione provvisoria della gara…”, ma aggiunge, altresì, “di dichiarare definitiva la suindicata aggiudicazione subordinandone l’efficacia alla verifica dei controlli sul possesso dei requisiti prescritti dalla vigente normativa in materia”.

Da quanto sopra emerge che il sopra indicato provvedimento non si limita alla aggiudicazione provvisoria della gara, ma dispone, altresì, l’aggiudicazione definitiva.

La circostanza del condizionamento della stessa alla verifica dei controlli sul possesso dei requisiti differisce l’efficacia della stessa, ma non ne esclude il contenuto provvedimentale “definitivo”, incidendo l’esito dei controlli unicamente sulla produzione dei suoi effetti giuridici.

Sicché, il D.D.G. n. 847 del 6-10-2016 non può intendersi in termini di aggiudicazione definitiva, ma unicamente di atto che, verificato il possesso dei requisiti dichiarati, ha consentito la produzione degli effetti di una aggiudicazione definitiva già disposta.

Esso, pertanto, non andava impugnato, limitandosi sostanzialmente a dare atto della produzione degli effetti della aggiudicazione definitiva già disposta.

D’altra parte, se è vero che l’ordinario modus procedendi prevede che all’aggiudicazione provvisoria segua la fase di controllo dei requisiti e, solo all’esito del positivo espletamento di questi ultimi, intervenga il provvedimento di aggiudicazione definitiva, è pur sempre possibile che l’aggiudicazione definitiva intervenga prima dello svolgimento di tali adempimenti.

Tanto non incide sull’esistenza ovvero sulla legittimità del provvedimento, ma unicamente sulla sua efficacia, atteso che l’articolo 11, comma 8 del d.lgs. n. 163/2006 prevede che “l’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.

Da quanto sopra emerge che correttamente la ditta An. ha impugnato la citata delibera n. 58 e che non doveva estendere l’impugnativa anche all’atto di declaratoria di efficacia della stessa, trattandosi di determinazione confermativa dei suoi effetti, ma non anche di provvedimento “nuovo” di aggiudicazione definitiva.

D’altra parte, questo Consiglio di Stato (cfr. Ad.Plen. n. 31/2012) ha chiarito che, già prima della verifica dei requisiti, l’aggiudicazione definitiva produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende comunque non prevedibili o non controllabili, del bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione della gara; specificando, altresì, che è l’aggiudicazione definitiva a costituire l’atto conclusivo del procedimento di gara.

Allo stesso modo non merita pregio l’eccezione di inammissibilità dell’appello per genericità, dedotta in relazione alla assunta mera proposizione dei motivi di primo grado.

Invero, dalla lettura dell’atto di appello emerge chiaramente che viene censurato il decisum del giudice di primo grado, precisandone l’erroneità con la riproposizione delle doglianze di primo grado, le quali vengono utilizzate proprio per evidenziare gli errori di giudizio nei quali sarebbe incorsa la sentenza del Tribunale Amministrativo.

Quanto all’eccezione relativa alla inammissibilità dell’accertamento del diritto di aggiudicazione esclusiva dell’appalto, la Sezione evidenzia che, ove fosse in ipotesi accolto il ricorso, risulta evidente che l’aggiudicazione dell’appalto in favore della seconda graduata passa necessariamente per la verifica della sussistenza dei requisiti in capo alla stessa dell’aggiudicazione, accertamento che è naturalmente rimesso alla stazione appaltante, la quale allo stato non risulta averlo effettuato proprio in considerazione della mancata aggiudicazione in favore della ditta An..

Va, in proposito, pure, evidenziato che non risulta nella specie essere stato proposto ricorso incidentale, diretto alla pronuncia di illegittimità degli atti di gara nella parte in cui non hanno pronunciato l’esclusione della stessa alla procedura evidenziale per cui è causa.

Ciò comporta che i poteri di questo giudice restano limitati alla eventuale declaratoria di illegittimità dell’aggiudicazione in favore della impresa Ma., ma non possono estendersi, per tutte le ragioni sopra esposte, all’accertamento comunque del diritto dell’appellante di vedersi aggiudicato in ogni caso l’affidamento del servizio.

Né possono in questa sede essere prese in considerazione le ragioni addotte dagli appellati in ordine alla carenza dei requisiti in capo all’impresa An., considerato che gli stessi non sono stati fatti valere con lo strumento tipico del ricorso incidentale.

Questi risulta allo stato secondo graduato ed ha, dunque, interesse all’impugnazione dell’aggiudicazione in favore della società Ma..

Questione diversa è se, poi, ad un eventuale annullamento dell’aggiudicazione consegua effettivamente l’attribuzione del servizio allo stesso, considerandosi che essa presuppone comunque l’accertamento della effettiva sussistenza dei requisiti per l’aggiudicazione definitiva della gara, che costituisce attività di pertinenza dell’Amministrazione appaltante.

Ciò posto, può passarsi all’esame del merito dell’appello.

Con il primo motivo la società An. s.r.l. lamenta: Error in iudicando – violazione di legge (art. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006) – violazione del disciplinare di gara – eccesso di potere (illogicità manifesta, arbitrarietà, sviamento, pretestuosità, contrasto con i precedenti).

Assume che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, la società Ma. non è in possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica di cui agli artt. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006.

Rileva in primo luogo che alcun valore riveste l’affermazione del Tribunale, secondo cui nell’oggetto sociale figurerebbe anche l’esercizio dell’attività di trasporto, in quanto l’iscrizione camerale rientra tra i diversi requisiti di idoneità professionale.

Deduce, inoltre, che la Ma. ha prodotto una dichiarazione relativa ai servizi di viaggio, il cui fatturato non è idoneo a comprovare il requisito del servizio di trasporto.

I servizi di viaggio hanno oggetto plurimo, investendo sistemazione alberghiera, prenotazione, emissione di biglietti, organizzazione di trasferimenti, senza dover necessariamente implicare lo svolgimento in proprio e con mezzi propri di un autonomo servizio di trasporto per conto terzi.

Essi, invero, non possono essere utilizzati, per intero, per comprovare i diversi e minori servizi di trasporto, ma possono essere considerati solo ed in quanto il concorrente dimostri di aver svolto una quota parte di tali servizi, nel trasporto, con mezzi propri.

Aggiunge che il giudice di primo grado non poteva ricorrere a valutazioni presuntive e che costituisce onere del concorrente dimostrare la quota parte di servizi adibita a soli servizi di trasporto con mezzi propri all’interno del servizio di viaggio.

Risulterebbe, poi, erronea l’affermazione del Tribunale secondo cui sarebbe sufficiente per la comprova dei requisiti il titolo di disponibilità e non di proprietà dei mezzi.

Il Tribunale Amministrativo così motiva sul punto.

“la prima censura…è infondata per la semplice ragione che….i servizi di viaggio, ancorché abbiano un oggetto plurimo(oltre al trasporto, anche il vitto e l’alloggio: e se è vero che i costi di queste ultime due voci non sono stati scomputati dal costo totale dei singoli viaggi onde verificare che i ricavi utilizzati per il solo trasporto non sono inferiori ad euro 350.000 nell’ultimo triennio, è anche vero che il fatturato globale nel triennio in questione è pari ad euro 11.784.832, 18, ed è ragionevole ritenere che i costi delle tre voci siano nella media equivalenti, tenuto conto che i viaggi riguardano per lo più destinazioni lontane e brevi periodi di permanenza) presuppongono sempre e comunque il trasporto di persone (settore oggetto specifico della gara): essendo peraltro irrilevante, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, che gli automezzi siano o meno di proprietà dell’impresa concorrente, essendo sufficiente che essi rientrino nella sua disponibilità”.

Il motivo di appello non è meritevole di favorevole considerazione.

Rileva il Collegio che il Disciplinare di gara (“allegato al bando e di cui costituisce parte integrante e sostanziale”) prevede, al punto 3.2 (requisiti di capacità economica e finanziaria) che “Ai sensi dell’art. 41 del d.lgs. n. 163 del 2006, il concorrente, a pena di esclusione, dovrà: a) aver realizzato negli ultimi tre esercizi un fatturato specifico relativo ai servizi realizzati nel settore oggetto dell’appalto (servizi di trasporto) per un importo complessivo pari ad euro 350.000”.

Orbene, rileva la Sezione che nella domanda di partecipazione alla gara l’impresa ha dichiarato di “avere realizzato negli ultimi tre esercizi un fatturato specifico relativo ai servizi realizzati nel settore oggetto dell’appalto (servizi di trasporto) per un importo complessivo par ad euro 350.000 al netto dell’IVA”.

Ha, poi, prodotto un elenco dei principali servizi oggetto di gara con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari pubblici e privati dei servizi stessi.

E’ vero che tale elenco riguarda non specificamente servizi di trasporto, ma servizi di viaggio.

Tuttavia, è indubitabile che il servizio di viaggio comprenda in sé anche il servizio di trasporto.

Giacché il punto 3.3 del disciplinare prevede in proposito la presentazione di un elenco dei principali servizi che “concorrono “a formare il fatturato specifico richiesto al precedente punto lettera c) e che nel servizio di viaggio è ricompreso quello di trasporto, deve ritenersi che l’impresa Ma. abbia prodotto documentazione idonea a dimostrare il fatturato specifico relativo ai servizi realizzati nel settore oggetto dell’appalto (servizi di trasporto).

Orbene, pur non volendo seguire il ragionamento presuntivo svolto dal Tribunale in relazione al raggiungimento del limite richiesto in relazione al fatturato complessivo ed alla suddivisione degli importi tra costi del viaggio, del vitto e del trasporto, va comunque evidenziato che l’impresa Ma. ha, in relazione al fatturato specifico, prodotto documentazione probatoria, anche se non ha estrapolato dalle somme indicate il fatturato specifico relativo al servizio di trasporto, il quale è comunque ricompreso negli importi (rilevanti ed assolutamente superiori al limite richiesto, pur nella riduttiva prospettazione dell’appellante).

Da quanto sopra emerge, in relazione alla avvenuta presentazione della dichiarazione e della indicazione comunque di un fatturato relativo anche ai servizi di trasporto, che l’impresa non poteva essere direttamente esclusa dalla gara, ma la specifica indicazione del requisito avrebbe al limite dovuto essere oggetto di richiesta di chiarimenti, specificazioni ed ulteriore documentazione esplicativa da parte della stazione appaltante, attraverso l’istituto del soccorso istruttorio.

Tanto si imponeva giacché, come sopra detto, il servizio di viaggio è ordinariamente comprensivo anche di quello di trasporto.

Né – a giudizio del Collegio – merita favorevole considerazione la censura con la quale si deduce che il servizio di trasporto avrebbe dovuto essere stato svolto con mezzi propri, considerandosi che il richiamato punto 3.2. del disciplinare di gara nulla specifica in ordine alla circostanza che i servizi avrebbero dovuto essere realizzati con mezzi propri e che il successivo punto 3.3 parla di “elenco di mezzi di trasporto a disposizione”, così lasciando intendere, quale elemento sufficiente, la disponibilità del mezzo e non necessariamente la sussistenza di un diritto di proprietà sullo stesso.

Tale conclusione è avvalorata anche dalla lettura del punto 6 del disciplinare di gara, il quale, nel regolare lo svolgimento della procedura di gara, richiede, alla lettera c), “idoneo documento atto a provare il titolo (proprietà, noleggio, leasing, avvalimento ecc.) in base al quale si dispone degli automezzi”, in tal modo evidenziando che la volontà dell’Amministrazione è diretta al dato oggettivo dello svolgimento del servizio di trasporto, non ritenendo indispensabile che lo stesso sia esercitato con mezzi propri.

Sulla base delle considerazioni sopra svolte, pertanto, il motivo di appello deve essere rigettato.

Con il secondo motivo la società An. lamenta: Error in iudicando – violazione di legge (art. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006) – violazione del disciplinare di gara – eccesso di potere (illogicità manifesta, arbitrarietà, sviamento, pretestuosità).

Deduce, in particolare, che il giudice di primo grado avrebbe disapplicato la lex specialis di gara, la quale richiedeva la produzione di due referenze bancarie.

Pertanto, in carenza di domanda di annullamento ovvero di nullità della previsione della lex specialis, il giudice di primo grado avrebbe dovuto applicare la sanzione espulsiva.

Con riferimento alla attestazione del revisore contabile, presentata dalla Ma. in luogo di una referenza bancaria, rileva: – che essa non è referenza bancaria, non essendo stata rilasciata da istituto bancario o da un intermediario autorizzato; – che detta attestazione, inoltre è indirizzata alla Motorizzazione civile e non alla stazione appaltante, limitandosi a certificare unicamente una presunta idoneità finanziaria (per il rilascio dell’autorizzazione al trasporto); -che, infine, la stessa risulta rilasciata in data 8-3-2016 e, dunque, tre mesi prima della domanda di partecipazione (26-5-2016).

Contesta, infine, il richiamo effettuato dal giudice di primo grado all’istituto del soccorso istruttorio.

Non sarebbe applicabile quello di cui all’articolo 46, comma 1, diretto a rendere chiarimenti e non a produrre nuova documentazione; neppure troverebbe applicazione quello di cui all’art. 46 comma 1 ter in quanto, pur riferito alla produzione tardiva di documenti, non può essere utilizzato per formare ex post un requisito non posseduto al momento della gara.

Il motivo di appello non è meritevole di favorevole considerazione per le ragioni che di seguito si espongono.

Il già citato punto 3.2 del Disciplinare di gara (Requisiti di capacità economica e finanziaria) dispone, alla lettera d), che il concorrente dovrà, a pena di esclusione, presentare “referenze di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 che attestino la solidità patrimoniale del concorrente”.

Nella fattispecie in esame la società Ma. ha prodotto una referenza del Banco di Napoli del 24-5-2016 ed una attestazione del requisito di idoneità finanziaria ai sensi dell’art. 7, par. 1 reg. europeo n. 1071/2009, del revisore contabile dott. Se. Gi., datata 8-3-2016.

Orbene, riva il Collegio, ad evidenziare la non condivisibilità della censura proposta dall’appellante, il richiamo all’articolo 41 del d.lgs. n. 163 del 2006.

La norma prevede che la dimostrazione della capacità finanziaria avvenga mediante “a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385”.

Tuttavia, il comma 3 della norma prevede che “se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”.

Ritiene la Sezione che la prefata disposizione, letta nel combinato disposto dei commi 1 e 3, evidenzi che non trattasi di disposizione “rigida”, in quanto intesa a contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alla gara di appalto.

La previsione del comma 3, risultando dettata direttamente dalla norma, integra le previsioni della lex specialis di gara e, dunque, impedisce l’esclusione dalla stessa, pur quando essa sia contemplata dal bando per la mancata presentazione di due referenze bancarie, dovendosi ritenere che comunque la dimostrazione aliunde avvenuta (e consentita dalla norma) soddisfi il requisito richiesto dalla legge e dal bando stesso.

Di conseguenza, non risultano favorevolmente apprezzabili le censure di parte appellante, in quanto per le ragioni sopra esposte:

-non era necessario impugnare la previsione di esclusione disposta dal bando, risultando la possibilità alternativa consentita direttamente dalla legge;

-la mancata presentazione della seconda referenza bancaria discende evidentemente dalla circostanza che non vi sono rapporti con altri istituti di credito se non con il Banco di Napoli;

-l’attestazione del requisito della idoneità finanziaria rilasciato da revisore contabile, contenendo l’indicazione di elementi relativi alla situazione economica dell’impresa, risulta idonea a comprovarne la capacità economica e finanziaria;

-tale documento è stato ritenuto idoneo dalla stazione appaltante, la quale non ha mosso rilievi in proposito;

-non rilevano, in senso contrario, né la data del documento (sostanzialmente prossima al termine per la presentazione della domanda di gara) né il destinatario dello stesso, evidenziandosi che ciò che è necessario è il contenuto oggettivo del documento, cioè l’attestazione di capacità/idoneità, irrilevante essendo il soggetto cui lo stesso è destinato.

Il motivo di appello può, pertanto, essere rigettato, senza dover esaminare i rilievi relativi al soccorso istruttorio, cui ha fatto riferimento il Tribunale e contestati dall’appellante.

Con il terzo motivo la società An. lamenta: Error in iudicando- violazione di legge (art. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006 – violazione del disciplinare di gara – eccesso di potere.

Lamenta che la società Ma. e che il Tribunale hanno erroneamente disatteso le inderogabili prescrizioni del capitolato di appalto.

Evidenzia in primo luogo, con riferimento alla tipologia dei mezzi, che il capitolato esigeva almeno tre autobus per il trasporto urbano e 3 autobus per il trasporto extra urbano.

L’impresa Ma. non avrebbe indicato alcun autobus di linea per lo svolgimento del servizio urbano ed interurbano, limitandosi ad indicare solo autobus da noleggio, tecnicamente non idonei.

La doglianza non merita pregio.

Può, invero, al riguardo condividersi la nota del 12-9-2016 dell’ing. Ca., mobility manager della SUN – richiamata condivisibilmente dalla gravata sentenza, laddove ha precisato che gli incisi “urbano ed “extraurbano” sono stati utilizzati solo per meglio specificare a quale percorso di linea gli autobus erano destinati: urbani per le linee con percorso interno ad un solo Comune ovvero extraurbani per le linee tra più Comuni.

Sotto altro profilo, l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza del giudice di primo grado, laddove ha ritenuto soddisfatto il requisito, previsto dal Capitolato Speciale, dei mezzi con immatricolazione non ultradecennale e della carenza della pedana per disabili.

Su punto la sentenza di primo grado così motiva.

“Quanto poi all’asserita immatricolazione ultradecennale di alcuni mezzi e all’assenza, in quasi tutti, della pedana per disabili, si rinvia agli allegati depositati (oltre che il 23-8-2016) anche il 24-9-2016 dall’Università, che proprio in relazione a tali vicende aveva chiesto i chiarimenti e documentazione integrativa (che, opportunamente forniti dall’interessata, hanno dimostrato la conformità degli automezzi alle prescrizioni della legge di gara)”.

Il motivo di appello è fondato.

Il Disciplinare di gara dispone, al punto 2, che “costituiscono atti di gara: a) il bando di gara; il presente diciplinare ed i relativi allegati; c) il Capitolato di Appalto; d) il progetto esecutivo/quadro esigenziale dell’Ateneo…”.

Il punto 3.3 del Disciplinare prevede, tra i requisiti di capacità tecnica, alla lettera g) la “presentazione di un elenco di mezzi di trasporto idonei ed omologati per il servizio con adeguamento agli standard europei, secondo la direttiva CEE 1999/96/CE e s.m.i.”.

L’articolo 1 del Capitolato di Appalto dispone, tra l’altro, “che ogni veicolo utilizzato per il servizio (Allegato 1) dovrà essere provvisto di una postazione carrozzella per diversamente abili e di una pedana estraibile per accesso diversamente abili”.

Il successivo articolo 5 del Capitolato, nel descrivere le caratteristiche degli automezzi, prevede che “i mezzi a disposizione devono essere…di immatricolazione non antecedente a dieci anni ed in regola con la revisione prevista dalla legge. In particolare, dovranno essere dotati di….rampa per disabili e almeno una postazione per carrozzina”, precisandosi pure che “prima dell’aggiudicazione definitiva della gara, la SUN si riserva di procedere alla verifica dello stato di funzionalità e conservazione dei mezzi da adibire al servizio di cui trattasi”.

Dalle predette disposizioni si evince chiaramente che gli autobus utilizzati devono essere indicati e che gli stessi devono presentare le caratteristiche richieste già al momento di presentazione della domanda, riservandosi l’Università una verifica prima di procedere all’aggiudicazione definitiva.

Significativa, al riguardo, è la circostanza che il disciplinare prevede, a pena di esclusione, al punto 3.3, la presentazione di un elenco di mezzi di trasporto “a disposizione”….per il servizio e che analogo inciso di mezzi “a disposizione” è contenuto nell’articolo 5 del Capitolato (caratteristiche degli automezzi), laddove è richiesta l’immatricolazione non antecedente a dieci anni, la rampa per disabili e la postazione per carrozzina.

Da ciò consegue che, già al momento della presentazione della domanda, l’elenco dei mezzi indicati dovevano presentare la caratteristica della immatricolazione non ultradecennale e la presenza della pedana per disabili.

Orbene, la Ma. Vi. ha indicato, in data 23-5-2016, l’elenco degli autobus destinati al servizio navetta ed ha, altresì, dichiarato che “tutti gli autobus elencati sono dotati di pedana per il trasporto di disabili”.

Dall’esame dell’elenco fornito e dei relativi libretti di circolazione (depositati da parte appellante) emerge, peraltro, che ben n. 6 di tali automezzi sono di immatricolazione ultradecennale rispetto alla data di scadenza di presentazione della domanda (26-5-2016).

In particolare, il requisito richiesto manca per i seguenti mezzi: (omissis) (immatricolato il 30-4-2003); (omissis) (immatricolato il 14-3-1997); (omissis) (immatricolato il 12-4-2001); (omissis) (immatricolato il 23-3-2000); (omissis) (immatricolato il 30-5-2006); (omissis) (immatricolato il 5-1-2006).

Risulta, altresì, violata la prescrizione relativa alla presenza di pedana per disabili, tant’è che, come emerge dalla documentazione da ultimo prodotta dall’Università, la ditta Ma. ha offerto un servizio gratuito con altro mezzo abilitato per disabili, per il tempo necessario all’adeguamento degli altri mezzi.

Il motivo di appello va, dunque, sotto tale profilo accolto, attesa la palese violazione di una prescrizione del capitolato di appalto.

La prescrizione della omologazione non ultradecennale dei mezzi e della dotazione dei dispositivi per disabili costituisce, in relazione ai suoi contenuti ed alla finalità della procedura, elemento essenziale dell’offerta, il quale deve esistere, per il rispetto della par condicio dei concorrenti, già al momento di presentazione della domanda, data in cui il capitolato speciale – espressamente indicato quale atto di gara – era nella piena disponibilità dei partecipanti.

Va, inoltre, evidenziato:

-che la presentazione di un elenco di mezzi di trasporto a disposizione “idonei” (in tale carattere risultando, per le ragioni sopra esposte, ricomprese le specifiche caratteristiche tecniche indicate nel capitolato di appalto) viene richiesto dal disciplinare di gara a pena di esclusione;

-che nella domanda di partecipazione, al punto C14, vi è l’espressa dichiarazione “di essere consapevole che, qualora fosse accertata la non veridicità del contenuto della presente domanda di partecipazione ovvero in tutte le altre dichiarazioni rese ai fini della partecipazione della gara in oggetto, questa impresa, oltre a subire le conseguenze penali del caso, verrà esclusa dalla procedura in oggetto o, se risultata aggiudicataria, decadrà dall’aggiudicazione medesima….”

L’appello in conclusione deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata e annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di Ma..

A tale pronunzia di annullamento segue la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle more stipulato.

Va, peraltro, ribadito – come sopra già detto – che a tale pronuncia non segue in via automatica l’aggiudicazione definitiva del servizio alla società An., dovendo per la stessa essere comunque verificata l’esistenza dei requisiti per l’aggiudicazione in suo favore.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Le spese del doppio grado del giudizio, in considerazione della peculiarità della controversia e della complessità degli argomenti trattati, possono essere integralmente compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie così come in motivazione specificato e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n. 4529/2016, annulla la delibera del Consiglio di Amministrazione della Seconda Università degli Studi di Napoli n. 58 del 10-6-2016 di aggiudicazione definitiva del servizio di bus navetta alla Ma. Vi. s.r.l., dichiarando l’inefficacia del contratto nelle more stipulato.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo – Presidente

Vincenzo Lopilato – Consigliere

Francesco Mele – Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani – Consigliere

Italo Volpe – Consigliere