Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 21 luglio 2017, n. 3585

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4885 del 2016, proposto da:

Ro. Ti. ed altri, rappresentati e difesi dall’avvocato Innocenzo D’A., domiciliato ex art. 25 cpa presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, piazza (…);

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III BIS n. 05665/2016, resa tra le parti, concernente appello avverso sentenza con cui il giudice amministrativo ha declinato la giurisdizione – silenzio rifiuto sulla domanda/diffida all’inserimento nella terza fascia delle graduatorie provinciali ad esaurimento (gae) – risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2017 il Cons. Francesco Mele.

Nessuno è comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con sentenza n. 5665/2016 del 12-5-2016 il Tribunale Amministrativo per il Lazio (Sezione Terza Bis) ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dai signori in epigrafe indicati, inteso ad ottenere l’annullamento del silenzio-rifiuto serbato sulla domanda/diffida di inserimento nella terza fascia delle graduatorie provinciali ad esaurimento nonché per il risarcimento dei danni conseguenti.

Trattasi di diplomati magistrali in possesso di titolo conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002.

Avverso la prefata sentenza gli stessi hanno proposto appello, deducendone l’erroneità e chiedendone l’integrale riforma.

Essi lamentano in primo luogo l’erroneità della stessa per travisamento dei fatti e per violazione delle regole sul riparto di giurisdizione tra il giudice ordinario ed il giudice amministrativo.

Rilevano, infatti, che nella specie va applicata la regola secondo cui va esclusa la giurisdizione del giudice ordinario quando oggetto dell’impugnativa sia la stessa regola ordinatoria posta a presidio dell’ingresso in graduatoria.

Deducono, invero, che nel ricorso si opera espresso riferimento alla illegittimità di alcuni provvedimenti amministrativi che negano l’accesso alla GAE ai diplomati magistrali, onde esplicitamente viene contestata, a fondamento della domanda di silenzio-rifiuto, l’illegittimità dei d.m. 235/2014 e 325/2015.

Il giudice avrebbe, pertanto, dovuto vagliare la legittimità dei sopra indicati decreti.

Lamentano ancora, in punto di giurisdizione, che la sentenza si pone in contrasto con il costante orientamento del Consiglio di Stato, il quale sia in sede cautelare che di merito si è pronunciato espressamente, così ritenendo la propria giurisdizione, in materia di inserimento dei diplomati magistrali nelle GAE.

Ritiene la Sezione che l’appello non sia meritevole di accoglimento.

Risulta, in proposito, preliminare il richiamo ai principi affermati dalla giurisprudenza (cfr., ex multis, Cass.civ., sez. un., 16-12-2013, n. 27991; Cons. Stato, A.P., 12-7-2011, n. 11) in materia di giurisdizione, relativamente a controversie concernenti le graduatorie permanenti e ad esaurimento.

Tali principi possono così riassumersi:

-le procedure relative alla formazione e all’aggiornamento delle graduatorie non sono procedure concorsuali, onde non può ritenersi la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 63 del d.lgs. n. 165/2001;

-trattasi di atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato ex art. 5, comma 2, del richiamato decreto legislativo, a fronte dei quali sussistono solo posizioni di diritto soggettivo, poiché le pretesa consiste solo nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e, dunque, di gestione della graduatoria;

-diversa è la fattispecie quando oggetto del giudizio sia la regolamentazione stessa della graduatoria, in quanto in tal caso è contestata la legittimità della regolamentazione con disposizioni generali ed astratte al fine di ottenere l’annullamento di tale regolamentazione;

-pertanto, la giurisdizione del giudice ordinario è recessiva nel caso di impugnazione di atti organizzativi a contenuto generale con cui le pubbliche amministrazioni definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici;

-di conseguenza, appartiene alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso cui le p.a. definiscono le linee fondamentali della organizzazione; appartiene, invece, alla giurisdizione del giudice ordinario la contestazione che investa esclusivamente i singoli atti di conferimento degli incarichi e, dunque, l’inserimento nelle graduatorie.

Pertanto, sulla base dei principi sopra esposti, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, quando l’impugnativa ha ad oggetto il decreto ministeriale, cioè l’atto generale di organizzazione, con contestazione dei criteri generali ed astratti predisposti dall’amministrazione per la formazione e l’aggiornamento della graduatoria.

Ad analoghe conclusioni la Sezione giunge anche quando, dopo l’impugnativa dell’atto generale, vengano impugnate le graduatorie definitive, nella parte in cui i ricorrenti non sono stati in essa inseriti.

Non può, infatti, in tal caso prescindersi da una considerazione unitaria dell’oggetto del giudizio di primo grado.

Queste ultime vengono gravate nel medesimo giudizio e, in disparte il dato della collocazione dell’impugnativa nel medesimo ambito processuale, la loro contestazione viene effettuata con peculiare riferimento al fatto che esse costituiscono conseguenza della illegittima regolazione generale operata dall’amministrazione.

In tal modo le suddette graduatorie non vengono in rilievo, nell’instaurato giudizio in sede giurisdizionale amministrativa sotto tale profilo, quali atti di gestione in sé, ma sono contestate con riferimento alla illegittima regolamentazione dei criteri generali di formazione delle stesse e per le medesime ragioni per le quali si è impugnato il decreto ministeriale. Dunque, la posizione giuridico-soggettiva fatta valere è sempre quella di interesse legittimo e non anche di diritto soggettivo, atteso che la contestazione è sempre diretta alla legittima determinazione dei criteri generali.

Si afferma, dunque, a fondamento della giurisdizione amministrativa che – a prescindere dalla natura dell’atto – anche in sede di impugnativa delle graduatorie definitive ovvero di atto che ha negato l’inserimento in graduatoria i ricorrenti non fanno questione della singola collocazione del docente in una determinata graduatoria, ma pur sempre del legittimo esercizio del potere generale di regolamentazione, che, all’interno dello stesso giudizio, è il medesimo oggetto della contestazione sia con riferimento all’atto generale che ha esercitato tale potere sia con riferimento all’atto successivo che del primo ha fatto applicazione.

Orbene, rileva la Sezione che nella vicenda in esame non vi è stata alcuna impugnazione di un atto di macro-organizzazione, indispensabile per radicare la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di inserimento nelle GAE.

I soggetti appellanti, invero, con atto di diffida (v. doc. di 1° grado) hanno chiesto l’inserimento nelle GAE, nella premessa di aver conseguito il diploma magistrale in data antecedente all’anno scolastico 2001/2002 e in considerazione della circostanza che il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1973/2015 aveva annullato il decreto ministeriale n. 235/2014, nella parte in cui impediva ai suddetti diplomati l’iscrizione nelle graduatorie ad esaurimento.

In sede di ricorso di primo grado, essi hanno proposto domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio-rifiuto serbato dall’Amministrazione, rilevando che con la prefata sentenza del Consiglio di Stato vi è stato l’annullamento del d.m. n. 235/2014 nella parte in cui non consentiva l’inserimento dei diplomati magistrali e che, di conseguenza, anche il successivo decreto ministeriale di riapertura delle graduatorie n. 325/2015 doveva ritenersi nullo.

Hanno, pertanto, dedotto “l’obbligo” del MIUR di inserimento nelle GAE dei diplomati magistrali.

Da quanto sopra emerge chiaramente:

-che non vi è stata impugnazione di alcun atto di macro-organizzazione, definitorio delle regole relative ai criteri generali sulla formazione delle graduatorie, onde non ricorrono i presupposti, come sopra indicati nella esplicitazione della giurisdizione formatasi in tema di riparto della giurisdizione sul punto, per poter ritenere appartenente al giudice amministrativo la cognizione della questione relativa all’inserimento del singolo docente in graduatoria, la quale attiene ad atti di gestione ed, inoltre, non a procedure concorsuali, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario;

-parte ricorrente assume un “obbligo” di inserimento in graduatoria sulla base di precedenti giurisprudenziali di questo Consiglio, assumendo, inoltre la “nullità” (vedasi ricorso di primo grado) degli atti di macro-organizzazione, che non risultano essere stati impugnati.

Da ciò deriva che in materia, in relazione alla natura dell’atto richiesto e del petitum sostanziale, che si è in materia di atti di gestione nonchè di diritti soggettivi per effetto della assunta “nullità” degli atti di macro-organizzazione.

Pertanto, non vi è giurisdizione del giudice amministrativo, venendo la contestazione sostanzialmente ad appuntarsi su di un atto di gestione e non essendovi impugnativa dell’atto di macro-organizzazione.

Né – a giudizio del Collegio- può assumere rilievo la circostanza, evidenziata in appello che i ricorrenti avrebbero comunque richiesto un accertamento dell’illegittimità dei decreti ministeriali a monte del mancato inserimento in graduatoria.

Va, invero, rilevato che, con riferimento a provvedimenti amministrativi di natura autoritativa, non è consentita dinanzi al giudice amministrativo una azione di mero accertamento, potendo l’illegittimità degli stessi essere fatta valere solo attraverso un giudizio di impugnazione entro i prescritti termini di decadenza.

Va, inoltre, evidenziato che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (v., da ultimo, ord. n. 25840/16 del 15-12-2016) hanno avuto modo di statuire sul punto quanto segue.

“Ne, consegue che, ai fini della individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento, occorre dunque avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio. Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo.

Se, viceversa, la domanda rivolta al giudice è specificamente volta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, previa eventuale disapplicazione dell’atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario”.

Ciò posto, non risultando nella vicenda per cui è causa la giurisdizione del giudice amministrativo, risulta corretta la determinazione di inammissibilità pronunciata dal giudice di primo grado.

Va, invero, rilevato che costituisce ormai pacifica acquisizione giurisprudenziale, in tema di silenzio-inadempimento, che l’articolo 31 c.p.a. – nel quale è stato traslato l’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971 – non ha inteso creare un rimedio di carattere generale, esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte della pubblica amministrazione e, pertanto, sempre ammissibile indipendentemente dalla giurisdizione del giudice amministrativo sulla questione sottostante, come si verificherebbe qualora il g.a. fosse stato configurato come giudice del silenzio della pubblica amministrazione, ma ha solo codificato un istituto giuridico di elaborazione giurisprudenziale, relativo all’esplicitazione di potestà pubblicistiche correlate alle sole ipotesi di mancato esercizio dell’azione amministrativa. Di conseguenza, anche nel caso del rito speciale instaurato per l’impugnazione del silenzio, quindi, il giudice adito deve preliminarmente verificare la propria giurisdizione in relazione alla natura della posizione sostanziale esercitata e, se del caso, dichiarare l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Lo speciale rito sul silenzio, pertanto, non configura una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva o per materia del g.a., ma costituisce un particolare strumento processuale volto a rendere più efficace la tutela dell’interessato nei confronti del comportamento inerte della p.a. nell’emanazione di un provvedimento amministrativo, a fronte di una posizione di interesse legittimo in capo al cittadino.

D’altra parte, nel nuovo sistema di riparto della giurisdizione delineato dall’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001, sono state devolute alla giurisdizione del g.o., in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione (salvo quelle prelative alle procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti, nonché quelle concernenti il personale in regime di diritto pubblico), incluse le controversie relative le assunzioni, gli incarichi dirigenziali e le indennità di fine rapporto, anche se vengono in questione atti presupposti, che qualora siano rilevanti vengono disapplicati se illegittimi. Ne consegue che per le controversie relative a rapporti di lavoro non ha più senso una giurisdizione del g.a. sul silenzio rifiuto della pubblica amministrazione, atteso che il g.o. può decidere direttamente la questione. Né potrebbe ammettersi una autonoma tutela dell’interesse procedimentale mediante l’impugnativa del silenzio rifiuto presso il giudice amministrativo, anche per i casi in cui difetta giurisdizione su ogni controversia relativa ai rapporti di lavoro privatizzato, dal momento che l’interesse al giusto procedimento è assorbito dalla posizione sostanziale, completamente ormai protetta dal giudice ordinario (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 25-2-2009, n. 1116; sez. V, 4-8-2014, n. 4143; T.A.R. Lazio-Roma, III, 28-4-2016, n. 4814; T.A.R. Campania – Napoli, VIII, 5-11-2015, n. 5127).

Sulla base delle considerazioni tutte sopra svolte, in conclusione, l’appello è infondato e deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.

Le spese del grado seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna gli appellanti al pagamento, in favore del MIUR, delle spese del grado, che si liquidano in complessivi euro 2000, oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo – Presidente

Vincenzo Lopilato – Consigliere

Francesco Mele – Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani – Consigliere

Italo Volpe – Consigliere