Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 19 giugno 2017, n. 2974

Costituisce violazione del diritto del contraddittorio processuale e del diritto di difesa, in relazione a quanto dispone l’art. 73 comma 3, del c.p.a., l’essere stata posta a fondamento di una sentenza di primo grado una questione rilevata d’ufficio, senza la previa indicazione in udienza o l’assegnazione di un termine alle parti per controdedurre al riguardo, dal che consegue l’obbligo per il giudice di appello di annullare la sentenza stessa e di rimettere la causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105 comma 1, del c.p.a.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8622 del 2012 proposto da An. So. Ci. Pa., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Co. Ma. e Gi. Pe., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gi. Pe. in Roma, corso (…);

contro

Autorità Portuale della Spezia, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dagli avvocati Fr. Mu. e Fe. So., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fe. So. in Roma, (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA -GENOVA -SEZIONE I, n. 508/2012, resa tra le parti, concernente risarcimento del danno derivato da diniego di rilascio di concessione demaniale marittima;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità portuale della Spezia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 18 maggio 2017 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Co. Ma., Gi. Pe. e An. Bl. per delega dell’avv. Fe. So.;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Viene in decisione l’appello in epigrafe, proposto da An., quale (presunta) cessionaria dei diritti già facenti capo alla società Ma. Ge. De. Po. (in prosieguo, MG.), contro la

sentenza n. 508 del 2012 con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Liguria ha dichiarato inammissibile, per carenza di legittimazione attiva, con condanna della ricorrente al rimborso delle spese, il ricorso promosso dalla stessa An. volto a ottenere l’accertamento del diritto della interessata a conseguire, dalla Autorità portuale della Spezia, il risarcimento del danno ingiusto per ritardi nell’assentimento di titoli demaniali finalizzati alla realizzazione del progetto denominato “Centro di riparazione, costruzione, manutenzione e ricovero di imbarcazioni da lavoro” nel porto della Spezia, località (omissis).

2.Le circostanze per le quali è causa sono descritte nei termini che seguono nella sentenza di primo grado.

Va premesso che An., società di diritto monegasco, chiede che il giudice amministrativo “accerti il suo diritto ad ottenere il risarcimento del danno subito in conseguenza del mancato rilascio della concessione demaniale marittima per l’area detta (omissis)”.

“Era accaduto -così la sentenza impugnata- che la (MG.) aveva chiesto di poter utilizzare la zona portuale denominata, appunto, (omissis), per lo sviluppo della propria attività di manutenzione e refitting delle imbarcazione: il procedimento ha avuto una durata assai lunga, ha conosciuto alterne fasi con pronunce giurisdizionali intervenute sui diversi atti assunti dall’ente spezzino, e si è infine concluso con il diniego opposto alla praticabilità dell’iniziativa. Nel corso dell’iter descritto l’amministrazione comunale ha infatti mutato il piano urbanistico, per il che il progetto da lungo tempo in gestazione è risultato giuridicamente inattuabile. La lesione subita ha indotto la (MG.) a dolersi del danno occorso; nel far ciò la parte procedimentale ha stipulato il contratto 10.9.2009 con l’odierna interessata volto alla cessione del credito litigioso, ma l’articolato è tale per cui la resistente autorità portuale ha eccepito il difetto di legittimazione attiva del soggetto ricorrente…”.

Per dirimere la questione pregiudiziale il Tar ha sottoposto a disamina il citato contratto An. / MG. ed è pervenuta a dichiarare la inammissibilità del ricorso motivando come segue:

-in via preliminare la sentenza rileva che l’oggetto del contratto “(art. 2) consiste in “… tutti i diritti/pretese/rapporti, di qualsiasi natura e tipo, comunque inerenti all’iniziativa per la realizzazione di un centro nautico…, località (omissis)…”, in tal senso il trasferimento ha riguardato “.. ogni diritto e/o pretesa alla proposizione di azioni o domande per ottenere nei confronti dell’Autorità Portuale di La Spezia… il risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi per effetto del mancato od anche solo ritardato rilascio degli assentimenti amministrativi…”. “Il successivo articolo 3 ribadisce che l’oggetto del contratto consiste nelle “… situazioni soggettive oggetto di cessione, vendita e trasferimento…”, che l’acquirente dichiara di avere valutato e di accettarle secondo la clausola viste e piaciute; il testo procede dichiarando che “… le parti riconoscono che il presente contratto ha carattere aleatorio…” e che (art. 5) “…il corrispettivo della… cessione, ferma restando la sua immediata validità ed efficacia, sarà determinato tramite un arbitratore scelta dalle parti in persona di comune fiducia, il quale procederà alla suddetta determinazione ai sensi dell’art. 1349 cod. civ., con l’intesa che le parti intendono rimettersi appieno al mero arbitrio dell’arbitratore…”;

-“parte resistente contesta l’efficacia giuridica del titolo descritto a trasferire i diritti di che si tratta, sottolineando che la lettura del contratto non permette di avere la certezza in ordine all’avvenuta definitiva traslazione dei diritti oggetto del negozio; la circostanza è particolarmente delicata in un giudizio, posto il divieto dell’art. 81 cpc alla sostituzione processuale. Per accreditare la fondatezza dell’eccezione l’autorità portuale osserva che il nominativo della ricorrente non compare in alcuno dei documenti allegati a comprova dei danni subiti, sì che ancor maggiore deve essere il rigore nella valutazione della capacità del contratto descritto a trasferire i diritti azionati, così da delineare con compiutezza la titolarità degli stessi in capo al soggetto ricorrente…”;

-il Collegio di primo grado dapprima osserva che nulla osta, ai sensi delle norme vigenti, alla possibilità di trasferire con un contratto di compravendita diritti di credito rinvenienti da una lite, ex art. 1260 e seguenti cod. civ., e quindi nulla osta alla “legittimità della pattuizione intercorsa”; e pone poi l’attenzione sul “carattere aleatorio” del negozio del 10.9.2009: pur non essendo “in discussione la possibilità di introdurre taluni elementi aleatori in un contratto tipicamente commutativo quale è la compravendita”, l’esame dev’essere incentrato “su quali siano i contenuti non prevedibili che le parti hanno inteso introdurre, e quale sia la conformità alla causa del negozio prescelto all’esito dell’interpretazione così fattane”.

“Ai fini della decisione sull’eccezione in esame (va considerata -art. 5 del contratto) la determinazione del corrispettivo, che viene rimessa dalle parti al mero arbitrio di un terzo, secondo quanto prevede l’art. 1349 cod. civ.”…;

-“…l’eccezione sollevata dalla ricorrente demanda al collegio (artt. 1362 e 1363 cod. civ.) un esame della complessiva volontà manifestata dalle parti, per apprezzare se l’intero contratto sia corrispondente alla causa prevista per la compravendita, ed ulteriormente, se sia ritraibile dall’intero negozio un sicuro effetto traslativo dei diritti in questione. Questo è infatti l’evidente scopo sul quale le parti si sono concentrate, e che si colloca sulla sfondo dell’azione iniziata dalla società ricorrente, un soggetto del tutto assente da ogni pregressa fase procedimentale. E’ lecito che le parti de negozio più volte citato abbiano inteso mantenere riservata la ragione per cui venne convenuta la cessione di che si tratta, posto che un ordinamento improntato alla libertà negoziale non coarta nessuno a disvelare le ragioni del proprio agire in campo giuridico ed economico. Tuttavia l’esistenza delle norma che nega la possibilità di dar corso alla sostituzione processuale avrebbe dovuto raccomandare maggiore cautela alle parti. In tal senso una compravendita che si dichiara espressamente avere carattere un preciso carattere aleatorio, e per la quale è espressamente demandato ad un terzo la determinazione del contenuto delle prestazioni non supera i dubbi sorti al riguardo. Oltre a ciò l’assenza di ogni termine in ordine all’incarico da conferire all’arbitratore lascia nella disponibilità delle parti la completa determinazione di elementi essenziali del negozio; cosa questa che non sarebbe astrattamente illegittima, se vista in un’ottica prettamente interprivata, ma che diventa rilevante allorché il contratto deve configurare la sussistenza della legittimazione processuale di una parte. Risulta pertanto impossibile convenire con la tesi esposta dalla ricorrente, secondo cui con la sottoscrizione della scrittura privata 10.9.2009 configura di per sé l’avvenuta traslazione dei diritti azionati; al contrario gli accenni al carattere aleatorio e la genericità del rinvio sulla quantificazione delle rispettive obbligazioni chiariscono che lo schema legale della compravendita non risulta sufficiente a far conseguire alla An. lo scopo prefissato.

Appare infatti più verosimile la lettura del contratto che individua nelle obbligazioni assunte una causa finanziaria, che vede la ricorrente nel ruolo di finanziatore della MG., avendo acquisito il diritto di credito che la società sovvenuta potrà derivare dai procedimenti avviati nei confronti dell’autorità portuale. Tale schema negoziale è tuttavia incompatibile con immediato effetto traslativo del contratto, che non risulta pertanto adeguatamente comprovato, potendosi ipotizzare che la più verosimile lettura da dare al contratto sia nel senso che sia trattato di una vendita obbligatoria con effetti differiti; discende da ciò l’insufficienza della prova in ordine alla legittimazione attiva della ricorrente, sì che il ricorso va dichiarato inammissibile per tale ragione…”.

3.Nelle quasi 90 pagine del ricorso in appello An., dapprima, fino a pag. 70, ha ripercorso il giudizio di primo grado.

In particolare:

-da pag. 3 a pag. 22, ha esposto la vicenda, in fatto e processuale, sviluppatasi per circa 30 anni, a partire dal 1987, e che ha visto coinvolti la società MG. e svariate autorità amministrative (il Comune della Spezia, l’Autorità marittima e l’Autorità portuale), posta alla base della “causa petendi”;

-da pag. 22 a pag. 39, ha illustrato “causa petendi” e “petitum” risarcitorio, sull'”an” e sulla quantificazione della domanda di risarcimento, per danno emergente e per lucro cessante, formulati col ricorso di primo grado;

-da pag. 39 a pag. 41 -sui “mezzi istruttori”, ha richiamato i documenti prodotti in primo grado, instando per l’ammissione, ove necessario, di una c.t.u., e dichiarando di essere disponibile a che il Tar, ai sensi dell’art. 34, comma 4, del c.p.a., stabilisca i criteri in base ai quali la P. A. deve proporre, a favore di essa ricorrente, il pagamento di una somma entro un congruo termine;

-da pag. 42 a pag. 69 An. ha replicato alle obiezioni, difese ed eccezioni svolte in primo grado dall’Autorità portuale, con riferimento, in particolare: all’eccezione di inammissibilità della domanda risarcitoria poiché asseritamente preclusa da precedenti giudicati; all’eccezione di prescrizione; all’eccezione di difetto di legittimazione attiva della società ricorrente; all’affermata incompatibilità della pretesa risarcitoria azionata da An. rispetto a taluni pregressi comportamenti tenuti dalla stessa società MG.; alla rilevata infondatezza del ricorso nel merito, per carenza dell’elemento soggettivo e per la mancata prova del danno, né sull'”an” e né sul “quantum”;

-da pag. 70 a pag. 87 la società ha esposto i motivi di appello per i quali la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado deve considerarsi erronea.

In particolare, per quanto in questa sede più rileva, parte appellante, in un primo momento, puntualizza che la sentenza impugnata ha, in sintesi, dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di legittimazione attiva di An., sull’assunto che dall’esame del contratto del 10.9.2009 non emergeva una prova sufficiente in ordine alla legittimazione attiva della ricorrente in relazione alla avvenuta traslazione dei diritti azionati dalla MG. ad An., e ciò in ragione della dichiarazione esplicita sulla natura aleatoria del negozio e del carattere generico del rinvio al terzo arbitratore per quanto attiene alla quantificazione delle obbligazioni rispettive e all’affidamento a un terzo della determinazione del contenuto delle prestazioni (oltre alla assenza di ogni termine circa l’incarico da conferire all’arbitratore), col che, soggiunge parte appellante, si lasciava nella disponibilità delle parti la completa determinazione di elementi essenziali del negozio.

In seguito, An. sottolinea che i primi giudici, nel far ciò, sono andati oltre l’eccezione sollevata dalla resistente a pag. 10 della memoria conclusionale del 5.3.2012, poiché la resistente stessa non aveva contestato la validità e l’efficacia della scrittura privata (anzi, aveva dichiarato di voler discutere “a tacere dei contenuti e della validità / efficacia di un simile contratto”), ma aveva invece e semplicemente eccepito che An. avrebbe azionato in giudizio diritti di terzi, vale a dire di MG., fatti valere da MG. in altri giudizi, definiti con sentenze passate in giudicato: di qui, il tentativo di sostituzione processuale, vietato dall’art.81 del c.p.c.. Dal che, la decisione assunta dal Tar “a sorpresa”, non già sulla base e in accoglimento di un’eccezione specifica dell’Autorità resistente, quanto invece in base a una questione sollevata d’ufficio e attinente proprio a quella validità / efficacia della scrittura privata del 10.9.2009 da cui parte resistente aveva dichiarato in memoria di voler prescindere.

Il giudice di primo grado, in violazione del disposto di cui all’art. 73, comma 3, del c.p.a., avrebbe cioè posto a fondamento della statuizione di inammissibilità del ricorso, per carenza di legittimazione attiva in capo alla società ricorrente, argomentazioni non prospettate dall’Autorità resistente e sulle quali non era mai stato sollecitato il contraddittorio processuale quando, invece, sarebbe dovuto esserlo, come prescritto dal citato art. 73, comma 3, del c.p.a..

Il Tar avrebbe dovuto indicare alle parti in udienza la questione “rilevata d’ufficio”, dandone atto a verbale, per consentire alle parti stesse pienezza di contraddittorio e di discussione ex art. 73 cit. (e sul profilo della lesione del diritto di difesa e del contraddittorio processuale parte appellante ha insistito anche nel corso della udienza di discussione del 18.5.2017 chiarendo che dall’accoglimento del motivo basato sulla violazione dell’art. 73, comma 3, discende l’annullamento della sentenza impugnata con la rimessione della causa al giudice di primo grado ex art. 105 del c.p.a.).

Parte appellante ha poi dedotto l’erroneità della sentenza nel merito rilevando che i motivi addotti dal Tar per considerare inefficace la cessione dei diritti di credito azionati da An. non reggono a un’analisi critica (v. da pag. 83 a pag. 87 ric. app.).

Da tutto ciò, in conclusione, vista la fondatezza dei motivi di impugnazione sotto i profili sia processuali e sia “di merito”, non può che derivare l’accoglimento dell’appello e la riforma della decisione gravata.

4.Resiste l’Autorità portuale della Spezia rilevando, per ciò che qui più interessa, di avere puntualmente eccepito, a pagina 10 e seguenti della memoria del 4.3.2012, la “carenza di legittimazione attiva del ricorrente”, sul rilievo che An. non fosse titolare dei diritti azionati nell’ambito del giudizio stante, tra l’altro, la non idoneità del contratto del 10.9.2009 a trasferire in capo alla stessa An. i diritti di cui si tratta, sicché An. ha agito come sostituto processuale in violazione dell’art. 81 c.p.c.poiché è MG., e non An., ad avere sofferto i presunto danni a causa delle vicende oggetto del giudizio e quindi ad avere, semmai, diritto a un risarcimento.

All’udienza del 18.5.2017 il ricorso è stato discusso e quindi trattenuto in decisione.

6. L’appello è fondato e va accolto in via decisiva e assorbente sotto il rilevato profilo della violazione dell’art. 73, comma 3, del c.p.a..

In via preliminare e in termini generali costituisce violazione del diritto del contraddittorio processuale e del diritto di difesa, in relazione a quanto dispone l’art. 73 comma 3, del c.p.a., l’essere stata posta a fondamento di una sentenza di primo grado una questione rilevata d’ufficio, senza la previa indicazione in udienza o l’assegnazione di un termine alle parti per controdedurre al riguardo, dal che consegue l’obbligo per il giudice di appello di annullare la sentenza stessa e di rimettere la causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105 comma 1, del c.p.a. (v. “ex multis”, Consiglio di Stato, sez. V, n. 1755 del 2016: “ai sensi dell’art. 105 comma 1, c.p.a. va annullata con rinvio al giudice di primo grado la sentenza che sia stata emessa senza che la questione d’irricevibilità/inammissibilità del ricorso, rilevata d’ufficio dal collegio, sia stata sottoposta alla trattazione delle parti, comportando tale omissione violazione del generale principio processuale di garanzia del contraddittorio immanente alla garanzia costituzionale del giusto processo di cui all’art. 111 Cost., che opera non solo nella fase d’instaurazione del processo ma ne permea l’intero svolgimento, ponendosi detto principio come garanzia di partecipazione effettiva delle parti al processo, ossia come riconoscimento del loro diritto d’influire concretamente sullo svolgimento del processo e d’interloquire sull’oggetto del giudizio, sicché le stesse devono essere poste in grado di prendere posizione in ordine a qualsiasi questione, di fatto o di diritto, preliminare o pregiudiziale di rito o di merito, la cui risoluzione sia influente ai fini della decisione.” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 1755 del 2016 e n. 1462 del 2011).

Con riferimento al caso in esame, come si è rilevato sopra, al p. 2., la sentenza impugnata ha dichiarato la inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva di An., e ciò sul presupposto della inefficacia del contratto del 10.9.2009 di cessione del credito risarcitorio litigioso e di tutte le pretese e situazioni soggettive inerenti alla realizzazione del Centro nautico, sulla base di argomentazioni perlomeno in gran parte diverse da quelle ventilate, ipotizzate e comunque prospettate dalla parte resistente con la memoria del 4.3.2012 (v. p. VI, pagine 10 e seguenti), in un contesto argomentativo di oggettivamente non facile decifrazione, trascurando di compiere le indicazioni di cui all’art. 73, comma 3, del c.p.a., posto che l’eccezione dell’Autorità “sulla carenza di legittimazione processuale di An.” aveva un contenuto effettivo e concreto in gran parte differente se raffrontato con le ragioni poste a base della impugnata decisione di inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva in capo alla ricorrente: ciò in quanto, l’eccezione dell’Autorità portuale non riguardava -o, perlomeno, non riguardava in maniera diretta ed esplicita, posto che la deduzione iniziale, svolta a pag. 10 della memoria, fino alle parole “a tacere dei contenuti e della validità / efficacia di un simile contratto”, viene formulata in termini tutt’altro che univoci- l’efficacia del contratto del 10.9.2009, quanto invece la violazione dell’art. 81 del c.p.c., vale a dire la violazione del divieto di sostituzione processuale, profilo sul quale l’Autorità portuale dispiega le proprie difese alle pagine 11 e seguenti della memoria.

Detto altrimenti, da un raffronto tra le ragioni complessive della decisione, vale a dire tra l'”iter” argomentativo seguito in sentenza, e il contenuto effettivo della deduzione svolta dall’Autorità resistente in punto “carenza di legittimazione processuale”, a pag. 10 della memoria del 4.3.2012 (ove in effetti si parla di un singolare contratto intervenuto nel 2009, in cui neppure è stabilito il corrispettivo dovuto a MG. a fronte della cessione ad An. di diritti / pretese / rapporti e, anzi, il corrispettivo è affidato al mero arbitrio di un terzo arbitratore e non risulta noto e né pagato, salvo poi imperniare, “a tacere dei contenuti e della validità / efficacia di un simile contratto”, il nucleo fondamentale dell’eccezione sulla violazione del divieto di sostituzione processuale di cui all’art. 81 del c.p.c.), emerge che con la sentenza sono state poste a fondamento della statuizione di inammissibilità un insieme di argomentazioni -riassunte sopra al p. 3.- non prospettate dalla parte resistente e sulle quali non era stato sollecitato il contraddittorio processuale.

Di certo non viene in questione, con la sentenza e la sua motivazione, uno scostamento assai modesto, e quindi ininfluente, ai fini dell’applicazione del citato art. 73, comma 3, del c.p.a., tra, appunto, le ragioni della decisione da una parte e, dall’altra, le argomentazioni che l’Autorità portuale aveva addotto in memoria a sostegno della eccepita carenza di legittimazione processuale di An.. Si intende dire qui che l’eccezione della resistente sulla carenza della legittimazione passiva di An. muoveva da una angolazione, e si incentrava fondamentalmente su una ragione, differente rispetto allo sviluppo argomentativo posto in essere nel complesso dai giudici di primo grado per giustificare la decisione di inammissibilità (salvo che per ciò che riguarda un iniziale ed embrionale riferimento operato, a pag. 10 della memoria del 4.3.2012, in termini alquanto dubitativi, e quindi insufficienti per considerare inapplicabili le disposizioni di cui all’art. 73, comma 3, a una immaginabile inefficacia del contratto del 10.9.2009).

In modo corretto e condivisibile, quindi, parte appellante rileva che con la sentenza sono state poste a fondamento della statuizione di inammissibilità un insieme di argomentazioni essenzialmente non prospettate dalla parte resistente, sulle quali non era stato sollecitato il contraddittorio processuale e in relazione alle quali non vi è traccia sostanziale di dibattito processuale, con la conseguente lesione del principio di pienezza del contraddittorio.

In conclusione, assorbito ogni altro motivo l’appello va accolto per la ragione esposta sopra e, per l’effetto, e in riforma della sentenza impugnata, la causa va rinviata al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105, comma 1, del c.p.a..

Taluni aspetti inerenti a difficoltà interpretative della controversia con riguardo ai profili considerati giustificano, nondimeno, in via eccezionale, la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie per la ragione ed entro i limiti specificati in motivazione e, per l’effetto, nel riformare la sentenza impugnata, dispone il rinvio della causa dinanzi al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 105, comma 1, del c.p.a..

Spese del doppio grado del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 18 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro – Presidente

Marco Buricelli – Consigliere, Estensore

Oreste Mario Caputo – Consigliere

Dario Simeoli – Consigliere

Nicola D’Angelo – Consigliere