Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 15 marzo 2017, n. 1180

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale 9753 del 2016, proposto dal MINISTERO DEI BENI E DELLE ATTIVITÀ CULTURALI E DEL TURISMO, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via (…);

contro

Il signor RA. AN. GA., non costituito in giudizio;

nei confronti di

Il COMUNE DI (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del T.A.R. per la Campania, Sezione di Salerno, Sez. II, n. 1529 del 2016;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2017 il Cons. Dario Simeoli e udito l’avvocato dello Stato Ma. Vi. Lu.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata, emessa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante la mancata opposizione delle parti costituite, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità;

Rilevato che:

– il signor RA. AN. GA., con istanza del 28 febbraio 1995, ha chiesto al Comune di (omissis) il rilascio della concessione in sanatoria per un manufatto da adibire a box auto, realizzato sul terreno di sua proprietà sito in zona omogenea E4 “territorio rurale agricolo-agrumeto” del vigente P.R.G.;

– l’amministrazione comunale, con provvedimento n. 21/2005, ha rilasciato l’autorizzazione paesaggistica, rilevando “che l’intervento ben si inserisce nel contesto ambientale e non arreca danni né pregiudizi all’ambiente paesaggistico ed essendo l’area già fortemente urbanizzata ed il fabbricato esistente”;

– la Soprintendenza di Salerno e Avellino ha annullato la suddetta autorizzazione con decreto n. 1419 del 16 gennaio 2006, per insufficiente motivazione circa la compatibilità delle opere progettate con la tutela paesaggistica della zona;

– il signor Ga. ha quindi impugnato l’anzidetto decreto di annullamento per difetto di motivazione, di istruttoria e per violazione dagli articoli 7 e 10-bis della legge n. 241/90, deducendo altresì che la Soprintendenza avrebbe sostituito indebitamente la propria valutazione discrezionale a quella posta a base della autorizzazione rilasciata dal Comune;

– il TAR Salerno, con l’ordinanza cautelare n. 497/2006, “ritenuto che al pregiudizio lamentato possa ovviarsi disponendo la sospensione del provvedimento impugnato fino alla decisione di merito ed ai soli fini demolitori”, ha accolto la “domanda incidentale di sospensione, ai soli fini demolitori”;

– successivamente all’incidente cautelare, il Comune ha rilasciato una ulteriore autorizzazione paesaggistica n. 4/2009, che ha ribadito che “l’intervento ben si inserisce nel contesto ambientale e non arreca danni né pregiudizi all’ambiente paesaggistico ed essendo l’area già fortemente urbanizzata ed il fabbricato esistente”;

– con decreto n. 16261 dell’8 giugno 2009, la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Salerno e Avellino ha annullato anche il provvedimento n. 4/2009 del Comune di (omissis) (SA), per carenza di motivazione e per non aver documentato né riportato la data certa della costruzione;

– il decreto di annullamento n. 16261 dell’8 giugno 2009 è stato impugnato dal signor Ga. con ricorso per motivi aggiunti;

– con la sentenza n. 1529 del 2016, il TAR Campania – Salerno ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso principale proposto per l’annullamento del decreto n. 1419/2006, in quale tale provvedimento è stato interamente sostituito dal provvedimento n. 16261/2009 oggetto del ricorso per motivi aggiunti; il TAR ha quindi accolto il ricorso contenente i motivi aggiunti, affermando che nell’autorizzazione comunale non sono riscontrabili i vizi dedotti dall’organo ministeriale, avendo il Comune espresso in maniera adeguata, seppur sintetica, le ragioni della ritenuta compatibilità paesaggistica dell’intervento ed avendo emanato la seconda autorizzazione a seguito di un complesso procedimento, sfociato prima con l’autorizzazione n. 21/2005 e poi rinnovato (a seguito dell’ordinanza cautelare n. 497/2006) con l’autorizzazione n. 4/ 2009;

Rilevato inoltre che:

– con l’atto di appello, il Ministero censura la sentenza impugnata nella parte in cui non ha considerato che: – la sola apodittica affermazione contenuta nell’autorizzazione comunale non potrebbe essere ritenuta in alcun modo soddisfacente a giustificare la compatibilità paesaggistica del manufatto; – il provvedimento del Comune, oltre ad essere viziato da eccesso di potere, sarebbe affetto da violazione di legge, poiché il manufatto, essendo realizzato di lamiera, non sarebbe conforme a quanto previsto dall’art. 26 della legge della Regione Campania 27 giugno 1987, n. 35 (recante il “Piano Urbanistico Territoriale dell’Area Sorrentino Amalfitana”), e pertanto non sarebbe ascrivibile tra le costruzioni aventi i requisiti per la condonabilità;

Ritenuto che i motivi di appello sono fondati, poiché;

– la sentenza impugnata, in primo luogo, ha erroneamente dichiarato “l’improcedibilità del ricorso principale proposto per l’annullamento del decreto n. 1419 /2006 essendo stato tale provvedimento interamente sostituito dal provvedimento n. 16261/2009 oggetto di motivi aggiunti”;

– come ha più volte chiarito questo Consiglio, l’emanazione di un ulteriore provvedimento “di riesame” – in dichiarata esecuzione di una ordinanza cautelare “propulsiva” – non determina la sopravvenuta carenza di interesse alla definizione del giudizio, o la cessazione della materia del contendere, a maggior ragione quando il provvedimento ‘ulteriore’ è del medesimo contenuto sostanziale di quello già impugnato (Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2016, n. 222; Sez. VI, 30 luglio 2013, n. 4004; Sez. VI, 31 luglio 2012, n. 4389; Sez. VI, 20 gennaio 2011, n. 396);

– quando a seguito dell’emanazione del provvedimento “di riesame” vi è una pronuncia processuale estintiva del giudizio, si ledono entrambe le parti: l’originario ricorrente (poiché – se il ricorso risulta fondato – egli ha titolo alla definitiva rimozione dall’ordinamento del provvedimento impugnato e, in presenza di tutti i relativi presupposti, può chiedere il risarcimento del danno conseguente alla emanazione del provvedimento di cui sia stato ritualmente e fondatamente dedotta l’illegittimità), nonché la stessa amministrazione (poiché anch’essa ha titolo ad ottenere una sentenza che si pronunci sulla fondatezza del ricorso e sulla legittimità dell’atto impugnato, in quanto – se il ricorso risulta infondato – la sentenza di reiezione comporta la caducazione del provvedimento emesso in sede di riesame e la reviviscenza degli effetti dell’atto sospeso in sede cautelare);

– a maggior ragione, l’improcedibilità del ricorso introduttivo non può essere disposta quando – come è avvenuto nella specie – il provvedimento “di riesame” (oggetto della ordinanza “propulsiva”) reitera nella sostanza il contenuto lesivo dell’atto già impugnato;

– più in generale, le vicende conseguenti all’emanazione di una ordinanza “propulsiva” non incidono sulla perdurante sussistenza dell’interesse del ricorrente (sia emesso un successivo atto positivo o negativo), perché pur sempre continua a rilevare l’esame della legittimità dell’atto impugnato, per ciò che riguarda i complessivi rapporti tra le parti, le eventuali responsabilità, le spese del giudizio;

– peraltro, nel caso di specie – contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di prime cure, secondo cui l’ordinanza cautelare “sospendeva in via interinale gli effetti dell’atto gravato ed intimava al Comune di rideterminarsi in ordine alla valutazione di compatibilità paesaggistica dell’intervento” – la pronuncia cautelare n. 497 del 2006 del TAR Campania si è limitata ad affermare che “al pregiudizio lamentato possa ovviarsi disponendo la sospensione del provvedimento impugnato fino alla decisione di merito ed ai soli fini demolitori”, accogliendo la domanda incidentale di sospensione “ai soli fini demolitori”;

– a ciò si aggiunge che la seconda autorizzazione paesaggistica n. 4/2009 (impugnata con motivi aggiunti), reiterando in forma stereotipata le stesse motivazioni di quella precedente, non è espressiva di nuove e autonome valutazioni dell’amministrazione comunale;

– risulta fondato il motivo d’appello, per il quale entrambe le autorizzazioni comunali n. 21/2005 e n. 4/2009 sono irrimediabilmente viziate;

– del tutto insufficiente si appalesa la motivazione con cui il Comune si è limitato a riconoscere la compatibilità paesaggistica poiché l’area sarebbe già fortemente urbanizzata, senza alcuna considerazione delle caratteristiche intrinseche del manufatto (“corpo di fabbrica di superficie scatolare realizzato in lamiera”) alla luce dell’ambiente circostante; infatti, innanzitutto l’avvenuta antropizzazione di un’area non può comportare di per sé la compatibilità paesaggistica di qualsiasi altra ulteriore costruzione e inoltre – malgrado l’urbanizzazione già avvenuta – dalla documentazione acquisita comunque risulta che la costruzione in esame riguarda un’area di elevatissimo pregio naturalistico ricca di suggestive visioni panoramiche, sicché la presenza di un ulteriore manufatto è ben suscettibile di alterare l’armonia del paesaggio circostante;

– la constatazione che è mancata (da parte del Comune) la considerazione di circostanze rilevanti non rappresenta certo un riesame nel merito (da parte della Soprintendenza) delle valutazioni discrezionali, bensì esprime una figura sintomatica dell’eccesso di potere;

– il Comune, inoltre, non si è avveduto del fatto che per la sanatoria del fabbricato costruito in lamiera ostano le caratteristiche relative ai materiali e alle tecniche costruttive per la edificazione, poiché avrebbe dovuto considerare che il manufatto in esame confligge con l’art. 26 della legge della Regione Campania n. 35 del 1987 (recante il “Piano Urbanistico Territoriale dell’Area Sorrentino Amalfitana”), per il quale “I materiali devono essere usati in senso naturale e devono rivalutare l’alta tradizione artigianale delle maestranze locali. Sono da bandire pertanto nell’area quei materiali e quei manufatti che derivano direttamente da una standardizzazione a livello industriale che, per contenere i costi porta al più basso livello l’impegno culturale e tecnologico. In particolare sono da escludersi: […] – gli infissi in metallo o in plastica. Per gli interventi di restauro, manutenzione straordinaria ed ordinaria non è ammesso l’uso di materiali e finiture diversi da quelli tradizionali e originali. In particolare dovrà escludersi l’uso di: […] – infissi in alluminio o in plastica “;

– a quest’ultimo riguardo, è irrilevante la circostanza che la relazione paesaggistica allegata alla istanza di sanatoria abbia previsto modifiche sull’uso dei materiali, in quanto non è consentito accertare la compatibilità paesaggistica di un manufatto abusivo in relazione a modifiche che non si sono ancora realizzate;

– per le ragioni che precedono, l’appello è fondato (risultando dunque irrilevante l’ulteriore questione sulla data di effettiva ultimazione del manufatto);

– la liquidazione delle spese del doppio grado di giudizio segue la regola generale della soccombenza;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 9753 del 2016, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso principale di primo grado n. 719 del 2006 e quello per motivi aggiunti.

Condanna l’appellato al pagamento delle spese di lite del doppio grado giudizio in favore dell’amministrazione appellante, che si liquidano in € 3.000,00 (tremila), oltre IVA e CPA come per legge.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2017, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti – Presidente

Silvestro Maria Russo – Consigliere

Marco Buricelli – Consigliere

Oreste Mario Caputo – Consigliere

Dario Simeoli – Consigliere,