Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 31 agosto 2017, n. 4141

 

Sentenza 31 agosto 2017, n. 4141
Data udienza 27 giugno 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 190 del 2008, proposto da:

Ma. Fe. e Ma. Ni., rappresentati e difesi dall’avvocato Ni. Ma., con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Re. Cu. in Roma, via (…);

contro

Comune di Bari, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

Sindaco pro tempore di Bari, non costituito in giudizio;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 191 del 2008, proposto da:

Ma. Fe. e Ma. Ni., rappresentati e difesi dall’avvocato Ni. Ma., con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Re. Cu. in Roma, via (…);

contro

Comune di Bari, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

– quanto al ricorso n. 190 del 2008:

della sentenza del T.A.R. Puglia – Bari, Sezione III n. 01529/2007, resa tra le parti, concernente realizzazione impianto di illuminazione e rifacimento pavimentazione e segnaletica;

– quanto al ricorso n. 191 del 2008:

della sentenza del T.A.R. Puglia – Bari, Sezione III n. 01533/2007, resa tra le parti, concernente classificazione di strada comunale.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2017 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Re. Cu. su delega dell’avvocato Ni. Ma.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Risulta dagli atti che i sigg.ri Ma. Fe. e Ma. Ni., fratelli germani, proponevano due separati ricorsi al Tribunale amministrativo della Puglia, assumendo di essere comproprietari della strada privata (omissis), sita in (omissis) a Bari, realizzata per effetto del conferimento del suolo da parte dei proprietari delle abitazioni limitrofe e posta a servizio esclusivo delle medesime.

Con il primo dei suddetti gravami, iscritto al n. di registro generale 1632 del 2002, impugnavano la deliberazione n. 18 del 4 febbraio 2002, loro mai comunicata, con la quale il Consiglio comunale di Bari aveva classificato la strada privata (omissis) in (omissis)-Bari “strada comunale, come definita dall’art. 3 lett. a) L.R. n. 38/77”, nonché ogni altro atto presupposto, connesso e dipendente, ivi compresa la nota dell’assessorato LL.PP. della Regione Puglia del 11 luglio 2001 n. 6631, richiamata nella predetta deliberazione.

Con il secondo ricorso, iscritto al n. di registro generale 524 del 2003, veniva invece impugnato il provvedimento n. 40 dell’11 marzo 2003, notificato a Ma. Ni. in data 19 marzo 1993, con cui il Sindaco “visto ed applicato l’art. 50 del D.Lgs. n. 167/2000” ordinava “alla Ripartizione Edilizia Pubblica, nella persona del Direttore della Ripartizione, di provvedere agli adempimenti tecnici ed amministrativi per la realizzazione dell’impianto di pubblica illuminazione e rifacimento della pavimentazione bituminosa, nonché della segnaletica orizzontale e verticale prescritta dalle norme del C.d.S. nella Via (omissis) in (omissis)”.

Il Tribunale civile di Bari, pronunciando sulla controversia insorta tra comproprietari della strada di cui trattasi (controversia cui il Comune era rimasto formalmente estraneo), con sentenza n. 5685 del 28 novembre 1994 aveva ritenuto la predetta strada come “privata di uso pubblico”. In conseguenza di ciò, il Comune di Bari, con deliberazione G.M. n. 5183 del 30 novembre 1995, sulla base della predetta sentenza e disattendendo la formale diffida del 31 agosto 1995 notificatagli da Ma. An., padre dei ricorrenti, al fine impedire qualsiasi modifica urbanistica, aveva riclassificato la predetta strada come “strada privata di uso pubblico”, autorizzando contestualmente l’esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria.

Tale deliberazione veniva impugnata da Ma. An. innanzi al Tribunale amministrativo della Puglia, con ricorso iscritto al n. di registro generale 894 del 1996.

Con successiva deliberazione del consiglio comunale di Bari n. 155 del 4 luglio 1996, anch’essa impugnata dai ricorrenti (che, nelle more, erano divenuti proprietari jure succesionis del bene controverso) con ricorso iscritto al n. 53 del 1998 di registro generale, il Comune di Bari reiterava il contenuto della predetta delibera.

Quindi, con deliberazione consiliare n. 18 del 2002, il Comune di Bari ri-classificava la Via (omissis) non più come strada privata di uso pubblico, ma direttamente come strada comunale.

Tale deliberazione, unitamente al parere dell’assessorato regionale LL.PP. n. 6631 del 2001, veniva impugnata dai ricorrenti innanzi al medesimo Tribunale amministrativo della Puglia, con ricorso iscritto al n. di registro generale 1632 del 2002, deducendo i seguenti vizi di legittimità:

incompetenza dell’autorità comunale ad adottare il provvedimento impugnato;

violazione dell’art. 2 d.lgs. n. 285 del 92, nonché delle norme e dei principi generali che disciplinano la classificazione delle strade; eccesso di potere;

violazione delle norme e dei principi generali che disciplinano la classificazione delle strade; eccesso di potere per erroneità e travisamento dei presupposti.

Si costituiva in giudizio il Comune di Bari, chiedendo il rigetto del ricorso.

Successivamente il medesimo Comune, con l’ordinanza sindacale n. 40 del 2003, impugnata con il secondo ricorso in esame, disponeva la realizzazione – lungo la suddetta strada – dell’impianto di pubblica illuminazione per esigenze di tutela dell’incolumità pubblica, nonché il rifacimento del manto stradale e l’apposizione della segnaletica orizzontale e verticale.

Avverso la predetta determinazione i ricorrenti deducevano i seguenti motivi di censura:

violazione e falsa applicazione degli artt. 50 e 54 d.lgs. n. 276 del 2000; sviamento di potere;

violazione e falsa applicazione degli artt. 50 e 54 d.lgs. n. 276 del 2000, nonché dei principi generali che disciplinano l’adozione dei provvedimenti contingibili e urgenti; eccesso di potere;

violazione del piano particolareggiato di sistemazione viaria della zona; eccesso di potere.;

Anche in relazione a tal secondo gravame si costituiva in giudizio il Comune di Bari, chiedendo la reiezione del ricorso.

Con sentenza 8 giugno 2007, n. 1533, il Tribunale amministrativo della Puglia respingeva, nel merito, il primo ricorso. Quindi, con sentenza n. 1529, di pari data, dichiarava inammissibile il secondo gravame, per difetto di interesse.

A tal ultimo riguardo rilevava, il giudice di prime cure, che “con sentenza in corso di pubblicazione è stato respinto il ricorso n. 1632/2002 proposto avverso la deliberazione consiliare che ha classificato la Via (omissis) come strada comunale.

Per effetto della deliberazione C.C. n. 18/2002, la cui legittimità risulta confermata alla stregua della succitata sentenza, la strada in questione risulta classificata strada comunale.

Da ciò consegue logicamente il radicale e assoluto difetto di interesse dei ricorrenti in ordine all’impugnazione dei provvedimenti di cui in epigrafe”.

Avverso le suddette pronunce i sigg.ri Ma. Fe. e Ni. interponevano due distinti appelli. Nel primo procedimento (relativo alla sentenza di inammissibilità), che veniva iscritto al numero di registro generale 190 del 2008, venivano dedotti i seguenti motivi di gravame:

eccesso di potere per erronea presupposizione, attesa l’avvenuta impugnazione della sentenza del Tribunale amministrativo della Puglia con cui era stato respinto il ricorso avverso il provvedimento di acquisizione “de facto” della via (omissis) al patrimonio comunale;

violazione e falsa applicazione degli artt. 50 e 54 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, mancando il requisito essenziale dell’acquisizione in proprietà della strada da parte dell’ente territoriale affinché alla stessa possa essere attribuito il carattere di “strada pubblica”, non essendo invece sufficiente, a tal fine, la mera iscrizione negli elenchi delle strade comunali;

ancora, violazione e falsa applicazione degli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, stante l’assenza dei presupposti di legge per l’adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente;

violazione del Piano particolareggiato di sistemazione viaria della zona, che escluderebbe la strada in questione dal pubblico transito in ragione delle sue caratteristiche strutturali e funzionali;

infine, erroneità della pretesa mancanza di lesività del provvedimento impugnato, in quanto asseritamente adottato a tutela della sicurezza ed incolumità pubblica, nonché assenza dei presupposti per un eventuale difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ed assenza – sotto il profilo procedurale – di controinteressati cui eventualmente dover notificare il gravame.

Per quanto invece concerne il secondo procedimento d’appello (iscritto al n. di registro generale 191 del 2008), relativo alla deliberazione del consiglio comunale di Bari n. 18 del 4 febbraio 2002, venivano dedotti i seguenti motivi:

violazione dell’art. 2 d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 (Codice della strada) e delle norme e principi generali che disciplinano la classificazione delle strade;

assenza degli stessi presupposti di legge per poter dichiarare la strada in questione come di uso pubblico;

sotto il profilo processuale, sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo ed assenza di controinteressati individuabili cui eventualmente dover notificare il gravame.

Il Comune di Bari non si costituiva in appello.

All’udienza del 27 giugno 2017, dopo la rituale discussione, la causa passava in decisione.

DIRITTO

In ragione della connessione (oggettiva e soggettiva) tra i procedimenti, va preliminarmente disposta la riunione dei due giudizi d’appello.

Nel merito, per ragioni di sistematicità logica vanno innanzitutto esaminati i motivi di appello proposti avverso la sentenza del Tribunale amministrativo della Puglia n. 1533 del 2007, avente ad oggetto la deliberazione n. 18 del 4 febbraio 2002 con la quale il consiglio comunale di Bari aveva classificato la strada privata (omissis) in (omissis) di Bari quale “strada comunale, come definita dall’art. 3 lett. a) L.R. n. 38/77”.

Il primo motivo di appello è fondato. Con esso, come già anticipato, si contesta la violazione dell’art. 2, comma 5 del d.lgs. n. 285 del 1992, a mete del quale “Per le esigenze di carattere amministrativo e con riferimento all’uso e alle tipologie dei collegamenti svolti, le strade, come classificate ai sensi del comma 2, si distinguono in strade “statali”, “regionali”, “provinciali”, “comunali”, secondo le indicazioni che seguono. Enti proprietari delle dette strade sono rispettivamente lo Stato, la regione, la provincia, il comune”.

Trova applicazione, al riguardo, il precedente – dal quale non v’è qui evidente ragione di discostarsi – per cui, affinché ad una strada privata possa essere attribuito il carattere di strada pubblica, non basta né che si esplichi il pubblico transito né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, né l’intervento di atti di riconoscimento da parte dell’amministrazione circa la funzione da essa svolta, ma è indispensabile che l’ente locale abbia acquistato la proprietà del relativo suolo (ex multis, Cons. Stato, V, 29 luglio 1999, n. 933).

Perché una strada possa ritenersi di proprietà dell’amministrazione, occorre rinvenire un atto (convenzione o provvedimento ablatorio) o un fatto (usucapione, usurpazione espropriativa) che ne abbia trasferito il dominio all’amministrazione medesima, non essendo peraltro sufficiente che la strada stessa sia eventualmente destinata all’uso pubblico. Orbene, alla luce degli atti di causa, un tale titolo non risulta in alcun modo documentato.

E’ poi elemento ormai acquisito (ex multis, Cons. Stato, V, 7 dicembre 2010, n. 8624) che la semplice indicazione di una strada nell’elenco delle strade comunali (o vicinali) non risulta dirimente, considerato che tali elenchi hanno natura meramente dichiarativa, e non costitutiva, per cui detta inclusione non è di per sé sufficiente a comprovare la natura pubblica o privata di una strada.

Va altresì rilevato – alla luce delle ulteriori difese svolte dagli appellanti – che l’accertamento in questione non eccede l’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, dal momento che l’accertamento sulla natura pubblica o privata di una strada o sull’uso pubblico della stessa può sempre avvenire incidentalmente nell’ambito di un giudizio amministrativo, se tale elemento costituisce il presupposto per l’adozione di provvedimenti amministrativi in contestazione (così Cons. Stato, V, 28 dicembre 2006, n. 8058; V, 14 febbraio 2012, n. 728; IV, 15 maggio 2012, n. 2760).

Neppure appare conferente il rilievo, contenuto nella sentenza appellata, per cui “il Comune di Bari con l’impugnato provvedimento ha ritenuto, sulla base delle sentenze Tribunale Bari n. 9527/87 e Corte d’Appello di Bari n. 837/99, di classificare la strada come strada comunale, superando la precedente classificazione di strada privata di uso pubblico, proprio perché tale ultima classificazione non risultava contemplata nell’art. 3 della L. R. n. 38/77”. Tali rilievi non tengono infatti in conto che – come ritualmente eccepito dagli allora ricorrenti – le suddette pronunce erano state nel frattempo cassate dal giudice di legittimità, con rinvio al Tribunale di primo grado al fine dell’eventuale rinnovazione del giudizio nel contraddittorio con il Comune interessato.

Per l’effetto, le suddette decisioni, essendo state successivamente annullate, non potevano costituire una base giuridica valida per l’adozione, ad opera del medesimo Comune, dei provvedimenti contestati.

Neppure appare pertinente – come eccepito dagli appellanti – il rilievo secondo cui i contestati provvedimenti del Comune troverebbero altresì fondamento nella presunzione di demanialità di cui all’art. 22 della legge 20 marzo 1865, n. 2248 (Legge sui lavori pubblici – all. F): tale norma, infatti, non prevede alcuna presunzione in merito alla proprietà della strada (comma 1) – che invero si presuppone sia stata già dimostrata – valendo la presunzione solo presuppone l’avvenuta prova della proprietà della strada (al comma 1), la presunzione di proprietà (“sono considerati come parte di queste strade…”) operando solo (comma 2) per “… i fossi laterali che servono unicamente o principalmente agli scoli delle strade, le controbanchine, le scarpe in rialzo e le opere d’arte d’ogni genere stabilite lungo le strade medesime, non che le aiuole per deposito di materiali, le case di ricovero e quelle per abitazioni di cantonieri”.

Con il secondo motivo di gravame gli appellanti deducono che, nel caso di specie, non sussistevano “neppure i presupposti per la dichiarazione dell’uso pubblico, e cioè l’esistenza di un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di una collettività di persone ad esercitare il passaggio e l’idoneità della strada, per le sue caratteristiche strutturali e funzionali, a soddisfare esigenze di interesse generale”.

Anche questo motivo appare fondato.

Il Comune di Bari aveva infatti dichiarato l’uso pubblico “in considerazione di quanto disposto dal Tribunale di Bari con sentenza n. 9257/1987 e dalla Corte d’Appello presso il Tribunale di Bari con sentenza n. 837/1999”; nel proprio introduttivo ricorso al giudice di prime cure, gli odierni appellanti avevano però eccepito che tali pronunce erano state nel frattempo cassate dalla Corte di Cassazione, questione però non tenuta in conto dall’appellata sentenza, nella quale si legge, al riguardo, che “il pubblico transito sulla Via (omissis) è stato infatti oggetto di accurata istruttoria, come risulta dai verbali di accertamento e dalle relazioni tecniche richiamate anche nelle due sentenze del Giudice Civile[…] Il Comune di Bari con l’impugnato provvedimento ha ritenuto, sulla base delle sentenze Tribunale Bari n. 9527/87 e Corte d’Appello di Bari n. 837/99, di classificare la strada come strada comunale, superando la precedente classificazione di strada privata di uso pubblico, proprio perché tale ultima classificazione non risultava contemplata nell’art. 3 della L. R. n. 38/77”.

Ora, a prescindere dalla circostanza che la devoluzione di un bene privato ad una pubblica amministrazione non può certo avvenire de plano per il sol fatto che la normativa regionale di riferimento non contempla la relativa classificazione, la sentenza non ha tenuto conto del fatto che proprio il giudice civile (di legittimità), adito proprio ai fini di determinare in via definitiva la natura pubblica o privata della strada, aveva chiarito che l’uso pubblico di quest’ultima, lungi dall’essere dato per pacifico e presupposto, era oggetto di contenzioso e doveva pertanto essere accertato in contraddittorio proprio con il Comune di Bari, “quale ente territoriale in ipotesi titolare del diritto di uso pubblico della strada privata (omissis)”.

In difetto di tale accertamento giudiziale (del quale non vi è traccia, negli atti di causa), dunque, il giudice di prime cure non avrebbe potuto considerare come provato il suddetto uso pubblico.

Tale considerazione appare poi assorbente dell’ulteriore profilo di gravame dedotto dagli appallanti, relativamente all’asserita inidoneità della strada al pubblico transito.

Per le ragioni sopra evidenziate, l’appello contro la sentenza n. 1533 del 2007 del Tribunale amministrativo della Puglia va dunque accolto.

Da tale accoglimento consegue altresì la sussistenza di un obiettivo interesse degli appellanti a coltivare anche il gravame nei confronti del provvedimento contingibile ed urgente n. 40 dell’11 marzo 2003, con il quale il Sindaco di (omissis) “visto ed applicato l’art. 50 del D.Lgs. n. 167/2000” ordinava “alla Ripartizione Edilizia Pubblica, nella persona del Direttore della Ripartizione, di provvedere agli adempimenti tecnici ed amministrativi per la realizzazione dell’impianto di pubblica illuminazione e rifacimento della pavimentazione bituminosa, nonché della segnaletica orizzontale e verticale prescritta dalle norme del C.d.S. nella Via (omissis) in (omissis)”.

Gravame che invece la sentenza del Tribunale amministrativo della Puglia n. 1529 del 2007 aveva dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Nel merito, il gravame avverso quest’ultima decisione appare fondato.

Gli appellanti deducono il proprio interesse, quali comproprietari della strada e quali proprietari dell’immobile che su di essa si affaccia, a che non venga mutato non solo l’assetto proprietario della strada, ma anche lo stato dei luoghi, “in altre parole a che la strada (omissis), attraverso l’acquisizione al patrimonio comunale e la realizzazione delle opere di urbanizzazione, non venga trasformata, di fatto, in una strada pubblica”.

Il provvedimento impugnato, in particolare, veniva adottato adducendo a fondamento una presunta “situazione di pericolosità derivante dalla completa mancanza di illuminazione pubblica”, stante altresì, in situ, la “presenza di individui poco raccomandabili… favoriti dall’oscurità di tutta la strada”.

Va peraltro rilevato, oltre all’estrema genericità di tali indicazioni, che il provvedimento d’urgenza non ordinava ai privati proprietari della strada – proprio perché tali – di porre in essere gli interventi necessari a porre rimedio alla prefigurata situazione di pericolo, bensì all’illuminazione, bensì incomprensibilmente li poneva a carico del medesimo ente locale.

Inoltre, come puntualmente eccepito dagli appellanti, i suddetti interventi non erano circoscritti giustappunto all’illuminazione della via, ma avevano un impatto ben più rilevante e strutturale – in parte estraneo alle predette esigenze cautelari – avendo altresì ad oggetto “il “rifacimento della pavimentazione bituminosa”e la segnaletica orizzontale e verticale prescritta dalle norme del Codice della strada.

Interventi che la stessa amministrazione, con la precedente nota interna del 13 marzo 1996, n. 16356, riconosceva si sarebbero tradotti – in mancanza dell’acquisto della proprietà del suolo – in un’occupazione sine titulo, lesiva della proprietà privata.

Quanto sopra appare innanzitutto rivelatore della mancanza dei presupposti per l’adozione di un’ordinanza sindacale contingibile ed urgente, stante l’estrema vaghezza dei presupposti di fatto indicati a sua supporto, la possibilità di far fronte a tale presunto pericolo con gli ordinari mezzi di polizia – a fronte di una situazione incontestabilmente conosciuta e perdurante da tempo – nonché l’assenza di un termine di efficacia del provvedimento adottato (ex multis, Cons. Stato, V, 2 marzo 2015, n. 988; V, 20 febbraio 2012, n. 904).

Rivela inoltre un eccesso di potere nell’azione amministrativa, stante sia la contraddizione tra il provvedimento adottato e quanto in precedenza ritenuto dalla Ripartizione LL.PP. del Comune

di Bari, con la richiamata nota 13 marzo 1996, n. 1, sia l’ultroneità degli interventi concretamente disposti rispetto alle esigenze precauzionali poste a fondamento del provvedimento impugnato.

Conclusivamente, anche i motivi di gravame nei confronti della sentenza n. 1529 del 2007 del Tribunale amministrativo della Puglia devono trovare accoglimento.

La complessità delle questioni esaminate giustifica peraltro l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di lite del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie. Per l’effetto, in riforma delle impugnate sentenze, accoglie i ricorsi originariamente proposti.

Compensa interamente fra le parti le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Valerio Perotti – Consigliere, Estensore

Stefano Fantini – Consigliere

Daniele Ravenna – Consigliere