Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 23 agosto 2016, n. 3674

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 8738 del 2015, proposto da:
CP. Co. So. Co., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Pa. Di Ma., con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Fa. Po., con domicilio eletto presso Gi. Pl. in Roma, Via (…);
nei confronti di
Al. S.r.l. e altri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 01327/2015, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione della gara per l’affidamento della gestione del servizio di pubblica illuminazione e la realizzazione di interventi di ammodernamento degli impianti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2016 il Cons. Sandro Aureli e uditi per le parti gli avvocati Pa. Di Ma. e An. Fe., su delega dell’avvocato Fa. Po.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con deliberazione di Giunta Comunale n. 151 dell’8 giugno 2012 il Comune di (omissis) approvava gli atti tecnici relativi al progetto riguardante l’appalto per la “Gestione del servizio di pubblica illuminazione e per la realizzazione di interventi di ammodernamento degli impianti di p.i. ricadenti nel territorio comunale finalizzati al risparmio energetico, al rispetto degli standards di sicurezza, alla diminuzione dell’inquinamento luminoso (L. R. n. 12/2002) e alla fornitura di energia elettrica”, per la durata di quindici anni.
Contestualmente veniva dato mandato al responsabile del procedimento di porre in essere tutti gli adempimenti consequenziali; la predetta gara veniva indetta, con bando spedito alla GUCE in data 16 luglio 2012, secondo il tipo di procedura aperta da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e all’esito della stessa veniva dichiarata aggiudicataria la CP. Co. So. Co. (d’ora in avanti anche solo CP. o la ricorrente o l’appellante).
2. Con nota prot. 3038 del 14.01.2013 l’amministrazione comunale comunicava a CP. che con determina dirigenziale S. T. A. n. 17 dell’11 gennaio 2013 era stata disposta in suo favore l’aggiudicazione definitiva della commessa, precisando altresì che “il citato provvedimento di aggiudicazione (…) è efficace, ai sensi dell’art. 11 comma 8 D. Lgs. n. 163/2006 e s. m. i., in quanto sono terminate, con esito positivo, le verifiche del possesso dei requisiti – ex art. 38 D. Lgs. n. 163/2006 e s. m. i. – in capo alla prima e alla seconda classificata”.
Con successiva nota prot. 33389 del 29 aprile 2013, avente ad oggetto “invito alla stipula del contratto”, l’amministrazione richiedeva la cauzione definitiva e altra documentazione propedeutica alla stipula del contratto, che CP. trasmetteva con nota prot. A6 GAU CLU 155/2003 dell’8 maggio 2013.
3. Mentre CP. sollecitava la stipula formale del contratto con altra nota prot. 81435 del 17 dicembre 2013 il Responsabile del Settore Tecnico e Ambiente del Comune di (omissis) informava l’interessata di aver ricevuto l’incarico di condurre l’istruttoria tendente all’accertamento dei presupposti di convalida o per l’annullamento in autotutela degli atti afferenti alla gara in questione, aggiungendo che tale istruttoria sarebbe stata definitiva in tempi brevi (7 giorni).
Non essendo tuttavia intervenuto alcun provvedimento CP., che già aveva decisamente contestato la legittimità dell’attività preannunciata dall’amministrazione, diffidava formalmente quest’ultima ad addivenire alla stipula del contratto onde evitare gravi pregiudizi patrimoniali e, stante la persistente inerzia in data 11 marzo 2014 proponeva ricorso innanzi al TAR per la Campania ex art. 117 c.p.a. che veniva accolto con la sentenza n. 1187 del 4 luglio 2014 con ordine all’amministrazione di definire il procedimento concernente la gara de qua “mediante l’adozione di un provvedimento espresso e motivato entro 30 giorni…”.
4. Nelle more di tale giudizio l’amministrazione con la nota prot. n. 18961 del 14 marzo 2014 comunicava alla CP. l’avvio del procedimento per l’annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21-nonies della 1. n. 241/90, della determinazione dirigenziale n. 17 dell’11 gennaio 2013, recante aggiudicazione definitiva della gara, e di tutti gli atti connessi e consequenziali e, successivamente, mentre CP. notificava un’altra diffida a provvedere (in data 29.08.2014), la Commissione Straordinaria del Comune di (omissis) (che aveva sostituito gli ordinari organi comunali a causa della scioglimento dell’ente gravi forme di ingerenza da parte della criminalità organizzata ai sensi dell’art. 143 del d.lgs. n. 267/2000 e ss.mm. e ii.) con deliberazione n. 39/G dell’8 agosto 2014 annullava, ai sensi dell’art. 21-octies della 1. n. 241/90, le deliberazioni di Giunta Comunale n. 105 del 28.4.2011 e n. 151 dell’8.6.2012, con le quali era stata attivata la procedura di appalto in argomento, incaricando il Dirigente del Settore “Tecnico e ambiente” ed il responsabile del Procedimento degli adempimenti consequenziali; con provvedimento n. 891 del 13.8.2014 veniva annullata anche la determinazione dirigenziale n. 17 dell’11.1.2013 di aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’affidamento del servizio di cui si discute e con altra deliberazione straordinaria n. 15/C del 12.9.2014 la Commissione Straordinaria provvedeva a trasferire alla società in house Al. S.r.l. una serie di servizi, tra cui la manutenzione della pubblica illuminazione, già affidati alla Nu. s.r.l. in liquidazione.
5. Con ricorso notificato in data 2 ottobre 2014 CP. ha chiesto al TAR per la Campania, sezione staccata di Salerno, l’annullamento dei seguenti atti: 1) determina del Dirigente Settore Tecnico e Ambiente n. 891 del 13.8.2014, di annullamento in autotutela, ex art. 21-nonies della legge n. 241/1990 della determinazione dirigenziale n. 17 dell’l 1.1.2013, di aggiudicazione definitiva dell’appalto; 2) deliberazione della Commissione Straordinaria n. 39/G dell’8.8.2014, avente ad oggetto l’annullamento delle deliberazioni di G.C. n. 105/2011 e n. 151/2012, oltre che l’incarico al Dirigente del “Settore Tecnico e Ambiente” della conclusione del procedimento avviato con la comunicazione prot. n. 18961 del 14.3.2014; 3) nota prot. 14126 del 25 febbraio 2014, con la quale il Commissario Straordinario ha rappresentato “di non ritenere di adottare un provvedimento di convalida della delibera di Giunta n. 151 del 08 giugno 2012 (organo incompetente), con la quale si avviava la proceduta di esternalizzazione del servizio di che trattasi, avendo riscontrato una condotta discordante del predetto organo rispetto alla volontà del Consiglio Comunale (organo competente) di cui alla delibera n. 61 del 31 maggio 2012, tesa all’appalto in house alla società Nu. S. rl. del servizio di pubblica illuminazione; 4) deliberazione della Commissione Straordinaria n. 8 del 30.6.2014, nella parte in cui ha ad oggetto la proroga dell’affidamento alla società (in house) Nu. S.r.l. in liquidazione della manutenzione del servizio di pubblica illuminazione fino al 30 settembre 2014; 5) deliberazione della Commissione Straordinaria n. 15/C del 12.9.2014, con cui è stato disposto il trasferimento alla società in house Al. s.r1. anche del servizio di manutenzione della pubblica illuminazione; per quanto occorra 6) deliberazione del Consiglio, comunale n. 61 del 31.5.2012; 7) nota prot. 81435 del 17.12.2013, con la quale il responsabile del Settore Tecnico e Ambiente del Comune di (omissis) rappresentava di essere stato incaricato dal Segretario Generale di condurre “l’istruttoria tendente all’accertamento dei presupposti per la convalida o per l’annullamento in sede di autotutela degli atti afferenti l’affidamento di cui in oggetto”; 8) nota prot. n. 18961 del 14.3.2014 di avvio del procedimento di annullamento in autotutela.
La ricorrente ha chiesto anche il risarcimento di tutti i danni subiti e subenti, anche per violazione dell’art. 1337 e ss. c.c., invocando la condanna del Comune di (omissis) al pagamento delle seguenti voci di danno: I) risarcimento da “danno emergente”, consistente nel rimborso delle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative svolte in vista della conclusione del contratto, pari a: a) € 63.201,20 per spese sopportate per la partecipazione alla gara, così composte: a1) cauzione provvisoria per € 182,00; a2) versamento AVCP per € 200,00; a3) fatture verso progettista esterno (€ 12.332,32 + € 22.902,88 + 12.584,00) per un totale di € 47.819,20; a4) costi interni del personale per confezionamento gara, approssimativamente € 15.000,00; b) € 87.127,40 per spese sopportate successivamente all’aggiudicazione, così composte: b1) cauzione definitiva, premio pagato per la polizza n. 2651/96/73622493 (periodo 7/5/2013 – 7/5/2014) pari a € 1.603,00; b2) all risk RCA – premio pagato per la polizza n. 2651/88/73622456 (periodo 13/5/2013 – 31/5/2014) pari a € 768,00;
b3) gestione e mancati compensi degli operativi, per complessivi € 79.756,40; b4) costi interni per corrispondenza, solleciti e studio dell’ufficio legale, circa € 5.000,00: II) danni per perdita di chance € 1.430.946,91, corrispondente al 5% dell’ammontare complessivo dell’affidamento € 28.618.938,22; III) danno curriculare € 553.713,27, pari al 5% dell’importo aggiudicato; IV) mancato guadagno € 1.107.426,54, pari al 10% dell’importo dell’appalto aggiudicato; il tutto per un importo complessivo, pari ad € 3.242.415,32, oltre interessi e rivalutazione al soddisfo e fatti salvi gli ulteriori pregiudizi subiti e subendi.
6. Nella resistenza dell’intimato Comune di (omissis) l’adito Tribunale, con la sentenza segnata in epigrafe, respinte le eccezione preliminari di irricevibilità (in relazione alla dedotta acquiescenza all’affidamento del servizio de qua alla società in house) e di inammissibilità (in relazione all’eccepita insindacabilità delle scelte operate dall’amministrazione in quanto rientranti nel merito dell’azione amministrativa), ha accolto il ricorso, ritenendo fondato ed assorbente il quinto motivo di ricorsi, con cui era stata lamentata la violazione degli artt. 3, comma 1, e 10 bis della l. n. 241 del 1990.
Secondo il Tribunale, infatti, era evidente il difetto della motivazione posta a supportato dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione a fronte delle argomentate ragioni contrarie opposte dalla società ricorrente ex art. 10, lett. b), della l. n. 241 del 1990, nell’ambito del sub-procedimento d’annullamento d’ufficio avviato ex art. 21-nonies l.n. 241 del 1990; d’altra parte, poiché la domanda risarcitoria non era stata proposta in via principale, bensì in subordine all’annullamento degli atti impugnati, e poiché l’annullamento della determina dirigenziale del 13.08.2014 per la riscontrata sussistenza del denunciato vizio procedimentale comportava in capo all’amministrazione l’obbligo di riesercitare correttamente il potere, la domanda risarcitoria proposta doveva essere respinta.
7. CP. Co. So. Co. ha chiesto la riforma di tale sentenza, denunciandone l’erroneità per error in procedendo, avendo scrutinato, con effetti assorbenti sugli altri, i motivi procedimentali rispetto a quelli sostanziali, nonché per error in judicando, avendo illegittimamente ritenuto che residuasse in capo all’amministrazione il ri-esercizio del potere di provvedere nonostante l’accoglimento del quinto motivo di ricorso con conseguente illegittimo rigetto sostanziale della domanda risarcitoria: ha quindi sostanzialmente riproposto sia i primi quattro motivi di censura sollevati con il ricorso introduttivo di giudizio, sia la domanda risarcitoria.
Il Comune di (omissis), costituitosi in giudizio, ha chiesto l’integrale rigetto del gravame, ivi compresa la domanda risarcitoria.
8. Con la sentenza n. 1753 del 4 maggio 2016 la Sezione ha disposto incombenti istruttori, onerandone l’amministrazione, chiedendo in particolare documentati chiarimenti in ordine:
all’adozione, in adempimento del ri-esercizio del potere di provvedere riconosciuto dalla sentenza impugnata, del provvedimento relativo all’esito della procedura di gara per cui è causa;
all’eventuale aggiudicazione della gara in controversia in favore della Cooperativa appellante;
all’eventuale aggiudicazione di altre gare con oggetto analogo a quello in controversia, alle quali la Società Cooperativa appellante abbia partecipato successivamente al giugno 2015.
A tanto l’amministrazione ha provveduto trasmettendo prima la determinazione dirigenziale n. 131 del 18.02.2016, a sua volta adottata sulla base alla deliberazione 01/C del 17/02/2016 della Commissione Straordinaria, assunta con i poteri del Consiglio Comunale (con la quale è stato nuovamente esercitato il potere di annullamento in autotutela) e poi la nota prot. n. 39958 del 31 maggio 2015, con la quale è stata data risposta, sostanzialmente negativa, in merito agli altri chiarimenti richiesti.
9. Nell’imminenza della nuova udienza di trattazione, mentre l’appellante non prodotto alcun ulteriore atto difensivo, l’amministrazione in data 7 giugno 2016 ha depositato memoria, eccependo l’improcedibilità del ricorso per carenza sopravvenuta d’interesse in ragione dell’adozione del nuovo provvedimento di ri-esercizio del potere di autotutela.
All’udienza pubblica del 23 giugno 2016, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. Deve essere innanzitutto esaminata l’eccezione d’improcedibilità del gravame per asserita sopravvenuta carenza di interesse sollevata dalla difesa del Comune di (omissis): essa è infondata.
E’ sufficiente al riguardo rilevare che il rinnovato annullamento in autotutela, recato dalla predetta determinazione dirigenziale n. 131 del 18.02.2016, deve essere direttamente ed esclusivamente correlato all’accoglimento del quinto motivo del ricorso di primo grado, avendo il primo giudice ravvisato il difetto di motivazione che ha sorretto il precedente provvedimento di annullamento in autotutela (determinazione dirigenziale n. 891 del 13.08.2014) dell’aggiudicazione della gara in favore della CP..
Trattandosi pertanto di un atto necessitato e non già di un adempimento spontaneo, già ciò di per sé esclude che il nuovo provvedimento sia idoneo a far venire meno l’interesse allo scrutinio di legittimità dell’originario provvedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione.
Deve poi aggiungersi che, come emerge anche dall’esposizione in fatto, CP. ha riproposto espressamente in sede di gravame i primi quattro motivi di censura sollevati col ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, lamentandone l’omesso esame da parte dei primi giudici: tali profili di dedotta illegittimità del primo provvedimento di annullamento in autotutela sono più radicali del motivo (formale/procedimentale) accolto dai primi giudici e la loro eventuale fondatezza è idonea a travolgere il predetto provvedimento di annullamento, attinendo all’esistenza stessa delle condizioni per l’esercizio del potere di autotutela.
Non può quindi predicarsi in alcun modo la sopravvenuta carenza d’interesse di CP. allo scrutinio di legittimità del ricorso introduttivo e tanto meno dell’appello in trattazione, a nulla rilevando, per le ragioni accennate, la circostanza della mancata impugnazione del nuovo provvedimento di annullamento in autotutela.
11. Passando all’esame dei motivi di appello si osserva quanto segue.
11.1. Con il primo motivo di CP. lamenta la violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato e conseguentemente, come accennato in precedenza, l’omesso esame dei motivi sollevati col ricorso introduttivo del giudizio, ad eccezione del quinto, sostenendo che i primi giudici avrebbero autonomamente graduato i motivi di censura dedotti in primo grado, attribuendo inammissibilmente valore prevalente ed assorbente alla doglianza formulata col quinto motivo (concernente l’insufficienza della motivazione del provvedimento di annullamento in autotutela, determinazione n. 891 del 2014).
Il motivo è fondato e deve essere accolto.
11.1.1. Secondo il convincente insegnamento dell’Adunanza Plenaria (27.04. 2015, n. 5), il giudice non ha alcun potere di discostarsi dalla graduazione dei motivi del ricorso di primo grado esplicitamente formulata dal ricorrente, dovendo tendenzialmente esaminare tutti i motivi di censura dedotti.
Nel caso di specie, benché nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado non vi fosse un’espressa dichiarazione di graduazione dei motivi, non può tuttavia negarsi che questi ultimi erano formulati in modo da far emergere in modo sufficientemente chiaro l’interesse della ricorrente ad ottenere innanzitutto l’annullamento del provvedimento impugnato e la conferma dell’aggiudicazione in suo favore della gara (primi quattro motivi) e successivamente l’annullamento del provvedimento impugnato per motivi formali/procedimentali (quinto motivo) ovvero per violazione del principio dell’affidamento (sesto motivo), con le tutte le conseguenze risarcitorie.
Hanno perciò errato i primi giudici nell’esaminare ed attribuire valore assorbente al quinto motivo di censura, tralasciando immotivatamente l’esame dei primi quattro motivi di censura, tanto più che contenendo quello esaminato censure di carattere formale/procedimentale (che, com’è noto, di norma implicano il riesercizio del potere da parte dell’amministrazione), il suo accoglimento ha assicurato alla ricorrente un’utilità minore di quella astrattamente conseguibile dall’accoglimento dei predetti primi quattro motivi che, contestando la stessa ammissibilità di ricorrere all’esercizio del potere di autotutela, erano astrattamente idonei ad inficiare radicalmente il provvedimento impugnato, escludendo non solo ogni possibilità di riesercizio del potere, ma soprattutto assicurando definitivamente alla ricorrente la qualità di legittima aggiudicataria della gara.
11.1.2. Né d’altra parte i primi giudici hanno in qualche modo evidenziato le ragioni per le quali hanno ritenuto di dover esaminare soltanto il quinto motivo di ricorso e quelle per le quali tale accoglimento sarebbe stato di assicurare alla ricorrente la massima utilità giurisdizionalmente conseguibile.
11.2. All’accoglimento del primo motivo di gravame consegue pertanto innanzitutto l’esame dei primi quattro motivi di censura spiegati col ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.
11.2.1. Possono essere esaminati congiuntamente, in quanto strettamente connessi i primi due motivi, con cui la ricorrente CP. aveva contestato la legittimità dell’esercizio dell’autotutela di cui alla determina dirigenziale n. 891 del 13.08.2014 con riferimento alla situazione della Nu. s.r.l., società in house, interamente partecipata dal Comune di (omissis) e creata a suo tempo per effettuare il servizio di illuminazione pubblica, sul presuppposto innanzitutto che quest’ultima non sarebbe stata in grado di svolgere il servizio oggetto dell’appalto, sia perché quest’ultimo era più ampio di quello ricompreso nei suoi fini statutari, sia perché essa era già stata posta in liquidazione, non possedendo quindi le risorse umane e tecniche per effettuare detto servizio (primo motivo) e sulla considerazione che l’amministrazione non aveva tenuto conto del fatto che la precedente delibera consiliare n. 61 del 31 maggio 2012, recante affidamento in house alla Nu. s.r.l. del servizio d’illuminazione pubblica su tutto il territorio del Comune, e quindi discordante con la successiva delibera della Giunta comunale n. 151 dell’08.06.2012, era stata essa stessa superata e “revocata” da atti successivi, rappresentati dalla deliberazione del Commissario straordinario n. 07/C del 05.07.2013, contenente un piano di riequilibrio finanziario pluriennale nonché dal provvedimento che aveva sancito la conclusione della liquidazione della Nu. s.r.l. alla data del 30.06.2014.
I motivi non meritano favorevole considerazione.
11.2.1.1. L’aspetto comune ai due motivi esposti e che ne rappresenta il necessario presupposto è costituito, come emerge dallo stesso provvedimento impugnato, dal rapporto tra la deliberazione n. 151 del 2012, con la quale la giunta comunale ha indetto la gara per procedere all’esternalizzazione del servizio di illuminazione pubblica, e la precedente deliberazione consiliare n. 61 del 2012, con la quale il Consiglio aveva stabilito di affidare lo svolgimento dello stesso servizio in house a società pubblica interamente partecipata (Nu. s.r.l.): si tratta in definitiva di stabilire se la Giunta avrebbe potuto discostarsi dalla deliberazione consiliare.
La risposta, ad avviso della Sezione, non può che essere negativa.
Invero la ricordata deliberazione consiliare costituisce un atto di indirizzo politico – amministrativo, ricompreso nelle competenze proprie ed esclusive di tale organo, rappresentativo della volontà popolare, dal quale la Giunta non poteva tout court discostarsi.
Correttamente quindi nel contestato atto di annullamento in autotutela viene evidenziato che in presenza della deliberazione consiliare n. 61 del 2012, la Giunta comunale non aveva alcuna competenza per disattendere l’indirizzo politico – amministrativo con cui era stato stabilito l’affidamento in house del servizio per cui è causa e non avrebbe potuto quindi decidere autonomamente l’esternalizzazione del servizio di illuminazione pubblica del Comune, affidandolo attraverso un gara; né d’altra parte, dalla documentazione versata in atti risultano atti che diano conto dell’effettiva impossibilità, giuridica o anche solo materiale, di poter attuare la precedente volontà consiliare e tanto meno risulta che l’organo consiliare sia stato in qualche modo informato delle difficoltà di dare attuazione alla propria volontà e sia stato quindi messo in condizione di potere decidere ed eventualmente approvare la diversa modalità operativa utile per lo svolgimento del servizio in questione.
Di qui l’evidente vizio di illegittimità per incompetenza della deliberazione di Giunta n. 151 del 2012.
11.2.1.2. Tale conclusione non è scalfita dalle argomentazioni di cui parte appellante s’avvale.
In particolare, non assume rilievo né che il servizio fosse stato affidato dal Consiglio a società in house in liquidazione, dal momento che il Consiglio Comunale, ben consapevole di tale criticità, con la stessa deliberazione n. 61 del 2012, di essa si era fatto carico affermando, da un lato, di poter procedere alla ricapitalizzazione della Nu. S.r.l. e dall’altro, sottolineando che “l’attuale amministrazione commissariale,………ha trasposto l’intero oggetto sociale di quest’ultima (Nu. S.r.l.) nello Statuto della So. Al. S.r.l. anch’essa interamente partecipata alla quale sono stati affidati i relativi servizi tra cui l’illuminazione pubblica,…nel perseguimento di un’ottica di risparmio per l’erario comunale”.
Neppure ha pregio l’argomento della ritenuta diversità tra l’oggetto sociale della Nu. S.r.l. e l’oggetto ben più ampio dell’appalto deliberato dalla Giunta, poiché gli interventi a carico dell’aggiudicatario non altro costituiscono che adempimenti imposti dalla legge regionale n. 12 del 2002 a tutti i soggetti privati o pubblici, che svolgono il servizio di illuminazione pubblica nella Regione.
Infine, neppure convince la tesi della sopravvenuta revoca della deliberazione consiliare n. 61 del 2012 per effetto della deliberazione del Commissario straordinario n. 07/C del 05.07.2013, contenente un piano di riequilibrio finanziario pluriennale e del provvedimento che ha sancito la conclusione della liquidazione della Nu. s.r.l. alla data del 30.06.2014, nessuna revoca essendo ipotizzabile dai detti atti, non solo in forma esplicita, atteso il loro contenuto, ma neppure implicita.
Si tratta infatti di atti già prefigurati nella stessa deliberazione consiliare n. 61 del 2012, recando l’obiettivo della riduzione delle società in house operanti nel Comune di (omissis) e della confluenza della Nu. s.r.l. nella società anch’essa in house Al. s.r.l.
Rimanendo nell’ambito d’indagine sollecitata con i motivi in esame, la Sezione deve inoltre osservare che se di “revoca” è possibile argomentare, ben più attendibilmente in tale ottica si può rilevare, ricavandone effetti opposti a quelli dedotti da parte appellante, che la deliberazione di giunta n. 151 dell’8 06.2012, con la quale è stata avviata l’esternalizzazione del servizio d’illuminazione pubblica, è dichiaratamente attuativa della deliberazione della stessa Giunta n. 105 del 28 aprile 2011, espressamente qualificata “atto d’indirizzo” finalizzato all’ammodernamento degli impianti di illuminazione pubblica ricadenti nel territorio comunale, palesemente adottata, atteso il suo contenuto, nella prospettiva dell’esternalizzazione del servizio di illuminazione degli impianti pubblici.
Senonché tra le due predette deliberazioni di Giunta è intervenuta la esaminata deliberazione consiliare n. 61 del 31.05.2012, il cui contenuto è assolutamente antitetico, in relazione allo svolgimento del servizio per cui è causa, a quello dell’antecedente deliberazione di giunta n. 105 del 2011, essendone riprova, contrariamente a quanto assume parte appellante, il fatto stesso che il Consiglio quest’ultima non ha ritenuto di far propria.
Si può allora non irragionevolmente osservare che con la deliberazione n. 151 dell’08.062012, la Giunta ha dato illegittimamente attuazione ad una propria antecedente deliberazione (n. 105 del 2011) che era già stata “revocata” o comunque era divenuta non compatibile con la successiva deliberazione consiliare n. 61 del 31 05.2012, della quale la stessa Giunta non poteva non averne conoscenza nel momento in cui ha deliberato l’indizione della gara di cui di discute.
11.2.1.3. I motivi di ricorso esaminati (primo e secondo del ricorso di primo grado) vanno quindi respinti.
11.2.2. Con il terzo motivo del ricorso di primo grado CP. aveva lamentato che l’impugnato provvedimento di annullamento in autotutela della procedura di gara e del suo esito sarebbe stato illegittimamente adottato per il mero ripristino della legalità, laddove l’amministrazione ben avrebbe potuto procedere alla convalida degli atti annullati, ricorrendone tutte le condizioni formali e sostanziali.
Il motivo non ha alcun pregio sol che si tengano presenti le osservazioni svolte nei precedenti paragrafi nell’esame dei primi dei due motivi antecedenti.
11.2.2.1.Ivi emerge invero, e ciò appare sufficiente al rigetto anche del motivo in esame, che a giudizio del consiglio comunale l’affidamento in house del servizio di illuminazione pubblica era la scelta preferibile, essendo fonte di risparmi per l’erario comunale, obiettivo del resto confermato e documentato nella motivazione dell’atto di riadozione dell’annullamento in autotutela contenuto nella determina n. 131 del 18.02.2016.
Ciò esclude la fondatezza del suggestivo argomento secondo cui l’autotutela sarebbe stata esercitata per il mero ripristino della legalità.
11.2.2.2. Deve aggiungersi poi che l’atto amministrativo di convalida (nel caso di specie di ratifica, trattandosi della sanatoria del vizio di incompetenza relativa), del cui mancato esercizio la ricorrente si è lamentata, non si traduce in una semplice e formale appropriazione da parte dell’organo competente all’adozione del provvedimento, ma, come ha più volte ribadito la giurisprudenza, postula l’esternazione delle “ragioni di interesse pubblico” giustificatrici del potere di sostituzione, esternazione intesa a far percepire se, nell’emendare il vizio di incompetenza dell’organo privo di legittimazione, l’organo a legittimazione naturale all’adozione dell’atto l’abbia ratificato sotto la spinta di effettive esigenze a valenza pubblicistica; la menzione dell’atto da convalidare; l’indicazione del vizio che lo inficia; una chiara manifestazione della volontà di eliminare il vizio (animus convalidandi); la produzione degli stessi effetti che l’atto oggetto di convalida intendeva produrre (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6199).
Orbene, anche ad ammettere che nel caso di specie, come sostenuto dalla ricorrente, fossero presente tutti gli elementi formali e sostanziali per l’esercizio di tale potere (alternativo a quello esercitato dell’annullamento in autotutela), non vi è dubbio che la relativa scelta (di esercitarlo o meno) impinge nel merito dell’azione amministrativa e come tale si sottrae al sindacato di legittimità, salvo le macroscopiche ipotesi di arbitrarietà, illogicità, irrazionalità, irragionevolezza e/o travisamento dei fatto che non emergono nel caso di specie.
11.2.2.3. Anche il terzo motivo del ricorso di promo grado deve conseguentemente essere respinto.
11.2.3. Il quarto dei motivi del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado concerne la deliberazione di giunta comunale n. 105 del 28.04.2011, il cui annullamento ad opera dell’impugnato provvedimento di autotutela (determina dirigenziale n. 891 del 2014) sarebbe illegittimo, recando un oggetto (prodromico all’indizione della gara d’appalto) non incompatibile con l’affidamento in house del servizio di illuminazione pubblica deliberato dal consiglio con la delibera n. 61 del 31.05.2012, tanto che la deliberazione commissariale n. 39/G dell’8.08.2014, che è atto presupposto del contestato annullamento in autotutela, non aveva affatto previsto anche il suo annullamento.
Il motivo, ancorché suggestivo, è infondato, non potendo ravvisarsi alcuna illegittimità nel provvedimento di autotutela impugnata per il fatto che l’atto commissariale, su cui si fonda l’annullamento in autotutela della delibera di giunta di indizione della gara e del suo esito, non abbia, al contrario di quest’ultimo, rilevato alcuna illegittimità nella deliberazione n. 105 del 2011.
E’ stato già rilevato in precedenza che il contenuto di quest’ultima risulta sostanzialmente superato dalla diversa (e prevalente per la natura dell’organo che l’ha emanata) volontà espressa dalla delibera consiliare n. 61 del 2012, così che alcun rilievo ha nella controversia in esame la questione della sua legittimità o meno.
D’altra parte, in un’ottica di trasparenza e di chiarifica di un’attività amministrativa caotica, frammentaria, disomogenea e per alcuni versi ambigua ed equivoca, non può che ritenersi corretta la scelta di annullare anche la delibera n. 105 del 2011 che l’organo giuntale aveva posto a base dell’indizione della gara.
Il fatto che la commissione straordinaria nella deliberazione n. 39/C del 2014 non abbia esplicitamente espresso critiche alla predetta deliberazione di Giunta n. 105 del 2011 non ha pertanto alcun effetto viziante sul provvedimento impugnato in primo grado, né poteva limitare l’estensione degli effetti dell’annullamento in autotutela, correttamente e ragionevolmente comprendenti tutti gli atti che in qualche modo avevano costituito il fondamento ovvero si trovavano in un rapporto di (anche lata) presupposizione logico – giuridica con la delibera successiva di indizione della gara.
11.2.4. Posto che il quinto motivo del ricorso introduttivo del giudizio è stato accolto e che al riguardo il Comune di (omissis) non ha spiegato appello incidentale, può passarsi all’esame del sesto motivo di censura spiegato in primo grado da CP., con cui era stata dedotta l’illegittimità dell’annullamento della gara indetta dalla giunta comunale e della sua aggiudicazione per la violazione del principio di affidamento.
Il motivo, ad avviso della Sezione, può essere esaminato, per evidenti motivi di connessione, in uno con la domanda, contenuta nel settimo motivo del ricorso di primo grado, nuovamente riproposta in questa sede, con la quale CP. ha chiesto la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale, sostenendo in definitiva che in ogni caso il comportamento tenuto dall’amministrazione, di non stipulare il contratto dopo l’aggiudicazione e di annullare addirittura l’intera gara che l’aveva vista aggiudicarsi il servizio, sarebbe contraria ai principi di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c.
11.2.4.1. In tale prospettiva va evidenziato che la questione della proposizione della domanda risarcitoria per responsabilità precontrattuale dell’amministrazione che l’aggiudicatario avanza a seguito dell’annullamento dalla conseguita aggiudicazione, rientra in una indagine che la Sezione ha più volte affrontato, giungendo da ultimo a riconoscerne l’ammissibilità (Cons. Stato Sez. V, 14 aprile 2015, n. 1864), pur avvertendo che ciò non impedisce una verifica sulla condizione soggettiva dell’aggiudicatario in punto di assenza di colpa nell’affidamento.
Ed invero, essendo nel diritto amministrativo applicabile un principio corrispondente a quello di cui all’art. 1338 c.c., chi chiede il rilascio di un provvedimento amministrativo, in assenza dei relativi presupposti e dunque chiede ciò che non ha titolo di ottenere, non si può dolere del fatto che, in applicazione doverosa del principio di legalità, il provvedimento medesimo sia annullato o in sede giurisdizionale (su ricorso di chi vi abbia interesse) o in sede di autotutela (da parte dell’autorità emanante (Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5346).
Tuttavia occorre sottolineare, in ordine al carattere incolpevole dell’affidamento tutelabile in materia di responsabilità precontrattuale e con riferimento all’invocabilità da parte dell’amministrazione del principio di cui all’art. 1338 c.c. al fine di escludere la risarcibilità del pregiudizio patito dal privato a causa dell’inescusabilità dell’ignoranza dell’invalidità dell’aggiudicazione, che il giudice deve verificare in concreto se il principio di diritto violato sia conosciuto o facilmente conoscibile da qualunque cittadino mediamente avveduto, tenuto conto dell’univocità dell’interpretazione della norma di azione e della conoscenza e conoscibilità delle circostanze di fatto cui la legge ricollega l’invalidità.
Ciò in quanto esiste sempre, in presenza di norme (di azione) che l’amministrazione è tenuta istituzionalmente ad applicare (come, ad esempio, quelle che disciplinano il procedimento di scelta del contraente), la possibilità di dimostrare in concreto che l’affidamento del contraente sia irragionevole, in presenza di fatti e circostanze specifiche.
In altre parole, esiste sempre la possibilità di indagare caso per caso sulla diligenza e, quindi, sulla scusabilità dell’affidamento dell’aggiudicatario che abbia subito l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione per violazione delle norme di azione, avendo riguardo non solo (e non tanto) alla conoscibilità astratta della norma, ma anche all’esistenza di interpretazioni univoche della stessa e, soprattutto, alla conoscibilità delle circostanze di fatto cui la norma ricollega l’invalidità.
E’ da aggiungere che in relazione agli atti di gara per un appalto di lavori pubblici, è legittimo l’intervento in autotutela della stazione appaltante, anche se il fatto che lo abbia giustificato sia imputabile alla stessa, non essendo a questa inibito l’utilizzo di tali poteri, che le sono riconosciuti dall’ordinamento non solo ai sensi dell’art. 21 nonies l. n. 241 del 1990 bensì, più in generale, alla luce dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, cui deve essere improntata l’attività dell’amministrazione ai sensi dell’art. 97 cost., in attuazione dei quali quest’ultima deve adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire e che perché possa ritenersi tutelabile l’affidamento ingenerato dall’amministrazione nel privato in ordine agli atti di una gara che quest’ultima ritiene di dover rimuovere con esercizio dei propri poteri in autotutela, devono sussistere tre elementi costitutivi: un elemento oggettivo, consistente nella chiarezza, certezza e univocità del vantaggio del privato, che deve trovare fonte in un comportamento attivo; un elemento soggettivo, rappresentato dalla plausibile convinzione del privato di aver titolo all’utilità ottenuta; un elemento cronologico, ovvero il passaggio del tempo che rafforza la convinzione della spettanza del bene della vita ottenuto. (Cons. Stato, sez. V, 3 agosto 2012, n. 4440).
11.2.4.2. Ciò premesso, ad avviso della Sezione, nella fattispecie in esame non può invocarsi la violazione dell’affidamento incolpevole non tanto e non solo sulla legittimità del procedimento di gara, quanto in particolare sui suoi stessi presupposti, vale a dire sulla possibilità che il servizio de qua fosse legittimamente messo a gara e della conseguente inescusabilità dell’affidamento riposto dalla Società cooperativa appellante sulla legittimità dell’indizione della gara da parte della giunta e della determina dirigenziale n. 17 dell’11 gennaio 2013, di aggiudicazione della gara in argomento.
Tanto in ragione di circostanze rappresentate dall’alto valore della commessa per cui è causa (importo complessivo del canone posto a base d’asta era pari a euro 12.104.874,45) e dal lungo periodo (quindi anni) di durata del servizio previsto, essendo entrambe condizioni specifiche, in uno con la notoria circostanza che il servizio in gara era già effettuato da una società in house, che avrebbero dovuto indurre l’appellante, nell’esercizio dell’ordinaria diligenza, a verificare, trattandosi peraltro di atti conoscibili poiché oggetto di pubblicazione, la legittimità della deliberazione di Giunta n. 151 del 2012 sotto il profilo della competenza alla sua adozione a fronte della deliberazione, di poco antecedente, del Consiglio comunale n. 61 del 2012, come visto espressione di un indirizzo politico amministrativo ricompreso nella competenza propria di tale organo, volta ad escludere l’esternalizzazione del servizio d’illuminazione pubblica in tutto il territorio comunale.
Non aver effettuato siffatta verifica, per la quale non occorreva neppure il possesso di particolari competenze giuridiche, ad avviso della Sezione, non pone la società appellante nella condizione di far valere il proprio affidamento incolpevole a supporto della domanda risarcitoria per responsabilità precontrattuale dell’amministrazione comunale discendente dall’annullamento in autotutela della delibera di indizione della gara e della sua successiva aggiudicazione.
A ciò deve aggiungersi, con specifico riferimento all’affidamento sulla legittimità della procedura di gara, che, benché l’amministrazione avesse inizialmente chiesto la documentazione necessaria per la stipula del contratto, successivamente aveva informata la CP. dell’intenzione di verificare la legittimità del procedimento di gara stessa, così che effettivamente la ricorrente avrebbe potuto verificare, con l’ordinaria diligenza, l’esistenza delle ragioni che non implausibilmente si opponevano alla legittimità della procedura di gara (ragioni delle quali peraltro la stessa ricorrente non ha nemmeno messo in dubbio la effettiva sussistenza, salvo a ritenere che le stesse avrebbero potuto essere sanate dall’amministrazione, il che non è avvenuto).
11.3. Le considerazioni svolte conducono quindi al rigetto sia del sesto che del settimo motivo del ricorso di primo grado, oltre che del terzo motivo di appello, con il quale CP. ha sostanzialmente specificato le ragioni della richiesta (infondata per quanto riferito in precedenza) di risarcimento del danno da responsabilità contrattuale.
11.4. Resta da osservare quanto al secondo motivo di appello che, diversamente da quanto sostenuto da CP., l’annullamento del provvedimento di annullamento in autotutela della gara ivi compresa l’aggiudicazione definitiva non poteva che comportare il riesercizio del potere da parte dell’amministrazione, come in effetti avvenuto, essendo stato quell’annullamento determinato dalla riscontrata sussistenza di vizi formali/procedimentali (difetto di motivazione e mancanza o insufficiente esame delle controdeduzioni procedimentali).
In tal senso vi è infatti un consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo cui, mentre la caducazione in sede giurisdizionale dell’atto amministrativo per vizi sostanziali vincola l’amministrazione ad attenersi nella successiva attività alle statuizioni del giudice, l’annullamento fondato invece su profili formali non elimina, né riduce il potere dell’amministrazione di provvedere in ordine allo stesso oggetto dell’atto annullato, in tal caso ampio essendo il potere che residua in merito all’amministrazione, col solo limite negativo di riesercizio nelle stesse forme di cui si è accertata l’illegittimità, sicché non possono in alcun modo ritenersi condizionate o determinate in positivo le scelte dell’amministrazione rispetto ad ogni altra possibile diversa motivazione utilizzabile (Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2014, n. 2449).
A nulla rileva in contrario l’esistenza, invocata da CP., della precedente sentenza del TAR per la Campania n. 1187 del 2014, passata in giudicato, che, come sopra rilevato, si è limitata ad ordinare all’amministrazione di concludere il procedimento di gara, senza accertare la legittimità dell’aggiudicazione in capo alla ricorrente e tanto meno senza ordinare all’amministrazione di stipulare il contratto (cosa che neppure avrebbe potuto fare).
E’ da aggiungere inoltre la giurisprudenza ha più volte ribadito che l’annullamento giurisdizionale del provvedimento amministrativo per vizi formali, tra i quali si può annoverare non solo il difetto di motivazione, ma anche e soprattutto i vizi del procedimento, non reca di per sé alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita coinvolto dal provvedimento caducato “ope iudicis” e non può pertanto costituire il presupposto per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno (Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2015, n. 675; 14 ottobre 2014, n. 5115; sez. III, 23 gennaio 2015, n. 302).
12.In conclusione, l’appello sopra esaminato deve essere accolto quanto al primo motivo dedotto, mentre quanto ai motivi in primo grado non esaminati e riproposti, fermo che il quinto motivo deve essere confermato, debbono essere respinti, il primo, il secondo, il terzo, il quarto, il sesto ed il settimo.
Considerata la complessità della controversia sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie ed in parte lo respinge, nei sensi di cui in motivazione.
Spese di lite compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Sandro Aureli – Consigliere, Estensore
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere