Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 2 settembre 2016, n. 3796

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 10268 del 2015, proposto dai signori Bo. Mo. e altri, rappresentati e difesi dagli avvocati Lo. Ac., C.F. (omissis), e Ro. Ac., C.F. (omissis), con domicilio eletto presso l’avv. Lo. Ac. in Roma, Via (…);
contro
Bo. Gi. e Ma. Sa., rappresentati e difesi dall’avvocato Ma. Va., C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Ug. De Lu. in Roma, Via (…);
nei confronti di
Comune di (omissis), in persona del sindaco in carica, non costituito in giudizio;
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 10342 del 2015, proposto dal Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati An. Ma., C.F. (omissis), e Pi. Pi., C.F. (omissis), con domicilio eletto presso l’avv. An. Ma. in Roma, Via (…);
contro
Bo. Gi. e Ma. Sa., rappresentati e difesi dall’avvocato Ma. Va., C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Ug. De Lu. in Roma, Via (…);
nei confronti di
Bo. Mo. e altri, non costituite in giudizio;
entrambi per la riforma
della sentenza del T.A.R. Liguria, Sezione II, n. 437/2015;
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi dei signori Gi. Bo. e Sa. Ma.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Lo. Ac., Ro. Ac., Em. Bo., su delega dell’avvocato Ma. Va., e An. Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

1.I termini fattuali della vicenda all’origine del presente contenzioso sono descritti nei termini che seguono nell’ambito dell’impugnata sentenza del T.A.R. della Liguria, sez. II, n. 437/2015.
2. Con un primo ricorso proposto dinanzi a quel Tribunale amministrativo, iscritto al n. 300/14, i sigg.ri Gi. Bo. e Sa. Ma., hanno impugnato la determinazione dirigenziale 23 dicembre 2013 n. 171 con cui è stata accolta l’istanza formulata dai controinteressati (e odierni appellanti) Mo. e altri Bo. di applicazione dell’istituto delle immemoriale di cui all’art. 88 del regolamento comunale di polizia mortuaria; è stato riconosciuto che il concessionario di origine della sepoltura privata ubicata nel cimitero capoluogo n. 375 intestata alla “Fa. Bo.” fu Gi. Ag. Bo. (1899 – 1986) ed è stato stabilito che, a norma del citato articolo 88 del regolamento di Polizia mortuaria, il diritto d’uso fosse riservato ai suoi discendenti in linea retta, escludendo i parenti in linea collaterale.
I ricorrenti concludevano per l’accoglimento del ricorso e l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento impugnato con vittoria delle spese di giudizio.
Tale atto è stato successivamente annullato in autotutela con determinazione 19 marzo 2014 n. 17.
3. Con successivo ricorso iscritto al n. 721/14, i signori Gi. Bo. e Sa. Ma. hanno impugnato, chiedendone l’annullamento, la determinazione dirigenziale 11 aprile 2014 n. 22, con cui sono stati stabiliti criteri e modalità per il riconoscimento del diritto di uso con applicazione dell’immemoriale in via amministrativa nella parte in cui ha ammesso tale riconoscimento esclusivamente in favore dei discendenti in linea retta per successione dal concessionario d’origine, con esclusione dei discendenti in linea collaterale.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata.
4. Con ulteriore ricorso, iscritto al n. 1323/14, i signori Gi. Bo. e Sa. Ma. hanno impugnato il provvedimento 6 agosto 2014 n. 56, con cui è stato individuato nel signor Gi. Ag. Bo. (1899 – 1986) il concessionario d’origine della sepoltura privata n. 375 ubicata nel cimitero capoluogo del Comune e intestata alla “Fa. Bo.”, con conseguente riconoscimento del diritto d’uso esclusivo ai suoi discendenti diretti, nonché la nota 6 ottobre 2014 n. 31077 di parziale diniego di accesso agli atti.
5. Con la sentenza n. 437/2015 l’adito tribunale, il TAR della Liguria, riuniti i ricorsi, ha innanzitutto dichiarato improcedibile il ricorso n. 300-14 per sopravvenuta carenza di interesse, essendo stato annullato in autotutela il provvedimento impugnato; ha quindi esaminato il terzo ricorso, n. 1323/14 e lo ha accolto, annullando gli atti con cui il Comune di (omissis) aveva riconosciuto la sussistenza del ius sepulchri in favore degli odierni appellanti; ha infine dichiarato improcedibile il ricorso n. 721/14, essendo venuto meno l’interesse a censurare il regolamento di polizia mortuaria.
6. La sentenza in questione è stata impugnata in appello dai signori Mo. e altri Bo. nonché dalla signora Ma. Ro. Ca. (discendenti in via diretta del sig. Gi. Ag. Bo.), i quali hanno concluso per la sua integrale riforma, in primis in considerazione della carenza di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.
7. La predetta sentenza n. 437/2015 è stata altresì impugnata in appello dal Comune di (omissis) il quale ne ha a propria volta chiesto l’integrale riforma, articolando prioritariamente il motivo inerente la carenza di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.
8. In entrambi i giudizi si sono costituiti i signori Gi. Bo. e Sa. Ma. i quali hanno concluso nel senso della reiezione degli appelli.
9. Con l’ordinanza n. 293/2016 (resa all’esito della camera di consiglio del 28 gennaio 2016) la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza in epigrafe.
Alla pubblica udienza del 23 giugno 2016 i due appelli, dopo la rituale discussione, incentrata essenzialmente sulla questione di giurisdizione, sono stati trattenuti in decisione

DIRITTO

10. Giunge alla decisione della Sezione il ricorso in appello n. 10268/2015 proposto dai discendenti del signor Gi. Ag. Bo. (il quale aveva occupato una sepoltura privata nel Comune di (omissis) [SV]) avverso la sentenza del T.A.R. della Liguria, segnata in epigrafe, con cui è stato accolto il ricorso proposto da alcuni suoi parenti in via collaterale e, per l’effetto, sono stati annullati gli atti con cui il Comune aveva riconosciuto agli odierni appellati il diritto d’uso del sepolcro (in base all’istituto dell’ “immemoriale”) e aveva escluso dal relativo utilizzo i cugini (ricorrenti vittoriosi in primo grado)
Giunge altresì alla decisione anche il ricorso in appello n. 10342/2015 proposto avverso la medesima sentenza dal Comune di (omissis).
11. I due ricorsi in epigrafe devono essere riuniti e definiti congiuntamente avendo ad oggetto l’impugnativa della medesima sentenza (art. 96 cod. proc. amm.).
12. Deve essere preliminarmente esaminato il motivo comune ad entrambi gli appelli (per molti aspetti di analogo tenore) con cui i signori Mo. Bo. e altri (appellanti nel ricorso n. 10268/2015) e il Comune di (omissis) (appellante nel ricorso n. 10342/2015) hanno chiesto la riforma della sentenza in epigrafe per non avere i primi Giudici rilevato il difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.
13. Il motivo è fondato dovendosi in effetti rilevare la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia de qua.
13.1. Come hanno correttamente rilevato le parti appellanti, infatti, con il ricorso di primo grado i signori Gi. Bo. e Sa. Ma. non hanno agito in giudizio al fine di contestare la legittimità degli atti comunali relativi alla concessione cimiteriale (si tratta di un aspetto della controversia che ricadrebbe di certo nell’ambito della giurisdizione del G.A. ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lettera b) del cod. proc. amm.), ma hanno piuttosto chiesto l’accertamento del proprio diritto a subentrare nella concessione cimiteriale all’origine dei fatti di causa.
Si tratta, quindi, di una controversia che non ha ad oggetto (se non in via mediata e riflessa) il proprium del rapporto concessorio – così come gli obblighi dallo stesso rinvenienti -, bensì l’individuazione dell’originaria titolarità del ius sepulchri (i.e.: un aspetto che esula dagli ambiti pubblicistici della vicenda e concerne unicamente la titolarità di un diritto di matrice civilistica).
Non a caso, con il ricorso di primo grado i signori Bo. e Ma.:
i) avevano chiesto l’annullamento in parte qua dei provvedimenti comunali con cui si era fatta applicazione dell’istituto dell’immemoriale riconoscendo che il concessionario d’origine della sepoltura n. 375 fosse Gi. Ag. Bo.;
ii) avevano chiesto l’accertamento della propria qualità di concessionari, nonché l’accertamento del diritto dei discendenti del ridetto Gi. Ag. Bo. al ius sepulchri sulla sepoltura privata contraddistinta con il n. 375 ed intestata semplicemente alla famiglia Bo..
Da tanto deriva che, come rilevato dagli appellanti, il petitum del ricorso originario (così come i successivi motivi aggiunti) non consistesse nella contestazione della legittimità degli atti con cui il Comune di (omissis) aveva conformato in certo modo il rapporto concessorio, ma avesse piuttosto ad oggetto la pura e semplice pretesa al riconoscimento del proprio buon diritto all’utilizzo di un sepolcro che l’amministrazione comunale avrebbe invece – e in modo asseritamente erroneo – riconosciuto ad altri.
Non a caso, del resto, nell’articolare i motivi di ricorso di primo grado i signori Bo. e Ma. avevano contestato l’erronea interpretazione ed applicazione che il Comune avrebbe fatto delle regole in tema di famiglia e successioni, in tal modo negando (in tesi, in modo illegittimo) il loro buon diritto a subentrare nel richiamato diritto in qualità di eredi in linea collaterale del concessionario d’origine.
13.2. Né può ritenersi che la cognitio richiesta al giudice amministrativo in ordine alla titolarità del diritto presentasse carattere di incidentalità nell’ambito di una controversia rientrante comunque nell’ambito della giurisdizione esclusiva del G.A. (la materia concessoria, appunto).
Al contrario (e per le ragioni dinanzi richiamate) era piuttosto l’aspetto concessorio della vicenda a presentare un carattere soltanto incidentale e riflesso nell’ambito di un’iniziativa giurisdizionale finalizzata essenzialmente all’accertamento di un diritto di pura matrice civilistica (i.e.: il diritto soggettivo dell’erede a subentrare nella titolarità di una concessione cimiteriale).
14. Per le ragioni sin qui esposte i due ricorsi in appello, previa riunione, devono essere accolti e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
15. Ai sensi dei commi 1 e 2 dell’articolo 11 del cod. proc. amm. “1. Il giudice amministrativo, quando declina la propria giurisdizione, indica, se esistente, il giudice nazionale che ne è fornito.
2. Quando la giurisdizione è declinata dal giudice amministrativo in favore di altro giudice nazionale o viceversa, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato”.
Il presente giudizio deve quindi essere riassunto entro il richiamato termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza dinanzi al Tribunale civile territorialmente competente.
16. Quanto alle spese, la Sezione è dell’avviso che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporne l’integrale compensazione fra le parti, anche in considerazione della peculiarità e parziale novità delle quaestiones iuris sottese alla presente decisione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con gli effetti di cui al punto 15 della motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Sandro Aureli – Consigliere
Claudio Contessa – Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere