Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 11 maggio 2017, n. 2195

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5559 del 2013, proposto da:

Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. La., con domicilio eletto presso lo studio legale An. Ma. in Roma, viale (…);

contro

Ap. En. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pi. Qu., Fr. Fo. e Ma. Ga., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via (…);

nei confronti di

Provincia di Taranto, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ce. Se., con domicilio eletto presso lo studio legale Lu. Al. in Roma, via (…);

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5620 del 2013, proposto da:

Provincia di Taranto, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ce. Se., con domicilio eletto presso lo studio legale Lu. Al. in Roma, via (…);

contro

Ap. En. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fr. Fo., Pi. Qu. e Ma. Ga., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via (…);

nei confronti di

Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. La., con domicilio eletto presso lo studio legale An. Ma. in Roma, viale (…);

entrambi per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo della Puglia – Sez. staccata di Lecce, n. 00978/2013, resa tra le parti, concernente la realizzazione di una centrale termoelettrica.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ap. En. s.r.l. e della Provincia di Taranto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2017 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Ma. La., Pi. Qu. e Ce. Se.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.In data 16 febbraio 2012, la società Ap. En. s.r.l. depositava istanza di procedura coordinata di Autorizzazione integrata ambientale (AIA) e Valutazione di impatto ambientale (VIA) ai fini della realizzazione della seconda linea di ampliamento della propria centrale termoelettrica sita in Comune di (omissis), Contrada (omissis).

In seno alla conferenza di servizi conseguentemente attivata dalla Provincia di Taranto, la Regione Puglia esprimeva il proprio parere favorevole all’intervento, precisando peraltro che l’opera, di rilevante trasformazione, interessava “ambiti territoriali distinti, contrastando con le relative prescrizioni di base delle NTA del PUTT/P…”, di talché “la Giunta Regionale può rilasciare, previo parere obbligatorio del Comune, l’attestazione di compatibilità paesaggistica art. 5.04 anche in deroga art. 5.07 alle NTA del PUTT/P…”.

2. La Provincia di Taranto, a conclusione della conferenza di servizi, esprimeva a sua volta parere favorevole di compatibilità ambientale con determinazione 7 settembre 2012, n. 93, rilasciando alla società la richiesta Autorizzazione integrata ambientale.

3. Con successiva determina del 7 gennaio 2013, la medesima Provincia, preso atto che con nota 23 novembre 2012 la Regione Puglia aveva ribadito quanto già espresso in sede di conferenza (cioè che “la Giunta Regionale può rilasciare, previo parere obbligatorio del Comune, l’attestazione di compatibilità paesaggistica…”), disponeva tuttavia la revoca della determinazione n. 93 del 2012 e la riapertura del procedimento al fine di acquisire l’attestazione di compatibilità paesaggistica da parte della Giunta, previo parere obbligatorio del comune di (omissis).

4. Ap. En. s.r.l. impugnava detto provvedimento avanti al Tribunale amministrativo della Puglia, sezione staccata di Lecce, deducendo l’illegittimità per “violazione e falsa applicazione art. 14-ter, comma 6-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241: eccesso di potere per malgoverno dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa” (primo motivo) e “eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria e di motivazione” (secondo motivo).

5. Con la sentenza segnata in epigrafe l’adito tribunale accoglieva il ricorso ed annullava l’atto impugnato.

6. Avverso tale decisione interponeva quindi appello (NRG. 978/2013) la Regione Puglia, non costituita nel giudizio di primo grado, deducendone l’erroneità sotto i seguenti profili:

il giudice di primo grado, premesso che la necessità dell’autorizzazione paesistica era da riconnettere non alla qualificazione dell’opera come di rilevante trasformazione territoriale, ma all’incidenza della stessa su ambiti territoriali distinti e quindi sulla relativa disciplina di tutela, aveva escluso l’effettiva sussistenza delle rilevate evidenze geomorfologiche, affermando che l’intervento in questione, non incidendo su ambiti territoriali distinti, non necessitava dell’autorizzazione in deroga. Posto che il Servizio Assetto del Territorio della regione aveva ritenuto che l’intervento ricadeva in parte nell’area annessa ad una gravina ascrivibile alla categoria corsi d’acqua, in parte nell’area annessa ad una emergenza appartenente alla categoria “boschi e macchie” ed in parte nell’area annessa al Parco naturale regionale “Te. de. Gr.”, sosteneva in primo luogo la Regione appellante che non sarebbero condivisibili le tesi secondo cui la gravina (che non era inserita nelle cartografie del PUTT) consistesse in un semplice impluvio, sia perché gli uffici regionali avevano accertato in concreto la esistenza della gravina (anche se la cartografia del Piano non ne segnalava la esistenza), come confermato da un successivo sopralluogo del 26 giugno 2013; sia in quanto la perizia di parte conteneva al riguardo affermazioni non veritiere e contrastanti con la documentazione presentata dalla ditta nel procedimento, in sede progettuale, con la quale era stata riconosciuta l’esistenza del ciglio di scarpata (e quindi di una gravina); sia ancora perché l’Autorità di Bacino, nel definire l’emergenza come impluvio, non aveva escluso che le gravine fossero considerabili anche impluvi;

in secondo luogo, con riferimento all’area boscata, l’appellante sottolineava che, contraddittoriamente, il primo giudice avrebbe dapprima sostenuto che lo stato di fatto relativo alle emergenze idrogeologiche assumeva prevalenza rispetto alle rappresentazioni cartografiche e poi avrebbe trascurato elementi di fatto acquisiti dalla Regione nell’ambito del procedimento relativo alla adozione di un nuovo PPTR (con ricognizione delle aree tutelate validata dalla direzione regionale dei BB.CC. e PP. della Puglia), deducendo che esso era stato solo adottato e non ancora approvato. Peraltro non solo un elaborato cartografico (fig. 3.3.1.a) allegato all’istanza della Ap. En. avrebbe evidenziato che i nuovi corpi di fabbrica sarebbero ubicati immediatamente oltre la linea di 50 mt. dal limite del bosco che non è consentito valicare e non ad oltre 130 mt. (come sostenuto nella perizia di parte), ma anche in base ad una ricognizione del 18 novembre 2010 e ad un sopralluogo del 26 giugno 2013 il Servizio competente avrebbe poi affermato (con nota prot. n. 6269 del 28 giugno 2013) che l’intervento vero e proprio risultava in parte interessato da una compagine appartenente alla categoria “boschi e macchie” (e non solo uno spigolo della recinzione dell’impianto su area destinata a verde tenendo conto del bosco come formalmente censito nella cartografia del PUTT/P);

in terzo luogo, con riferimento all’insistenza dell’impianto de quo nel territorio del Parco “Te. de. Gr.” per una quota di circa mq. 260 (che secondo il primo giudice non era interessato dall’intervento di ampliamento in questione, rimanendo l’area relativa destinata a verde), la Regione contestava la tesi secondo cui l’area di pertinenza, cioè il perimetro del Parco, fosse ubicato lungo il confine del lotto (con conseguente necessità di deroga paesaggistica ex art. 5.07 delle NTA del PUTT/P) e deduceva che le opere (come da nota del 28 giugno 2013 del Servizio Assetto del Territorio) interferivano con l’area annessa e sottoposta a prescrizioni di base in base all’art. 3.11 di dette NTA, che rimandano all’art. 3.10. Inoltre, poiché il parere favorevole di compatibilità ambientale espresso ex post conteneva, con riguardo all’intervento originario, la prescrizione di ri-naturalizzare le aree interessate dall’infrastrutturazione, la Regione sosteneva che la stessa affermazione della ricorrente, per cui l’area interessata dall’estensione dell’impianto fosse già utilizzata quale stoccaggio delle biomasse, avrebbe dimostrato che detta prescrizione non era stata rispettata e che comunque le aree stesse non avrebbero potuto ospitare l’ampliamento pena la violazione di detta prescrizione.

infine, anche l’affermazione contenuta in sentenza secondo cui la perizia di parte depositata in primo grado dalla ricorrente non era stata contestata dalla Provincia di Taranto sarebbe stata smentita dal contenuto della memoria di detta Amministrazione a pag. 14, rigo 30 e seguenti.

7. Ap. En. s.r.l., costituitasi in giudizio, proponeva appello incidentale, rinnovando la propria originaria richiesta di risarcimento danni (non accolta dal giudice di prime cure) nei confronti dell’appellante.

Si costituiva altresì in giudizio, con memoria depositata il 13 settembre 2013, la Provincia di Taranto, che aderiva alle deduzioni formulate dall’appellante, concludendo per l’accoglimento del gravame e per la riforma dell’impugnata sentenza, con reiezione del ricorso di primo grado.

8. La medesima sentenza era autonomamente impugnata (NRG. 5620/2013) anche dalla Provincia di Taranto alla stregua dei seguenti motivi:

contestazione dell’esistenza ed efficacia della determinazione dirigenziale n. 93 del 7 settembre 2012, oggetto di presunta revoca da parte del provvedimento impugnato in primo grado;

violazione e/o falsa applicazione dell’art. 64 cpv. d.lgs 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo);

errata valutazione di circostanze di fatto.

Anche nell’ambito di tale gravame la Ap. En. s.r.l. proponeva appello incidentale con atto notificato il 27 maggio 2013 / 27 agosto 2013, chiedendo l’annullamento, in parte qua e nei limiti dell’interesse, della sentenza n. 978 del 2013, nella parte in cui non era stata esaminata l’istanza di risarcimento danni a suo tempo proposta dalla società.

Con memoria depositata il 30 ottobre 2015 la Ap. En. s.r.l. eccepiva inoltre l’irricevibilità dell’appello, soggetto a suo avviso al termine dimidiato ex articolo 119, comma 2, del Cod. proc. amm. per essere stato notificato solo in data 28 giugno 2013 e depositato in data 22 luglio 2013, pur essendo stata notificata la sentenza di primo grado in data 3 maggio 2013.

9. Con ordinanza 31 marzo 2016, n. 1263, la V Sezione del Consiglio di Stato, previa riunione ex articolo 70 Cod. proc. amm. dei due distinti appelli e previo rigetto dell’eccezione di irricevibilità dei gravami sollevata da Ap. En. s.r.l., disponeva una verificazione ai sensi dell’articolo 66 Cod. proc. amm., affidandone l’espletamento al Provveditore Interregionale per le Opere Pubbliche Campania, Molise, Puglia e Basilicata o da uno o più funzionari dallo stesso delegati.

10. Concesse due proroghe ai verificatori, giuste ordinanza n. 3165 del 15 luglio 2016 e n. 4236 del 13 ottobre 2016 (quest’ultima anche per l’effettuazione di un ulteriore specifico aggiuntivo mezzo d’indagine), la relazione di verificazione è stata depositata il 15 novembre 2016.

11. All’udienza del 23 marzo 2017, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

12. Deve essere innanzitutto confermata la riunione degli appelli in trattazione, come già disposto con ordinanza 1263 del 2016, essendo gli stessi rivolti avverso la stessa sentenza.

13. Per ragioni di pregiudizialità logica deve essere poi esaminata l’eccezione di irricevibilità degli appelli dedotta da Ap. En. s.r.l., ai sensi dell’articolo 119 lettera f) Cod. proc. amm.

Al riguardo va confermata la richiamata ordinanza n. 1263 del 2016 che l’ha già respinta, rinviando alla relativa motivazione.

Oggetto dell’originaria impugnazione, infatti, è una determina della Provincia di Taranto disponente la revoca di precedente provvedimento di rilascio dell’Autorizzazione integrata ambientale, nell’ambito di “una procedura coordinata di A.I.A:-V.I.A. ex comb. disp. artt. 7, c.. 2. L.R. Puglia n. 17/07 e 10 co. 2, D.Lgs n. 152/06 per la realizzazione della Seconda Linea della Centrale Termoelettrica gestita dalla ricorrente, il cui progetto prevede il raddoppio della potenzialità dell’impianto esistente, da 10 a 20 MW tramite l’installazione di un’ulteriore caldaia e l’ampliamento/integrazione dei fabbricati di pertinenza” (come precisato nel ricorso introduttivo di Ap. En. s.r.l.).

La controversia è riconducibile alla previsione di cui alla lettera l) dell’articolo 119, in quanto “comunque attinenti alle procedure e provvedimenti della pubblica amministrazione, in materia di impianti di generazione di energia elettrica… comprese quelle concernenti… le centrali termoelettriche”, con la conseguenza, peraltro, di dover escludere nel presente caso l’applicabilità del rito abbreviato, essendo incontestato che la centrale di cui trattasi abbia una potenza termica inferiore a 400mW (limite preso in considerazione dal legislatore ai fini dell’applicabilità della disciplina speciale).

Per contro, la fattispecie in esame non appare riconducibile al novero dei “provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate all’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità e i provvedimenti di espropriazione delle invenzioni adottati ai sensi del codice della proprietà industriale”, come invece ipotizzato dall’appellante incidentale sulla scorta (di per sé, non adeguatamente contestualizzata) del fatto che la gestione dei rifiuti costituisce pur sempre una attività di pubblico interesse.

La norma processuale in esame, invero, è di stretta interpretazione e, come tale, non può essere estesa oltre i casi espressamente previsti dal legislatore.

Al riguardo, Ap. En. s.r.l. impropriamente richiama il disposto dell’articolo 208, comma 6 del d.lgs 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), a mente del quale “Entro 30 giorni dal ricevimento delle conclusioni della Conferenza dei servizi, valutando le risultanze della stessa, la regione, in caso di valutazione positiva del progetto, autorizza la realizzazione e la gestione dell’impianto. L’approvazione sostituisce ad ogni effetto visti, pareri, autorizzazioni e concessioni di organi regionali, provinciali e comunali, costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico e comporta la dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dei lavori”, poiché una tale eventualità non modifica comunque l’oggetto del contendere, che attiene ad una procedura autorizzativa la realizzazione di un impianto termoelettrico e non, invece, ad eventuali problematiche fondiarie di carattere occupativo e/o espropriativo (non dedotte in giudizio).

14. Ciò premesso, può procedersi all’esame dei motivi di appello spiegati dalla Regione Puglia.

14.1. Con il primo motivo di gravame viene contestato che il giudice di prime cure, pur avendo affermato (in sintonia con la precedente giurisprudenza del Consiglio di Stato) che la tutela recata dal Piano urbanistico territoriale tematico (PUTT) non riguarda i soli beni formalmente indicati nell’apparato cartografico del Piano stesso, ma più in generale tutti i beni comunque esistenti (a prescindere dunque dalla loro ricognizione cartografica), avrebbe però erroneamente escluso la concreta esistenza di una gravina in virtù del fatto che “sul piano fattuale, non risulta effettuato un accertamento in concreto sull’esistenza effettiva di questa gravina e sulla conseguente necessità di tutela della stessa”.

Gli uffici regionali, per contro, avrebbero effettuato positivamente tale accertamento, ma di ciò il giudice di prime cure non avrebbe dato adeguatamente conto.

In realtà, la sentenza impugnata, sul punto, risulta più articolata, non limitandosi ad escludere che la mancata inclusione nella cartografia del PUTT di per sé osti, in modo automatico, alla protezione dei beni comunque riconducibili alle categorie tutelate, bensì precisando che comunque (ai sensi dell’articolo 1.04 delle Norme tecniche di attuazione del PUTT) solo tale apparato cartografico assume (“in uno alle norme tecniche ed agli allegati elenchi”) efficacia prescrittiva. Per l’effetto, in difetto di tale espressa menzione, le competenti Autorità dovranno farsi carico di porre in essere adeguati e specifici accertamenti e valutazioni, dandone atto nei provvedimenti amministrativi conseguentemente compiuti.

Ciò posto, si legge ancora nella sentenza impugnata, “l’applicazione delle previsioni del PUTT in senso preclusivo rimane pur sempre subordinata alla rilevata, eventuale contrarietà del progettato intervento con la normativa di tutela introdotta dal Piano Urbanistico Territoriale Tematico”, contrarietà che parimenti spetterà alle competenti Autorità pubbliche dimostrare.

Si è dunque in presenza di un onere motivazionale speciale, integrativo delle formali previsioni del PUTT.

In questi termini, la sentenza impugnata si conforma al precedente di Cons. Stato, IV, 31 gennaio 2012, n. 476.

Nel caso di specie, il Tribunale amministrativo della Puglia aveva rilevato che “sul piano fattuale, non risulta effettuato un accertamento in concreto sull’esistenza effettiva di tale gravina e sulla conseguente necessità di tutela della stessa”, non potendo rilevare, a tal fine, una mera affermazione in tal senso (quale quella contenuta nella richiamata nota regionale del 20 luglio 2012), priva di riscontri obiettivi a supporto.

Tali rilievi non possono dirsi superati dalle odierne difese della Regione (pag. 10 atto d’appello), poiché – da un lato – il generico riferimento alla d.G.R. 11 gennaio 2012 (di adozione del Piano paesaggistico territoriale regionale), che ad avviso della stessa implicherebbe “che la Regione era ed è in possesso di tutti gli elementi istruttori acquisiti nel relativo procedimento”, è oltremodo generico, nulla precisando già solo circa la natura ed il contenuto di tali (eventuali) riscontri; dall’altro, non appare pertinente il rinvio alla descrizione contenuta nella nota regionale del 20 luglio 2012, secondo cui “dalla documentazione progettuale si evince che l’ambito territoriale in cui si colloca l’intervento in progetto risulta particolarmente compromesso da recenti processi di trasformazione antropica dovuti alla presenza di cave e dell’impianto di stabilizzazione che ne hanno snaturato l’originario assetto geomorfologico e paesaggistico. Tuttavia, il più ampio contesto territoriale conserva diversi elementi di valore da un punto di vista paesaggistico quali le gravine ed alcune compagini boschive le quali, oltre a costituire un habitat dai delicati equilibri biologici, hanno assunto nel tempo un forte carattere identitario la cui integrità paesaggistica va tutelata e valorizzata”.

Da tali indicazioni, infatti, non è dato desumere che nello specifico contesto ambientale in cui verrebbe a collocarsi l’intervento in esame vi sia una gravina (la cui generica presenza risulta menzionata, al plurale, solo con riferimento al “più ampio contesto territoriale”), laddove lo stesso sembrerebbe piuttosto interessato (e compromesso) da precedenti e rilevanti processi di trasformazione antropica, che già ne avrebbero snaturato il paesaggio.

Circa infine le produzioni documentali dell’appellante Regione Puglia, contumace nel precedente grado di giudizio ed ulteriori rispetto a quelle già acquisite, in tale sede, agli atti di causa, le stesse vanno dichiarate inammissibili poiché tardive, in aderenza ai precedenti di cui a Cons. Stato, IV, 11 novembre 2014, n. 5509 e V, 21 giugno 2013, n. 3427: in effetti, “non è conforme ai canoni di correttezza e lealtà processuale e appare sostanzialmente elusivo del principio del doppio grado di giudizio il comportamento della parte che, assente per libera scelta in prime cure, pretenda poi di fondare le proprie difese su documenti che avrebbe potuto versare in quella sede e che invece, in ragione della propria mancata partecipazione, ha del tutto omesso di produrre”.

Trattandosi di documentazione non integrativa, ma totalmente nuova e di una novità esclusivamente imputabile alla parte interessata, l’art. 104, comma 2, Cod. proc. amm. non trova spazio di applicazione.

Peraltro anche le risultanze della verificazione disposta dalla Sezione confermano la correttezza della decisione del giudice di prime cure.

In merito all’esistenza o meno di una gravina (quesito n. 1), infatti, i verificatori concludono in modo inequivoco e con motivazione adeguata nel senso che “dalla ricognizione diretta dei luoghi, come sopra meglio descritta, avuto riguardo alle caratteristiche fisiche e morfologiche dell’area oggetto di verificazione e per tutte le considerazioni innanzi esposte, non risulta l’esistenza di una gravina in corrispondenza dell’area oggetto della verificazione in quanto l'”incisione” ivi presente consiste in “un semplice impluvio””.

Né potrebbero dirsi obliterati, nella verifica, i contenuti dell’apparato cartografico del PUTT all’epoca vigente e del Piano paesaggistico territoriale regionale (PPTR), come rilevato dall’appellante, posto che i verificatori hanno espressamente dato atto nella relazione conclusiva che “dalla cartografia del PUTT/P non risulta in corrispondenza dell’area oggetto di verificazione la presenza di emergenze ascrivibili al punto 3.06 nelle NTA del PUTT/p (fig. 1)”, nonché “dalla cartografia del PPTR adottato si evince che in corrispondenza dell’area oggetto di verificazione è riportata la presenza di “versanti” e “lame e gravine” (fig. 2)”.

I verificatori hanno invece tenuto conto di tutti gli elementi in essere, in primis le risultanze negative nelle cartografie del PUTT ratione temporis vigente, a loro volta confermate dai riscontri di cui alla cartografia ufficiale dell’Istituto Geografico Militare Italiano, e ciò anche secondo la conforme lettura datane dall’Autorità di Bacino della Puglia in esito a specifico sopralluogo, oltre che sulla base di una ricognizione diretta dei luoghi.

Il primo motivo di appello va quindi respinto.

14.2. Con il secondo motivo di gravame, la Regione Puglia ha dedotto invece – in relazione all’area boscata sita in prossimità dell’impianto – la contraddittorietà del ragionamento svolto dal giudice di prime cure, poiché questi, dopo aver affermato la prevalenza dello stato di fatto delle evidenze geomorfologiche rispetto a quelle cartografiche (ove difformi), avrebbe “trascurato di considerare gli elementi di fatto che la Regione ha acquisito nell’ambito del procedimento relativo all’adozione del nuovo P.P.T.R., rifugiandosi in una inconferente contestazione in diritto (PPTR meramente adottato e non approvato)”.

Anche in relazione a questo motivo sono in parte estensibili le considerazioni già effettuate per il precedente: la sentenza appellata, infatti, afferma la possibilità di superare le risultanze cartografiche del PUTT, ma solo a seguito di specifici accertamenti di fatto supportati da adeguata (e puntuale) valutazione dell’Autorità procedente, a ciò legittimata, circa la corrispondenza o meno della situazione concreta alle astratte prescrizioni del PUTT.

Per l’effetto, correttamente il Tribunale amministrativo della Puglia non ha considerato decisivo il richiamo agli allegati cartografici di un (altro) PUTT, per di più ancora in itinere.

A ciò aggiungasi che la stessa Regione Puglia, con circolare interpretativa del nuovo PPTR (richiamata a pag. 16 della memoria difensiva 7 aprile 2014 di Ap. En. s.r.l. e non contestata dalle Amministrazioni appellanti), aveva riconosciuto la presenza di errori cartografici, demandando al Responsabile unico del procedimento di “verificare la presenza o meno del bene eventualmente discostandosi dalle perimetrazioni proposte nel Piano paesaggistico dandone congrua e documentata motivazione”.

Inoltre, proprio con riferimento all’area oggi controversa, sempre Ap. En. s.r.l. documenta (a pag. 17 della propria memoria difensiva in appello) che, con nota prot. 2 aprile 2014, n. 12154, il Dirigente della 5^ Ripartizione urbanistica e ambiente del Comune di (omissis), “vista l’individuazione dell’area boscata al di là del confine sud-est dell’impianto di produzione di energia elettrica Ap. En. s.r.l…. e dato atto della divergenza della relativa delimitazione in rapporto al suddetto impianto rispetto alla diversa perimetrazione degli elaborati del PUTT vigente”, attestava “l’incongruenza della nuova delimitazione della suddetta area boscata negli elaborati del PPTR rispetto alla diversa perimetrazione nel PUTT/P vigente corrispondente alla sua effettiva consistenza fattuale”.

Anche sotto il profilo in esame la pronuncia appellata trova conforto anche nelle risultanze della verificazione disposta dal Collegio, con particolare riguardo al suo secondo quesito (concernente la distanza dei previsti nuovi corpi di fabbrica e la recinzione dell’impianto dai “limiti dell’area annessa alla emergenza appartenente alla categoria “boschi e macchie””).

Al riguardo, si legge nelle conclusioni dei verificatori che “dalla cartografia del PUTT/P “boschi e macchie” (fig. 3) risulta la presenza del bosco alle seguenti distanze dalla recinzione: vertice sud, metri 105,70 ca, vertice nord, metri 106,30 ca, punto mediano della recinzione, metri 125,60 ca; dalla cartografia del PPTR adottato “boschi” (fig. 4) risulta la presenza del bosco alle seguenti distanze dalla recinzione: vertice sud, metri 42,80 ca, vertice nord, 0 metri, quindi coincidente, dal punto mediano della recinzione, metri 58 ca.

In esito alla disposta ricognizione diretta dei luoghi eseguita in data 25.07.2016 ed alle relative risultanze fattuali “il limite del bosco è stato individuato in corrispondenza del fondo dell’incisione”” con distanze rilevate coerenti con il limite di 100 metri dall’area di bosco.

Anche il secondo motivo di appello della Regione Puglia va dunque respinto.

14.3. Con terzo motivo di appello, concernente la presunta “interferenza” del progetto di ampliamento in esame con un’area annessa al Parco Naturale Regionale Te. de. Gr., la sentenza n. 978 del 2013 è stata contestata nella parte in cui sarebbe frutto di un “acritico e pressoché invaiato recepimento… della perizia dei ricorrenti”. Ha dedotto invece l’appellante che “l’intervento non è contermine, bensì interessa una porzione di territorio ricompresa nel perimetro del Parco stesso, peraltro classificata “fascia centrale” di maggiore tutela”, rilevando altresì, a sostegno di tale assunto, che come risulterebbe dalla già menzionata nota del Servizio assetto del territorio 28 giugno 2013 (prodotta per la prima volta in appello) “con riferimento alle interferenze con il Parco Naturale Te. de. Gr., s precisa che sebbene come correttamente affermato nella sentenza le opere in progetto non interferiscono con il Parco,… purtuttavia esse interferiscono con l’area annessa (100 mt.) e sottoposta a prescrizioni di base con l’art. 3.11 delle NTA del PUTT/P le quali rimandano a quelle di cui all’art. 3.10”.

Circa l’inammissibilità delle nuove produzioni documentali si è già detto, con conseguente irrilevanza ai fini probatori della nota 28 giugno 2013; va invece dato atto che l’appellante incidentale Ap. En. s.r.l. risulta aver tempestivamente prodotto in giudizio la nota prot. 3 agosto 2012, n. 69185, con la quale il Direttore dell’allora ente di gestione provvisoria del Parco rilasciava in nulla-osta ex articolo 11 legge regionale 20 dicembre 2005, n. 18 (nonché il parere favorevole di cui all’articolo 4 legge regionale 12 aprile 2001, n. 4) riferendosi espressamente “sia alla quota parte dell’intervento ricadente all’interno dell’area Parco, che per gli effetti che l’intervento in toto può avere sull’Area Protetta”.

Neppure risulta convincente (tanto più alla luce delle documentate repliche della resistente) il rilievo dell’appellante Regione Puglia secondo cui un elemento di riscontro dell’erroneità della sentenza impugnata sarebbe altresì evincibile dalle prescrizioni a suo tempo dettate dal Dirigente del Settore ecologia della Regione (con nota 23 luglio 2007, n. 380, recante il parere di compatibilità dell’originario intervento), per cui “alla luce dell’assenza di impatto diretto su habitat e specie d’interesse comunitario, della piccola dimensione dell’intervento, si esprime parere favorevole con la prescrizione: – le aree non interessate da infrastrutture vengano adibite a rinaturalizzazione con l’utilizzo di specie autoctone provenienti da ecotipi locali”.

Ad avviso dell’appellante, da tale prescrizione dovrebbe implicitamente desumersi il divieto di procedere ad ampliamento della struttura, come invece richiesto da Ap. En. s.r.l., tesi proposta anche dalla Provincia di Taranto nel precedente grado di giudizio.

Alla luce degli atti di causa è in realtà convincente la documentata replica di Ap. En., per cui “dal confronto tra l’originario progetto e quello proposto in ampliamento (docc. 10 e 11 della produzione allegata al ricorso di primo grado) si evince il contrario: l’area su cui insiste l’ampliamento era infatti già impegnata per lo stoccaggio delle biomasse, quindi non poteva in alcun modo essere interessata dal vincolo di “rinaturalizzazione” imposto dalla Regione limitatamente alle aree “non interessate da infrastrutture””.

Infine, anche gli esiti della verificazione disposta dalla Sezione accreditano la fondatezza delle argomentazioni di cui alla sentenza appellata: nel rispondere al terzo quesito loro posto, relativo a quale parte dei prefigurati nuovi corpi di fabbrica (ovvero della recinzione dell’impianto) sarebbe eventualmente venuto ad insistere sull’area ricompresa nel Parco regionale “Te. de. Gr.”, i verificatori hanno concluso nel senso che “dalla cartografia del PUTT/P non si evince alcun riferimento al Parco regionale Te. delle Gravine in quanto antecedente alla istituzione del detto parco (fig. 5), pur essendo presente il riferimento al Parco nell’elenco allegato alla DGR di approvazione del PUTT/P; dalla cartografia del PPTR adottato (fig. 6) risulta la presenza del Parco alle seguenti distanze dalla recinzione: vertice sud, metri 24 ca, vertice nord, 0 metri, quindi coincidente, punto mediano, 0 metri, quindi coincidente. Per una superficie di ca. 200 mq ed una profondità di 6 metri ca, l’area parco sconfina nella recinzione dell’impianto”.

A seguito di ricognizione diretta dei luoghi ed al confronto con le risultanze cartografiche, gli stessi rilevavano che “i previsti nuovi corpi di fabbrica sono situati al di fuori della citata area annessa” e che “risulta comunque depositato in primo grado il parere favorevole dell’Ente preposto alla gestione del vincolo del Parco prot. n. 69185 del 03.08.2012”.

Anche il terzo motivo di appello va pertanto rigettato.

14.4. Infine, con il quarto argomento di gravame, la Regione Puglia lamenta che il giudice di prime cure erroneamente avrebbe ritenuto incontestato – da parte della Provincia di Taranto – il contenuto della perizia prodotta da Ap. En. s.r.l. Tale contestazione sarebbe invece evincibile a pag. 14, rigo 30 e seguenti della memoria difensiva della Provincia, della quale viene riportato uno stralcio.

In tale circostanza l’Amministrazione provinciale aveva chiesto al Tribunale amministrativo di disporre una verificazione (la stessa che è stata disposta in appello, con ciò verosimilmente venendo meno l’interesse delle appellanti a coltivare lo specifico motivo di appello), limitandosi però ad una contestazione piuttosto generica delle difese avversarie, priva di specifici rilievi sui punti qualificanti della perizia.

Al riguardo risulta ragionevole la notazione di Ap. En., secondo cui sarebbe stato in realtà impossibile per la Provincia conoscere il contenuto di tale perizia al momento del deposito della propria comparsa di costituzione (risalente al 16 febbraio 2012 – l’atto risulta però sottoscritto già il 13) e dunque eventualmente articolare nei suoi confronti delle censure, dal momento che il deposito (e dunque il disvelamento) della perizia nella Segreteria del giudice era avvenuta lo stesso giorno.

Nel merito, le argomentazioni di parte appellante appaiono poi contraddette dalla risposta fornita dai verificatori al quarto motivo loro posto, concernente l’individuazione delle aree destinate originariamente allo stoccaggio delle biomasse.

I funzionari incaricati hanno quantificato le superfici destinate a tal fine, sulla base della Tavola n. 1 recante “Sistemazione generale esistente approvata” ed allegata alla perizia in esame, obiettivamente non contestata dall’Amministrazione circa la sua corrispondenza al progetto originario dell’impianto interessato.

L’accertamento riconosceva l’integrale sovrapposizione dell’area già approvata e destinata nell’originario intervento ad attività industriale (stoccaggio biomasse) con quella interessata dai nuovi corpi di fabbrica in ampliamento (ivi compresa la tettoia), contraddicendo tra l’altro le affermazioni di parte appellante circa l’immanenza di un divieto di ampliamento dell’attività, derivante dalla citata prescrizione amministrativa del 23 luglio 2007, n. 380.

Il quarto motivo di appello deve essere pertanto respinto in quanto infondato.

15. Anche i motivi di appello proposti dalla Provincia di Taranto non sono fondati.

15.1. Preliminarmente si ribadisce quanto già detto in precedenza sull’infondatezza dell’eccezione di irricevibilità del gravame sollevata da Ap. En. s.r.l., riproposta anche nei confronti dell’ente provinciale.

15.2. Con il primo motivo di gravame l’Amministrazione contesta di aver mai espresso un parere favorevole di compatibilità ambientale (e, quindi, di aver rilasciato ad Ap. En. la richiesta Autorizzazione integrata ambientale): ciò per la semplice ragione che la determina dirigenziale 7 settembre 2013, n. 93, non sarebbe in realtà venuta ad esistenza, causa la sua mancata pubblicazione sull’albo pretorio.

A tal punto, però, per non contraddirsi l’appellante è costretta a sostenere che anche il suo successivo formale atto di revoca della predetta determina sarebbe inesistente (parrebbe, per difetto di causa), non essendovi in realtà nulla da revocare.

A prescindere dalla linearità di una tale ricostruzione dei fatti, la questione va risolta dando corretta applicazione al principio di diritto espresso dal precedente giurisprudenziale citato dall’appellante (Cons. Stato, V, 15 marzo 2006, n. 1370): quest’ultimo, infatti, aveva ad oggetto la possibilità di riconoscere validità legale – ai fini della pubblicità notizia del provvedimento e dunque della decorrenza dei termini di impugnazione anche per i terzi cui non fosse stato notificato – alla pubblicazione sull’albo pretorio comunale di una determinazione dirigenziale, ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 124 del d.lgs 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico degli enti locali).

In questi termini si veda anche Cons. Stato, V, 3 febbraio 2015, n. 515, che ribadisce il principio secondo cui, se la necessaria pubblicità dell’azione degli enti locali richiede di applicare ai provvedimenti monocratici le stesse fondamentali regole di pubblicità degli atti degli organi collegiali, ciò non vuol dire che per gli stessi valgano anche le disposizioni che riguardano il conseguimento dell’efficacia dei provvedimenti: per il principio di legalità, infatti, soltanto agli atti emanati dagli organi individuati dall’articolo 134, d.lgs 267 del 2000, si applicano le sue relative disposizioni e non anche agli atti disciplinati dal precedente articolo 124.

Di conseguenza, gli atti degli organi di governo (consiglio e giunta comunali) sono subordinate ai tempi della loro pubblicazione, dato l’interesse collettivo che rivestono; all’opposto, le determinazioni dirigenziali (costituendo provvedimenti volti a realizzare gli interessi specifici affidati alle cure dell’amministrazione e consistenti in decisioni destinate a generare, modificare distinguere situazioni giuridiche specifiche o quanto meno a negarne la nascita, la modificazione o l’estinzione) devono anch’esse essere pubblicate per soddisfare le esigenze di trasparenza dell’attività amministrativa, ma non vi è alcuna regola legislativa che ne comporti l’inefficacia in pendenza di pubblicazione.

Erroneamente, dunque, parte appellante ha sostenuto che la mancata pubblicazione della determina dirigenziale de qua abbia inciso – prima ancora che sull’efficacia – sulla sua stessa venuta ad esistenza, con conseguente infondatezza del motivo di gravame.

15.3. Con il secondo motivo di appello la Provincia di Taranto ha lamentato l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui questa dà atto che l’Amministrazione non aveva contestato in giudizio i contenuti della perizia di parte prodotta dalla Ap. En. s.r.l.

La questione è identica a quella oggetto del quarto motivo di appello della Regione Puglia, relativamente alla cui infondatezza si richiamano, per brevità, le considerazioni già esposte.

15.4. Con il terzo, articolato motivo d’appello, l’Amministrazione ha proposto censure di merito analoghe ai primi tre motivi d’appello della Regione (esistenza di una gravina, interessamento di area boscata, interessamento di area facente parte del Parco naturale regionale “Te. de. Gr.”): anche in tal caso si può quindi rinviare alle osservazioni svolte esposti circa l’infondatezza degli stessi.

16. Va infine delibato l’appello incidentale della Ap. En. s.r.l., avente ad oggetto la richiesta di risarcimento dei danni asseritamente patiti in conseguenza dell’adozione dell’impugnato provvedimento di revoca.

Danni che l’appellante incidentale ha ritenuto di poter correttamente quantificare, in particolare, con memoria di replica 18 aprile 2014 ed aventi causa nell’impossibilità di tempestivamente avvalersi delle condizioni favorevoli di un contratto di opzione.

Ritiene la Sezione, ad un complessivo esame degli atti di causa, che la richiesta risarcitoria non possa trovare fondamento, per difetto del presupposto essenziale (giusto l’articolo 2043 Cod. civ.) della colpevolezza dell’Amministrazione.

Secondo Ap. En. s.r.l., il fondamento della colpa (intesa quale mala gestio dell’azione amministrativa) risiederebbe nell’aver la Provincia recepito “acriticamente il parere, non vincolante, della Regione Puglia, nonostante la stessa Provincia non ritenesse l’opera di rilevante trasformazione (come dichiarato espressamente nelle motivazioni del provvedimento di revoca)”.

La tesi non può essere condivisa. Il risarcimento del danno a carico della Pubblica amministrazione, infatti, non è conseguenza automatica e costante dell’annullamento giurisdizionale, richiedendosi la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, della sussistenza della colpa e del dolo dell’Amministrazione e del nesso causale tra l’illecito e il danno subito (ex multis, Cons. Stato, III, 9 giugno 2014, n. 2896).

Nel caso di specie, proprio la complessità della vicenda emersa in sede di gravame esclude che l’essersi la Provincia conformata ad un parere dell’Autorità regionale (di per sé, proveniente da un organo istituzionalmente qualificato a renderlo, poiché relativo, tra l’altro, all’esercizio delle proprie attribuzioni di legge in seno alla procedura integrata de qua) possa integrare quella manifesta violazione delle regole amministrative idonea ad integrarne la colpa.

Né le considerazioni espresse nel provvedimento di revoca (circa l’ampiezza dell’intervento) evidenziano una macroscopica contraddizione dell’azione amministrativa, incompatibile con i più basilari principi di buona amministrazione: per contro, proprio la complessità della vicenda – che alla fine ha imposto procedersi ad una articolata verificazione processuale, ai fini della decisione della causa – esclude (allo stato degli atti) la sicura integrazione dei profili della colpa amministrativa.

17. La parziale soccombenza reciproca nei giudizi riuniti giustifica una (parimenti parziale) compensazione delle spese di lite del presente grado di giudizio, nella misura di 1/3.

18. Le spese della verificazione, che allo stato non è possibile liquidare in mancanza di apposita richiesta da parte dei verificatori, sono poste solidamente a carico della Regione Puglia e della Provincia di Taranto.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, conferma la loro riunione e li respinge.

Respinge altresì l’appello incidentale di Ap. En. s.r.l..

Condanna gli appellanti principali Regione Puglia e Provincia di Taranto, in solido tra loro, al pagamento a favore di Ap. En. s.r.l. dei due terzi delle spese di lite del presente grado di giudizio, che complessivamente liquida in euro 6.000,00 (seimila/00), oltre Iva ed oneri di legge.

Pone interamente a carico delle appellanti Regione Puglia e Provincia di Trapani, in solido tra loro, le spese di verificazione, da liquidarsi con successivo provvedimento previa richiesta dei verificatori.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere

Valerio Perotti – Consigliere, Estensore