Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 30 agosto 2018, n. 5088.

La massima estrapolata:

Una cosa è il giudizio finale sull’anomalia dell’offerta, che spetta effettivamente alla stazione appaltante e per essa al responsabile del procedimento ed altra cosa è il procedimento di verifica dell’anomalia, che può snodarsi attraverso una serie articolata di fasi, comprensive anche di apprezzamenti e valutazioni tecniche in senso stretto, in relazione alle quali il responsabile del procedimento può procedere alla nomina di una commissione tecnica ovvero può avvalersi degli uffici tecnici dell’amministrazione, dando vita ad una fase istruttoria finalizzata alla formulazione del giudizio finale, con la conseguenza che può ritenersi sufficiente ai fini della legittimità della valutazione di anomalia dell’offerta che la stessa sia adottata dal responsabile del procedimento.

Sentenza 30 agosto 2018, n. 5088

Data udienza 5 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1393 del 2018, proposto da
So. Re. per la Sa. S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Le. Di Bo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…);
contro
Ho. Se. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Di Pa. e Mi. Li., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Re. Di Pa. Gi. in Roma, piazza (…);
nei confronti
Regione Campania, Azienda Ospedaliera Universitaria “Ospedali Riuniti San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona, Asl Salerno, Asl Napoli 3 Sud, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Prima n. 70/2018, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di lavanolo;
Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale di Ho. Se. S.r.l.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale proposto dal Pa. S.r.l., Gr. In. Di Gi. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2018 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Le. Di Bo., Re. Li. su delega dichiarata di Gi. Di Pa., Mi. Ro. Lu. Li. e Lo. Le.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – La So. Re. per la Sa. (So. S.p.a.) nell’anno 2015 ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi integrati di lavaggio e noleggio della biancheria piana e confezionata nonché del TTR per le Aziende Sanitarie della Regione Campania.
L’importo complessivo, a base di gara, di oltre 150 milioni di euro, è stato suddiviso in 5 lotti.
Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base di una pluralità di elementi qualitativi e di prezzo.
Il disciplinare di gara, al punto 4.3 (pag. 23) disponeva che, nella busta “C”, l’offerta economica dovesse essere corredata, a pena di esclusione, delle “Giustificazioni ex art. 87 comma 2 D.Lgs. 163/2006, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta. Sulla base delle suddette giustificazioni sarà valutata la congruità delle offerte che risultassero anormalmente basse, ai sensi dell’art. 86 comma 2 e 3 del D.Lgs. 163/2006”.
Hanno partecipato alla procedura di gara, articolata su 5 lotti, numerose imprese del settore.
All’esito della gara la società Ho. Se. si è classificata al primo posto, seguita dal RTI Pa. S.r.l.-Gr. In. Di Gi. S.r.l.
Poiché l’offerta di Ho. Se. era anormalmente bassa, il RUP ha dato impulso al procedimento di verifica dell’anomalia partendo dalle giustificazioni prodotte in sede di presentazione dell’offerta.
Il RUP, per l’espletamento del compito, si è avvalso dell’ausilio di un consulente (il dott. Ez. Mi.).
Il subprocedimento è stato definito con la determina n. 76 del 10 aprile 2017 con la quale è stata disposta l’esclusione dalla gara della società Ho. Se. per anomalia dell’offerta.
La gara è stata quindi aggiudicata in via definitiva al RTI Pa.-Gr. In. Di Gi. (in seguito RTI Pa.).
2. – Ho. Se. ha impugnato dinanzi al TAR per la Campania, sede di Napoli, il proprio provvedimento di esclusione e quello di aggiudicazione in favore del RTI controinteressato.
A sua volta RTI Pa. ha proposto ricorso incidentale sollevando – tra l’altro – ulteriori motivi di esclusione di Ho. Se..
Si è costituita in giudizio So. che ha chiesto il rigetto dell’impugnativa.
3. – Con la sentenza n. 70 del 2018 il TAR ha accolto il ricorso principale disponendo l’annullamento dell’atto di nomina del consulente esterno, dott. Ez. Mi., e di tutti gli atti successivi della procedura di gara, ivi compresi l’esclusione per anomalia dell’offerta di Ho. Se. e l’aggiudicazione in favore dell’ATI Pa. s.r.l. e Gr. In. Di Gi. s.r.l.
Il TAR ha quindi dichiarato inammissibile il ricorso incidentale e quello per motivi aggiunti al principale, in quanto – soprattutto il primo – diretti a far valere illegittimità di atti e operazioni posti in essere successivamente a detta nomina.
4. – Avverso tale decisione ha proposto appello principale So. chiedendo l’integrale riforma della sentenza di primo grado.
4.1 – Il RTI Pa. si è costituito in giudizio ed ha proposto appello incidentale rilevando l’erroneità della declaratoria di carenza di interesse alla pronuncia sul proprio ricorso incidentale.
Ha rilevato, infatti, che i primi due motivi del ricorso incidentale dovevano ritenersi pregiudiziali rispetto alla contestata legittimità della nomina del consulente esterno dott. Mi..
Ha poi riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. tutti i motivi di ricorso incidentale non esaminati dal TAR.
4.2 – Anche Ho. Se. si è costituita in giudizio proponendo anche l’appello incidentale avverso il capo di sentenza che ha dichiarato inammissibile l’impugnativa proposta avverso la partecipazione alla gara del RTI Pa. in relazione al lotto 1.
Ha quindi riproposto le doglianze non esaminate in primo grado.
4.3 – In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e memorie di replica.
5. – All’udienza pubblica del 5 luglio 2018 l’appello è stato trattenuto in decisione.
6. – Il Collegio ritiene di dover esaminare prioritariamente l’appello principale proposto da So. con la precisazione che la pronuncia sulle censure da essa proposte si estende anche ai motivi di appello incidentale proposti dal RTI Pa., che pongono – sostanzialmente – le medesime questioni.
L’appello principale è fondato.
6.1 – Prima di passare ad esaminare le censure proposte dall’appellante è opportuno richiamare le sintetiche statuizioni rese dal primo giudice.
Con la sentenza in forma semplificata il TAR ha accolto la doglianza proposta da Ho. Se. relativa all’asserita illegittimità della nomina del dott. Ez. Mi., consulente tecnico esterno, incaricato di valutare l’anomalia delle offerte economiche.
Il TAR ha quindi ritenuto che “l’affidamento in termini del tutto generici (…) dell’intera attività di stima delle offerte ad un soggetto esterno alla stazione appaltante, che ha poi proceduto in autonomia sia rispetto alla Commissione di gara che al R.U.P., ha dato luogo ad una inammissibile integrazione degli organismi di gara e ad un’illegittima invasione delle loro competenze specifiche”.
Ha quindi richiamato, a sostegno di quanto affermato, un precedente della Quarta Sezione di questo Consiglio di Stato (sent. n. 552/2014) relativo all’illegittima integrazione della Commissione giudicatrice a seguito del conferimento dell’incarico ad un consulente esterno, deputato a svolgere un’attività di stima del valore complessivo delle offerte: ciò avrebbe comportato l’affiancamento alla Commissione di gara di un “ulteriore soggetto valutante” contravvenendo alla regola della Commissione come collegio perfetto ed al principio dell’esclusività della Commissione quale soggetto giudicante.
7. – Con il primo motivo di appello So. deduce, innanzitutto, l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto applicabile al caso di specie il precedente della Quarta Sezione (sentenza n. 552/2014) sebbene fosse del tutto inconferente.
7.1 – La doglianza è fondata.
La sentenza n. 552/2014 della Quarta Sezione riguardava, infatti, il caso di una commissione giudicatrice che aveva demandato ad un soggetto esterno l’attività di valutazione di alcuni aspetti delle offerte dei concorrenti, dando luogo alla violazione del principio di esclusività della commissione quale soggetto giudicante, oltre che di segretezza delle offerte essendo stata anticipata, rispetto alla valutazione qualitativa, la conoscenza di alcuni dati economici.
Nel caso di specie, invece, le asserite criticità hanno riguardato il sub-procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte – fase completamente diversa da quella di valutazione tecnica ed economica svolta dalla Commissione.
L’art. 121 del DPR n. 207/2010 (applicabile ratione temporis) attribuisce esclusivamente al RUP (e non alla Commissione giudicatrice) la competenza in ordine a tale segmento della procedura di gara, riconoscendogli altresì la facoltà di avvalersi della stessa Commissione (opzione nel caso di specie non seguita dal RUP), o di chiedere la costituzione di una commissione ad hoc, o ancora, può avvalersi “degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante”.
Giustamente l’appellante ha richiamato la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 36/2012 secondo cui: “allorché si apre la fase di verifica delle offerte anormalmente basse, la commissione aggiudicatrice ha ormai esaurito il proprio compito, essendosi in tale momento già proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte (…). Pertanto, è del tutto fisiologico che sia il R.U.P., che in tale fase interviene ad esercitare la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione, il titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia”…. Ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell’ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione aggiudicatrice in sede di esame delle offerte. Infatti, mentre alla stregua dell’art. 84 del Codice la commissione è chiamata […] soprattutto a esprimere un giudizio sulla qualità dell’offerta, concentrando pertanto la propria attenzione soprattutto sugli elementi tecnici di essa, il giudizio di anomalia si concentra invece sull’offerta economica, e segnatamente su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o comunque con i prezzi ragionevolmente sostenibili; inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell’offerta come previsto dall’art. 83 del Codice, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un’offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all’affidabilità dei prezzi praticati ex sé considerati” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plenaria, n. 36/2012).
Ne consegue l’assoluta inconferenza del precedente giurisprudenziale richiamato a sostegno della decisione impugnata, non essendovi stata alcuna incidenza dell’operato del tecnico dott. Mi. sulle competenze e prerogative della Commissione giudicatrice.
7.2 – Con il primo motivo di appello, inoltre, l’appellante – al fine di confutare, in punto di fatto, la tesi della ricorrente in primo grado, condivisa dal TAR -, ha richiamato la sequenza di atti relativi al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata da Ho. Se., precisando che:
– con verbale del C.d.A. del 29/02/2016 So. ha affidato al dott. Mi. l’incarico di consulenza fiscale e del lavoro della società ;
– essendo emersa nella seduta pubblica del 25/11/2016 l’anomalia di talune offerte prime graduate per ciascun lotto in relazione alla gara in questione, tra le quali quella di Ho. Se., il RUP, informatone dalla commissione giudicatrice per le valutazioni di competenza, con nota del 28/11/2016, ha ritenuto necessario chiedere al Direttore Generale un supporto consulenziale per l’esame delle offerte risultate anormalmente basse;
– il Direttore Generale con nota del 30/11/2016 ha conferito al dott. Mi. “nell’ambito del contratto di prestazione d’opera sottoscritto con So. il 01/03/2016 l’incarico specifico al fine di verificare l’anomalia con riferimento alle offerte presentate”;
– con nota prot. SRA-0019367 del 22/12/2016 il RUP ha chiesto giustificativi all’operatore economico rappresentando che quelli “allegati all’offerta economica risultano molto sintetici e formalmente di difficile comprensione. Al riguardo si chiede, al fine di valutare compiutamente la congruità dell’offerta economica in relazione alle diverse componenti costitutive dei prezzi offerti, che codesta azienda produca, entro e non oltre i 15 giorni dalla ricezione della presente, per ogni voce di costo – con particolare riferimento al costo del lavoro al fine di consentire di valutare la corrispondenza con il CCNL del settore – opportuni e più chiari giustificativi cosi come indicati dal relativo “Codice degli appalti Pubblici” art 86 e 87 D.Lgs n. 163/2006″;
– con nota del 13/01/2017, la società Ho. Se. ha prodotto osservazioni che sono state sottoposte all’esame del consulente il quale, con relazione acquisita al prot. SRA-0003741 del 7/03/2017, esaminate le diverse componenti di costo costituenti l’offerta della ricorrente, ha ravvisato elementi di criticità consistenti in particolare in discrepanze tra l’analisi dei costi allegata all’offerta ed i giustificativi prodotti a seguito dell’avvio del subprocedimento di verifica dell’anomalia;
– con verbale dell’8/03/2017, il RUP, preso atto dei rilievi del consulente, ha ritenuto necessario convocare la ditta in audizione, come previsto dall’art. 88, comma 4, del D.lgs. n. 163/2006, con nota prot. n. 4072 del 13/03/2017;
– nel corso dell’audizione, presieduta dal RUP, come si evince dal relativo verbale del 21/03/2017, sono stati richiesti ulteriori chiarimenti in ordine i) alla discrasia sussistente tra quanto dichiarato in gara ed i giustificativi presentati con riguardo al costo del personale, ii) agli oneri della sicurezza, iii) all’incremento dei costi del personale per effetto del nuovo CCNL in vigore dal 2016, iv) alla percentuale di utile;
– il RUP ha accolto la richiesta di Ho. Se. di presentare ulteriori giustificativi, fatti pervenire il 27/03/2017, nei quali la società ha fornito ulteriori chiarimenti in ordine al tema relativo al costo del personale, specie con riferimento alle discrasie emerse, nonché sull’utile e sull’economicità dell’offerta;
– le suddette ulteriori osservazioni sono state sottoposte al vaglio del consulente, il quale ha confermato le originarie perplessità ;
– il RUP, ricostruita tutta la sequenza di atti in cui si è snodato il subprocedimento, con proprio atto (verbale del 6/04/2017), ha chiuso la verifica ritenendo che ci fossero le condizioni per procedere all’esclusione di Ho. Se. per anomalia dell’offerta;
– con determinazione n. 76 del 10/04/2017, il Direttore Generale, alla luce delle risultanze del subprocedimento consegnate dal RUP, ha ritenuto di procedere all’esclusione di Ho. Se. “in quanto, in base all’esame degli elementi forniti, l’offerta risulta nel suo complesso inaffidabile”.
Sulla base di tali presupposti di fatto, ha dedotto l’appellante che il dott. Mi. avrebbe svolto esclusivamente il ruolo di supporto consulenziale nei confronti del RUP essendo stata adottata la valutazione finale dallo stesso RUP: il vizio riscontrato dal TAR sarebbe quindi insussistente.
7.3 – La tesi di So. è pienamente convisibile.
Il procedimento di verifica è stato gestito dal RUP e le valutazioni tecniche svolte dal consulente sono state da esso esaminate e condivise: il giudizio di incongruità dell’offerta è quindi imputabile al RUP senza che vi sia stato alcun sovvertimento nelle competenze.
Possono quindi richiamarsi i principi più volte espressi dalla giurisprudenza secondo cui: “una cosa è il giudizio finale (valutazione) sull’anomalia dell’offerta, che spetta(va) effettivamente alla stazione appaltante e per essa al responsabile del procedimento, com’è effettivamente avvenuto, ed altra cosa è il procedimento di verifica dell’anomalia (che può snodarsi attraverso una serie articolata di fasi, comprensive anche di apprezzamenti e valutazioni tecniche in senso stretto, in relazione alle quali il responsabile del procedimento può procedere alla nomina di una commissione tecnica ovvero può avvalersi degli uffici tecnici dell’amministrazione), dando vita ad una fase istruttoria finalizzata alla formulazione del giudizio finale, con la conseguenza che può ritenersi sufficiente ai fini della legittimità della valutazione di anomalia dell’offerta che la stessa sia adottata dal responsabile del procedimento” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 6231/2014).
La prima doglianza va, dunque, accolta.
8. – Altrettanto fondato è il secondo motivo di appello con il quale si deduce l’erroneità della decisione del TAR con riferimento:
– alla asserita “genericità ” dell’incarico conferito al dott. Mi. e al contenuto dell’attività a lui assegnata;
– alla sua estraneità rispetto a So.;
– alla sua autonomia rispetto al RUP tanto da aver – in pratica – invaso la sua sfera di competenza integrando illegittimamente gli organismi di gara.
Dalla disamina della documentazione versata in atti, relativa alla nomina del dott. Mi. e al suo operato – svolto sempre sotto la direzione e l’approvazione del RUP – si evince l’erroneità della decisione del giudice di primo grado.
Con riferimento all’asserita “genericità ” dell’incarico è sufficiente rilevare che tale affermazione è chiaramente smentita dalla specificità dell’incarico conferito al dott. Mi., e cioè il “supporto consulenziale nell’esame delle componenti delle offerte al fine di valutare la congruità delle offerte pervenute”.
Quanto alla asserita estraneità del dott. Mi. alla stazione appaltante, è sufficiente rilevare che il dott. Mi. era già organico a So., essendo stato già destinatario di un precedente incarico di collaborazione professionale: come ha condivisibilmente rilevato l’appellante la giurisprudenza ha precisato che “L’espressione “organismi tecnici della stazione appaltante” è sufficientemente ampia e generica, e tale da comprendere non solo organi e uffici tecnici istituzionali e permanenti dell’ente, ma anche organi e uffici temporanei, istituti ad hoc” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 5813/2002); ed ancora “qualora la stazione appaltante non disponga di propri organismi tecnici, la stessa si possa avvalere di altri soggetti competenti, estranei alla propria struttura, cui demandare tale verifica. La necessità che la verifica di anomalia sia condotta sulla base di valutazioni supportate da specifiche professionalità capaci di comprendere a fondo gli aspetti tecnici ed economici dell’offerta all’esame, esprime un modus operandi coerente con gli obiettivi cui la verifica è preordinata. Una volta acquisite le valutazioni dell’organismo tecnico di supporto (interno o esterno che sia), il ricorso alla motivazione per relationem può costituire una prassi del tutto legittima anche in materia di verifica di offerte anomale, così come riconosciuto da un consolidato orientamento giurisprudenziale” (cfr. TAR Lombardia-Brescia, n. 42/2006; Consiglio Stato, Sez. VI, 3.3.2002 n. 1853; Sez.VI, 6.8.2002 n. 4094; Sez. VI, 10.4.2002 n. 1929; Tar Lombardia – Brescia 25.10.2005 nn. 1048 e 1049).
La giurisprudenza ha più volte ritenuto che “il RUP è l’organo titolare della competenza a condurre il sub-procedimento di verifica e può avvalersi di esperti non appartenenti all’Ente per meglio formulare il proprio giudizio tecnico sulla congruità delle offerte, purché tali soggetti si limitino a prestare attività di consulenza e di assistenza” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 6765/2008) esattamente come è accaduto nel caso di specie.
Occorre ribadire, infatti, che l’attività di consulenza svolta dal dott. Mi. è stata esaminata dal RUP e da lui approvata: la determinazione sull’incongruità dell’offerta è stata emessa dal RUP nel rispetto delle competenze previste dalla legge e del principio del contraddittorio, come già ricordato in precedenza nel ricostruire tutti i passaggi del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Pertanto, non possono trovare accoglimento le tesi difensive svolte da Ho. Se. secondo cui la stazione appaltante, disponendo di eccellenti e competenti professionisti al suo interno, non avrebbe potuto conferire l’incarico di consulenza al dott. Mi., soggetto ritenuto da tale società non adeguatamente competente ed estraneo alla stazione appaltante e alla commissione giudicatrice, poiché :
– è stato lo stesso RUP a chiedere il supporto del professionista (non potendo, evidentemente, far fronte da solo alla complessa attività di verifica relativa alle gare per molteplici lotti);
– come già rilevato, non sussiste il divieto per il RUP di chiedere il supporto di tecnici per lo svolgimento dell’attività di verifica dell’anomalia dell’offerta, né il RUP ha ritenuto di doversi avvalere, nell’ambito della propria valutazione discrezionale, della Commissione giudicatrice;
– non sussistono sufficienti elementi di prova in ordine all’incapacità del dott. Mi. (dottore commercialista) di svolgere le verifiche necessarie, tanto più se si considera che era stato chiamato a prestare la propria consulenza anche in materia di lavoro ed il giudizio di anomalia è stato reso, tra l’altro, proprio per l’incongruità del costo del lavoro;
– il consulente non è stato nominato ad hoc dal Direttore Generale di So. al solo fine di svolgere l’attività di supporto al RUP nella valutazione dell’anomalia dell’offerta, ma era già presente all’interno della società, essendo titolare di un precedente incarico di collaborazione professionale;
– dinanzi alla richiesta di supporto tecnico presentata dal RUP, la scelta del Direttore Generale di rivolgersi al dott. Mi., titolare del rapporto di collaborazione professionale con So., oltre a non trovare ostacoli normativi, si appalesa del tutto ragionevole;
– l’operato del dott. Mi. è stato condiviso dal RUP (come dimostra in modo chiaro la diversa decisione operata dal RUP con riferimento alle valutazioni svolte dal consulente in relazione al lotto 5): ove il giudizio di anomalia fosse stato “inattendibile”, il RUP – soggetto dotato di adeguata professionalità – avrebbe revocato l’incarico al consulente (come accaduto per il lotto 5) anziché condividere le sue valutazioni disponendo l’esclusione di Ho. Se.;
– va ribadito che l’attività svolta dal dott. Mi. è stata di solo supporto tecnico al RUP, al quale si imputa la determinazione di incongruità dell’offerta che ha comportato l’esclusione di Ho. Se. dalla gara;
– irrilevante, inoltre, è la dedotta scadenza dell’incarico del dott. Mi. alla data del 28 febbraio 2017 (circostanza dalla quale deriverebbe, secondo Ho. Se., il vizio di carenza di potere da cui sarebbero affette le relazioni redatte dal dott. Mi. il 6 marzo ed il 6 aprile 2017), in quanto ciò che rileva è la data di conferimento dell’incarico, intervenuta quando era in corso il rapporto tecnico professionale: una volta conferito l’incarico, il tecnico era tenuto a portarlo a compimento anche se nel frattempo era cessato, per scadenza del termine, il contratto di collaborazione;
– va, inoltre ribadito che il procedimento si è svolto nel rispetto del principio del contraddittorio in quanto la società Ho. Se. è stata posta in condizione di fornire tutti i chiarimenti necessari a sostegno della congruità della propria offerta e che, pertanto, le doglianze dedotte a questo proposito dalla società Ho. Se. sono destituite di fondamento;
– infine, è infondata ed inammissibile la doglianza di disparità di trattamento, in quanto l’esclusione dalla gara si fonda su ragioni ulteriori rispetto all’entità dell’utile (v. infra).
Ne consegue che anche il secondo motivo dell’appello principale va accolto.
8.1 – Le statuizioni rese sull’appello principale valgono anche per l’appello incidentale proposto dal RTI Pa. che propongono analoghe questioni: pertanto, anche tale impugnativa risulta fondata e va, dunque, accolta.
9. – L’accoglimento delle doglianze dall’appellante principale e da quello incidentale RTI Pa. comporta la riforma della sentenza di primo grado che ha accolto il ricorso di primo grado proposto da Ho. Se..
10. – Per ragioni logiche vanno ora esaminate le doglianze proposte da Ho. Se. avverso la propria esclusione che sono state assorbite dal giudice di primo grado, e che sono state riproposte ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a.
La disamina di tali doglianze precede, da punto di vista logico, la disamina dell’appello incidentale proposto dalla stessa Ho. Se. nei confronti dell’aggiudicataria RTI Pa.: l’eventuale esclusione di Ho. Se. rende, infatti, inammissibile per carenza di legittimazione attiva e di interesse il ricorso proposto avverso l’ammissione dell’aggiudicataria alla gara.
10.1 – Occorre innanzitutto precisare che i primi tre motivi di ricorso riproposti (pagg. 2- 13 della memoria di costituzione) sono stati già esaminati e vanno quindi respinti per le ragioni in precedenza indicate (cfr., in particolare, il § 8).
Vanno quindi esaminate le doglianze proposte con le successive censure dirette a censurare il giudizio di anomalia dell’offerta.
10.2 – E’ opportuno richiamare preventivamente i principi espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui:
– la valutazione sulla congruità dell’offerta reso dalla stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta
(C.d.S., Ad.Pl., 29 novembre 2012, n. 36; V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090; Consiglio di Stato, cit., 17 gennaio 2014, n. 162);
– il giudice amministrativo, infatti, non può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta “sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio – non erroneo né illogico – formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A.” (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631; Consiglio di Stato, Sezione V, 17 gennaio 2014, n. 162);
– in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia affidabile o meno;
– nondimeno, il giudizio di anomalia può essere fondato anche sull’inattendibilità di singole voci di costo dell’offerta che, tuttavia, per la loro importanza ed incidenza rendano l’intera operazione economica implausibile e, per l’effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell’Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità (Sez. V, 9 aprile 2015, n. 1813; 15 novembre 2012, n. 5703; 28 ottobre 2010, n. 7631);
– il sub-procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 23/6/2016 n. 2811; Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; Sez. V, 2 luglio 2012, n. 3850; Sez. VI, 7 febbraio 2012, n. 636);
– non si può consentire che in sede di giustificazioni vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un’operazione di finanza creativa priva di pezze d’appoggio, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12/03/2018, n. 1541).
10.3 – Nel caso di specie Ho. Se. ha prodotto nell’ambito della documentazione di gara una ripartizione dei costi che è stata poi stravolta in sede di chiarimenti, provvedendo ad una nuova e diversa ripartizione di essi (come emerge dalle tabelle elaborate dal consulente): in sostanza ha modificato radicalmente la suddivisione dei costi spostando circa Euro 4.500.000 dalle voci “noleggio” e “sanificazione, lavaggio e sterilizzazione” verso la voce “personale”.
Dall’analisi giustificativa relativa al personale (che ha dichiarato essere presente presso le strutture esterne) il costo per tale voce viene incrementato del 76% a discapito di una riduzione del 40% della voce “sanificazione, lavaggio e sterilizzazione” e del 13% della voce “noleggio”.
Questa variazione porta a stravolgere l’analisi giustificativa allegata all’offerta, per cercare di adeguare la voce “personale” a quanto previsto nel progetto: le ore previste per il personale dedicato all’attività di logistica presso il cliente non possono essere giustificate dall’importo indicato nel documento giustificativo originale rispettando le tabelle ministeriali relative al costo del lavoro dei dipendenti.
Il giudizio di anomalia non si appalesa, quindi, viziato da illogicità ed irragionevolezza, ed è stato emesso dopo un’idonea istruttoria e sulla base di una congrua motivazione che richiama i principi giurisprudenziali già precedentemente evidenziati, primi tra tutti, quelli relativi al divieto di modifica dell’offerta al fine di “far quadrare i conti” facendo transitare i costi da una voce all’altra.
10.4 – Il consulente ha poi svolto ulteriori rilievi circa l’inattendibilità dell’offerta con riferimento all’utile dichiarato (che comunque risulta ulteriormente ridotto tenuto conto della non compiuta determinazione dei costi del personale almeno per due voci significative – noleggio e sanificazione) ed i prezzi di riferimento ANAC poiché non riferiti espressamente anche al TNT: tali rilievi critici, però, costituiscono considerazioni accessorie, svolte in aggiunta rispetto all’elemento essenziale costituito dallo spostamento dei costi.
10.5 – Può quindi richiamarsi il principio costantemente espresso dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato relativo alla sufficienza della motivazione di uno solo dei motivi che regge il provvedimento plurimotivato (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 17/05/2018, n. 2960).
Nel caso di tali atti, infatti, per affermare la legittimità dell’atto è sufficiente la fondatezza anche di una soltanto le ragioni che lo giustificano, sì che diventano improcedibili, per difetto di interesse, le ulteriori censure dedotte dal ricorrente avverso le ragioni ulteriori (così C.d.S., sez. III, 5 dicembre 2017 n. 5739; Sez. VI, 7 maggio 2018, n. 2714).
10.6 – Ne consegue che vanno rigettate tutte le doglianze riproposte da Ho. Se. e dirette all’annullamento del proprio provvedimento di esclusione dalla gara.
11. – La sua esclusione dalla gara comporta la carenza di legittimazione e di interesse all’impugnativa del provvedimento di ammissione del RTI Pa., divenuto aggiudicatario del servizio a seguito della sua esclusione dalla gara, ritenuta da questo Collegio legittima, e dunque determina la declaratoria di improcedibilità dell’appello incidentale proposto da Ho. Se. e di tutte le doglianze riproposte nella memoria di costituzione relative all’offerta da tale raggruppamento.
12. – Resta, quindi, da esaminare la sola censura, dedotta in via subordinata, – riproposta da Ho. Se. ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. -, relativa alla asserita illegittima costituzione della Commissione giudicatrice, diretta a far valere il suo interesse strumentale al rifacimento dell’intera gara.
12.1 – Con tale doglianza Ho. Se. ha rilevato che – ai sensi dell’art. 84 comma 8 D.Lgs. n. 163/06 – la nomina di componenti esterni della Commissione giudicatrice presuppone la dimostrazione di una “accertata carenza in organico di adeguate professionalità “.
Nel caso di specie non sarebbe dimostrata la necessità di ricorrere alla nomina dei due componenti esterni in quanto il personale di So. sarebbe stato munito delle necessarie professionalità .
Inoltre, non vi sarebbe prova che So. abbia richiesto agli atenei una rosa di professori universitari di ruolo, tra cui scegliere i commissari esterni: in sostanza, non vi sarebbe prova che il prof. Sa. ed il prof. De. D’A. siano stati selezionati da una rosa di professori universitari di ruolo trasmessa dagli atenei di appartenenza.
La loro nomina sarebbe stata disposta in via diretta e non all’esito di una selezione all’interno di un elenco di nominativi.
12.2 – La doglianza è infondata.
L’art. 84, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, nel consentire la nomina, quali commissari, di soggetti non appartenenti all’amministrazione che ha indetto la gara, non impone alla stazione appaltante alcun obbligo di motivare diffusamente (“I commissari diversi dal Presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione…”).
Piuttosto la disposizione si limita a prescrivere che la stazione appaltante proceda alla verifica della predetta carenza prima di attingere a soggetti provenienti da altre realtà professionali, dovendo quindi il provvedimento di nomina di un componente esterno ritenersi giustificato in ragione della mancanza di personale interno professionalmente idoneo ad esaminare le offerte pervenute, di cui l’atto di nomina dà implicitamente atto, salvo verificare la reale sussistenza del relativo presupposto.
A tali principi si è uniformata l’amministrazione visto che, nella delibera di nomina, SO. ha dato atto della carenza di adeguate professionalità .
Quanto alle modalità di reclutamento dei membri esterni, dall’esame degli atti di causa risulta che non vi è stata chiamata diretta da parte dell’amministrazione appaltante, ma la nomina è stata preceduta dalla richiesta agli Atenei di fornire una terna di nominativi fra docenti in materia di “Global Service/Facility Management impiantistico”, “Igiene degli Alimenti” e “Ingegneria Sanitaria Ambientale” (cfr. nota SO. del 30 ottobre 2015).
Detta richiesta è stata riscontrata dai Rettori dell’Università degli Studi del Sannio (nota acquisita al prot. SRA-0014825 del 20 novembre 2015) e dell’Università degli Studi di Napoli Federico II (nota prot. n. 0108321 del 12 novembre 2015) che hanno indicato i nominativi di professori ritenuti competenti per lo svolgimento dell’incarico, rispettivamente, il prof. Ma. Sa. (docente di “Ingegneria Sanitaria Ambientale”) e il prof. Ma. De. D’A. (docente di “Fisica Tecnica Industriale”).
Risulta quindi rispettata la ratio sottesa all’art. 84, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006 che, come noto, intende sottrarre la nomina dei componenti esterni della commissione a possibili elementi di eccessiva discrezionalità o di arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l’imparzialità ; difatti, tale rischio, nel caso di specie, è fugato dalla previa indicazione dei docenti disponibili ad assumere l’incarico da parte degli Atenei interpellati ed in possesso delle necessarie competenze professionali (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 30/2017).
Ne consegue l’infondatezza di tale doglianza.
13. – In conclusione, per i suesposti motivi l’appello principale va accolto ed, in riforma della sentenza di primo grado, va respinto il ricorso di primo grado corredato dai successivi motivi aggiunti; va accolto, inoltre, l’appello incidentale proposto dal RTI Pa. e va, invece, dichiarato improcedibile l’appello incidentale proposto da Ho. Se..
14. – Le spese del doppio grado di giudizio possono compensarsi tra le parti in considerazione della particolarità e complessità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così dispone:
– accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado ed i successivi motivi aggiunti;
– accoglie l’appello incidentale proposto dal RTI Società Pa. Srl- Gr. In. Di Gi. S.r.l.;
– dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto da Ho. Se. S.r.l.
– compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore
Giorgio Calderoni – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere