Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 23 agosto 2018, n. 5038.

La massima estrapolata:

Il provvedimento di espulsione recante il divieto di reingresso di durata decennale (ridotto a cinque anni con la legge n. 129 del 2011) non può costituire motivo ostativo al rilascio del permesso di soggiorno e non può legittimare la revoca del nulla osta, laddove il cittadino straniero ha volontariamente dato esecuzione all’ordine di espulsione allontanandosi dall’Italia per un periodo di tempo superiore a cinque anni.

Sentenza 23 agosto 2018, n. 5038

Data udienza 26 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9073 del 2017, proposto da
Fa.Ay.Na.At., rappresentato e difeso dall’avvocato Ma.Ro.Fa., domiciliato presso la Segreteria della Sezione Terza del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
contro
Ministero dell’Interno, Questura Lecce, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sezione Terza n. 709/2017, resa tra le parti, concernente la revoca del nulla osta all’ingresso per lavoro stagionale ed il rigetto dell’istanza di rilascio del permesso di soggiorno.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Questura Lecce;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 luglio 2018 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti l’Avv. Ma.Ro.Fa. e l’Avv. dello Stato Al.Gi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, il ricorrente ha esposto che:
– in data 30.11.2015 è entrato regolarmente in Italia, avendo ottenuto il nulla osta al lavoro per l’assunzione come lavoratore subordinato stagionale, alle dipendenze del Sig. Ma.Sa.;
– che in data 17 dicembre 2015 ha stipulato il contratto di soggiorno con tale datore di lavoro;
– avendo mutato successivamente occupazione, il nuovo datore di lavoro ha inoltrato istanza telematica di conversione del permesso di soggiorno per lavoro stagionale in permesso di soggiorno per lavoro subordinato;
– tuttavia, con il provvedimento impugnato emesso dallo S.U.I. di Lecce è stato revocato il nulla osta al lavoro subordinato in quanto, a seguito dei rilievi fotodattiloscopici, è emerso che – con il nominativo di At.Fa. – era stato destinatario di un precedente provvedimento di espulsione emesso dal Prefetto di Milano, notificatogli in data 19 ottobre 2006, recante il divieto di reingresso in Italia per la durata di 10 anni, termine non ancora decorso al momento del suo reingresso in Italia avvenuto il 30 novembre 2015;
– con successivi motivi aggiunti ha impugnato il provvedimento del Questore della Provincia di Lecce prot. n. 12/2016, del 16.5.2016, con cui è stata respinta la sua istanza di rilascio del permesso di soggiorno.
1.1 – A sostegno della propria impugnativa ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del D.Lgs. n. 286/98 rilevando che a seguito dell’adozione della Direttiva europea 2008/115/CE, recepita in Italia dalla L.n. 129/2011, i decreti di espulsione non possono essere comminati per un periodo superiore a cinque anni, salvo il caso in cui lo straniero costituisca una grave minaccia per l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza e la sicurezza dello Stato, situazione che non ricorreva nel caso di specie.
Ha quindi aggiunto di aver lasciato volontariamente il territorio nazionale per un periodo superiore al limite massimo di cinque anni e che, dunque, non sussisterebbe la preclusione al suo reingresso in Italia.
2. – Con la sentenza impugnata il TAR ha respinto il ricorso.
3. – Avverso tale decisione il ricorrente ha proposto appello, chiedendone l’integrale riforma.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell’impugnativa.
4. – All’udienza pubblica del 26 luglio 2018 l’appello è stato trattenuto in decisione.
5. – L’appello è fondato e va, dunque, accolto.
6. – La problematica relativa al divieto di reingresso in Italia per la durata di dieci anni, disposto con il provvedimento di espulsione adottato dal Prefetto prima della riforma recata dalla legge n. 129/2011, che ha ridotto il termine massimo di divieto di rientro in Italia, è stata già esaminata da questa Sezione con le decisioni 20/3/2013 n. 1611 e 1/8/2014 n. 4072.
La questione era stata esaminata anche dalla Corte di Cassazione sia in sede penale (Cass. Sez. I Penale n. 12220/2012, sia in sede civile Cass. Civile ord. n. 18254 del 17/9/2015) come ha correttamente rilevato l’appellante.
Per maggiore chiarezza espositiva è opportuno richiamare i principi espressi dalla Corte di Cassazione e da questa Sezione.
6.1 – “….La nuova disciplina del divieto di reingresso opera anche in ordine ai provvedimenti emanati anteriormente alla sua entrata in vigore per i quali sia previsto un termine superiore a quello massimo stabilito dalla nuova legge ma conforme a quello ratione temporis applicabile, se la scadenza non sia ancora maturata una volta entrato in vigore il nuovo regime giuridico più favorevole al cittadino straniero colpito dal provvedimento di espulsione….
…Ne consegue che al provvedimento espulsivo, ancora pienamente efficace sia alla data di scadenza dell’obbligo di recepimento della Direttiva (24/12/2010) che a quella di entrata in vigore del D.L. n. 89 del 2011 (23/6/2011) è applicabile il nuovo termine quinquennale, il quale sostituisce automaticamente quello precedente” (Cass. Civile ord. n. 18254/2015).
6.2 – Questa Sezione, seguendo l’orientamento della Corte di Cassazione, ha quindi ritenuto che la direttiva 2008/115/CE “in attesa del recepimento poi disposto con decreto legge n. 89/2011 convertito nella legge n. 129/2011, costituisse comunque riferimento sostanziale ai fini della valutazione dell’istanza di cui trattasi. A tal proposito anche la giurisprudenza ha sostenuto la disapplicazione di detto articolo 13, comma 13, per l’appunto per contrasto con quella direttiva (cfr. Cass. Penale – Sezione I n. 12220 del 2 aprile 2012) e vari pronunciamenti di questo Consiglio di Stato si sono ormai orientati per la piena e diretta efficacia della normativa comunitaria nelle sia pur diverse fattispecie (cfr., ad esempio, Ad. Plen. n. 8/2011, Sez. III nn. 2845, 3617 e 3618/2011; v. inoltre: Corte Giustizia Europea n. C. 424 /2011)” (Cons. Stato, Sez. III 20/3/2013 n. 1611).
6.3 – “La direttiva comunitaria ha, invero, previsto un periodo massimo di cinque anni quanto all’efficacia del provvedimento espulsivo, esclusi i casi di pericolosità sociale (art. 11, comma 3), ed ha escluso misure di divieto di ingresso nei casi di rimpatrio volontario, salvi i casi previsti dal citato art. 11, comma 1.
La disciplina nazionale ha, in prosieguo, ridotto ad un minimo di tre anni e fino ad un massimo di cinque (da determinarsi secondo le circostanze pertinenti al singolo caso) la durata del periodo interdittivo del rientro in Italia in presenza di un provvedimento di espulsione, limitazione in precedenza stabilita per un periodo a regime di dieci anni.
Alla stregua del su riferito quadro normativo viene, quindi, in rilievo sia l’attenuazione dell’automatismo della durata del periodo di interdizione dell’ingresso in Italia in caso di espulsione, che va di volta raccordato alla fattispecie concreta (art. 13, comma 14, del d.lgs. n. 286 del 1998, nel testo sostituito dall’art. 3, comma 1, lett. c), n. 9, del d.l. n. 89 del 2011, convertito con legge n. 129 del 2011), sia il principio sancito dall’art. 11 della direttiva 2008/115/CE, che collega l’apposizione del divieto di ingresso ai casi in cui non sia stato ottemperato all’imposto obbligo di rimpatrio.
Tale ultima evenienza non ricorre con riguardo alla fattispecie di cui è causa stante, come prima accennato, il volontario rientro del ricorrente al paese di origine.
Alla luce della regola di indirizzo del Parlamento Europeo che si enuclea dall’art. 11 della direttiva n. 115/2008 diviene in conseguenza recessivo – agli effetti del rilascio del permesso di soggiorno – il mancato perfezionamento sul piano formale dell’apposita autorizzazione del Ministero dell’Interno al rientro in Italia, secondo quanto stabilito dall’art. 13, comma 13, del d.lgs. n. 286 del 1998, in presenza del volontario rimpatrio assicurato dal ricorrente una volta accertata, nell’anno 2005, l’assenza del titolo di soggiorno per la presenza in Italia” (Cons. Stato, Sez. III, 1/8/2014 n. 4072).
7. – Alla stregua dei suddetti principi l’appello va accolto.
L’omessa presentazione della richiesta di autorizzazione al rientro anticipato non può legittimare l’adozione degli atti impugnati per le ragioni già espresse da questa Sezione nelle sentenze già richiamate.
Peraltro, nel caso di specie, tale richiesta è stata anche presentata e non ha ottenuto riscontro.
7.1 – Il provvedimento di espulsione recante il divieto di reingresso di durata decennale (laddove nel frattempo il termine massimo di divieto di reingresso è stato ridotto ex lege a cinque anni) non può costituire motivo automaticamente ostativo al rilascio del permesso di soggiorno, e non può legittimare la revoca del nulla osta, laddove il cittadino straniero ha volontariamente dato esecuzione all’ordine di espulsione essendosi allontanato dall’Italia per un periodo di tempo superiore al limite massimo di cinque anni, come nel caso di specie.
L’appellante, infatti, è stato espulso con provvedimento del Prefetto di Milano risalente all’anno 2006, ha lasciato il territorio nazionale in data 25 novembre 2010 (come si evince dal passaporto) ed è rientrato in Italia il 30 novembre 2015 (come attestato dal timbro sul passaporto apposto dalla polizia di frontiera dell’Aeroporto di Milano Malpensa).
Ha quindi rispettato il termine quinquennale di divieto di reingresso, termine applicabile anche alla sua specifica posizione a prescindere dall’indicazione contenuta nel decreto di espulsione.
8. – L’appello va dunque accolto, e per l’effetto, va riformata la sentenza di primo grado che ha respinto il ricorso di primo grado ed i successivi motivi aggiunti.
9.- Quanto alle spese del doppio grado, sussistono tuttavia giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso di primo grado ed i successivi motivi aggiunti disponendo l’annullamento degli atti con essi impugnati.
Spese del doppio grado compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore
Giulia Ferrari – Consigliere