La divergenza delle valutazioni dei singoli commissari in ordine alle singole voci dell’offerta tecnica è immanente alla dialettica propria di un organo collegiale chiamato a scrutinare le offerte di una gara d’appalto ed è espressione delle preferenze soggettive dei commissari. Pertanto, il medesimo elemento può legittimamente essere remunerato con un punteggio elevato da parte di alcuni componenti e con retribuzione più bassa da parte di altri in conseguenza del ritenuto maggiore o minore pregio tecnico – qualitativo della proposta sulla base di elementi di preferenza, necessariamente soggettivi e opinabili, circa le soluzioni offerte. In ogni caso, gli apprezzamenti dei singoli commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali. La separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari è quindi destinata ad assumere valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale
Sentenza 20 marzo 2018, n. 1765
Data udienza 8 febbraio 2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7104 del 2017, proposto da:
Pa. Consorzio di Cooperative Sociali -Società Cooperativa Sociale Onuls, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. Sc., con domicilio eletto presso lo studio To. & Pa. To. & Pa. in Roma, via (…);
contro
Aipes, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. Ar., con domicilio eletto presso lo studio An. Di Gi. in Roma, via (…);
nei confronti di
Consorzio In. Società Cooperativa Sociale Onlus A R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Al. Za. D’A., con domicilio eletto presso lo studio Fr. Ca. in Roma, via (…);
Consorzio Va. Soc. Coop. Sociale A R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Li. Sa., domiciliato ex art. 25 cpa presso Segreteria Iii Sezione Consiglio Di Stato in Roma, piazza (…);
So. Cooperativa Sociale A R.L., ed altri non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 00465/2017, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aipes e di Consorzio In. Società Cooperativa Sociale Onlus A R.L. e di Consorzio Va. Soc. Coop. Sociale A R.L.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2018 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Fr. Sc., An. Di Gi. su delega di Fr. Ar., Li. Sa. e Al. Za. D’A.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il presente gravame il Consorzio di Cooperative sociali “Pa.” chiede l’annullamento della sentenza della Tar Lazio, sezione di Latina con la quale:
A.) è stato dichiarato irricevibile per tardività il ricorso (N.R.G. 549/2017) concernente la propria esclusione dalla gara, indetta dall’Associazione Intercomunale per l’Esercizio Sociale Consorzio per i Servizi alla Persona (AIPES), per l’affidamento del servizio integrato di assistenza familiare domiciliare in favore di anziani disabili, disagiati psichici, famiglie molto problematiche con minori a rischio e non autosufficienti residenti nel distretto socio sanitario FR/C di Sora;
B.) in conseguenza è stato dichiarato improcedibile, e non esaminato, il ricorso (N.R.G. 415/2017)
con il quale il Consorzio Pa. aveva lamentato l’illegittimità dell’ammissione dell’aggiudicataria costituenda ATI tra i Consorzi In. e Va. alla fase successiva, per:
B.1. Violazione del disciplinare di gara per difetto del requisito d’idoneità professionale: per aver il Consorzio Va. indicato come esecutrice del servizio un’impresa iscritta nel registro presso la C.C.I.A.A. per una tipologia di attività radicalmente diversa da quella che costituisce oggetto dell’affidamento;
B.2. Falsa applicazione delle norme in materia di consorzi stabili ai consorzi di cooperative sociali (art. 45, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50/2016), e conseguentemente difetto del requisito di capacità tecnico professionale: l’altro controinteressato Consorzio In. avrebbe utilizzato, in parte essenziale, il fatturato di due imprese consorziate;
B.3. Violazione dell’art. 45, comma 2, lett. b), per il difetto del requisito di capacità tecnico-professionale sotto diversi profili. Il Consorzio In.-Va. in particolare:
— non avrebbe dichiarato il possesso dei requisiti di carattere generale delle imprese consorziate di cui pure avrebbe utilizzato il fatturato; — avrebbe utilizzato i requisiti di imprese che però non aveva indicato come esecutrici del servizio ex art. 47, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 (nel testo vigente al momento della pubblicazione del bando); — avrebbe violato l’art. 13.4 del disciplinare di gara nella parte in cui prescrive che il requisito della capacità tecnico professionale sia posseduto in misura maggioritaria dall’impresa mandataria, mentre nel caso di specie sarebbe posseduto in misura maggioritaria dalla impresa mandante.
B.4. Violazione dell’art. 15 e dell’art. 16 del disciplinare di gara, per non aver il Consorzio In. prodotto con la domanda l’atto costitutivo, richiesto a pena di esclusione.
Con atto in data 24 ottobre 2017 si è formalmente costituita l’AIPES la quale, con memoria per la camera di consiglio e con ulteriore replica per l’udienza di discussione, ha eccepito in linea preliminare l’inammissibilità del gravame e, nel merito ha insistito per la infondatezza del ricorso principale.
Il Consorzio In. – Società cooperativa sociale ONLUS, costituitasi formalmente in giudizio con memoria in data 22 gennaio 2018, ha insistito per la tardività del gravame principale di primo grado ed ha contestato tutti motivi di ricorso.
A sua volta il Consorzio In.-Va., con l’atto di costituzione e con la successiva memoria per l’udienza, ha sottolineato l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso; in punto di fatto ha ricordato come, dal 1 ottobre 2017, i servizi oggetto della procedura di gara sono stati affidati all’RTI aggiudicatario composto dal Consorzio In.-Va..
Con ordinanza cautelare n. 4660/2017 la Sezione, nel respingere l’istanza di sospensione cautelare della decisione, ha affermato che la seduta, svoltasi il 15 giugno 2017, non avrebbe potuto tenersi essendo in quel momento comunque ancora efficace il decreto monocratico di sospensione della procedura del Presidente del Tar Latina del 13 giugno 2017, poi revocato il successivo 22 giugno 2017 seppure con efficacia solamente ex nunc.
A sua volta l’appellante principale, con la memoria di costituzione ed ulteriori brevi note, ha sottolineato l’erroneità della sentenza e, con memoria per l’udienza pubblica, ha altresì sottolineato la fondatezza nel merito dei motivi del secondo gravame non esaminati dal Tar.
All’udienza pubblica di discussione, uditi i difensori delle parti l’appello è stato ritenuto in decisione dal collegio.
DIRITTO
1.§. I primi quattro motivi di ricorso possono essere esaminati unitariamente in quanto concernono un medesimo nucleo problematico.
1.§.1. Con il primo motivo Pa. deduce l’erroneità della sentenza gravata nella parte in cui non ha rilevato la nullità delle operazioni di gara di cui al verbale n. 5 del 15.6.2017, dalla cui data non poteva farsi decorrere il termine decadenziale, stante la validità dell’intervenuta sospensione della procedura disposta con decreto presidenziale n. 142/2017 del 13.6.2017.
La comunicazione dei punteggi assegnati alle offerte tecniche, avvenuta in una seduta pubblica illegittimamente tenuta, sarebbe stata un’operazione invalida, e giuridicamente non poteva avere alcun valore.
L’unico atto impugnabile, ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis del c.p.a., sarebbe stato il successivo verbale del 30 giugno 2017 con il quale l’Aipes ha comunicato in seduta pubblica i punteggi attribuiti alle offerte tecniche; ha proceduto all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica ed ha deciso l’esclusione del consorzio appellante.
1.§.2. Con il secondo motivo il consorzio Pa. contesta la ritenuta rilevanza della presenza di una sua rappresentante nella predetta seduta del 15.6. 2017, avendovi quest’ultima preso parte solo nella fase iniziale ed al solo fine di far constatare e verbalizzare l’intervenuta sospensione delle operazioni di gara.
1.§.3. Con il terzo motivo l’appellante Pa. rileva, in ogni caso, l’inidoneità delle comunicazioni rese nella seduta del 15.6.2017 ai fini della piena conoscenza del provvedimento lesivo, posto che non sono state rese note le singole motivazioni dei punteggi attribuiti, e quindi le ragioni dell’esclusione.
1.§.4. Con il quarto motivo si censura l’omessa pronuncia in ordine alla richiesta, svolta in via subordinata, di rimessione in termini per errore scusabile.
In linea preliminare deve essere esclusa la sussistenza dei presupposti per accordare la rimessione in termini per errore scusabile di cui all’art. 37 c.p.a. oggetto del quarto motivo.
E’ evidente che, a prescindere da ogni ulteriore considerazione, nel caso in esame, difetta il necessario carattere di eccezionalità che connota tipicamente l’istituto (cfr. Consiglio Stato, Ad. Plen. 9 agosto 2012, n. 32).
Nel merito l’assunto può essere condiviso nei sensi e nei limiti che seguono.
Infatti ha ragione l’appellante Pa. quando afferma che erano comunque inidonee a far decorrere il termine decadenziale:
a) la presenza di una sua incaricata alle operazioni del 15.6.2017;
b) l’illegittimità della medesima seduta di gara.
Quanto al primo punto, si osserva che l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. espressamente collega il decorso del termine per impugnare i provvedimenti di ammissione e di esclusione alle procedure di gara, alla pubblicazione dei relativi verbali sul profilo del committente, ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.
Come la dottrina ha avuto modo di precisare, il predetto art. 120, comma 2 bis, c.p.a.: — è derogatorio dei principi tradizionali e prevede un meccanismo oneroso per i potenziali ricorrenti, per cui deve ritenersi di stretta interpretazione; — è una previsione di carattere speciale, e come tale prevalente su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale; –è diretto ad assicurare la celerità del procedimento di gara ed ad assicurare l’effettività della tutela, in quanto pone un termine certo ed uguale per tutti gli atti di impugnazione delle ammissioni e delle esclusioni.
Ciò premesso, ricordato che storicamente, l’irricevibilità del gravame per tardività è stata posta dall’ordinamento a tutela della certezza dei rapporti giuridici, per sanzionare processualmente i comportamenti obiettivamente negligenti, e comunque dilatori, delle parti, deve osservarsi che la mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della Stazione Appaltante prescritta dall’art. 29, comma 1, Codice dei contratti pubblici non può risolversi in un indebito favore alle amministrazioni inadempienti ed in un ingiusto svantaggio per i potenziali ricorrenti.
Laddove detta forma di pubblicità non abbia avuto corso, deve dunque ritenersi che la presenza di un delegato di un concorrente alla seduta di gara in cui si sono deliberate le ammissioni non è, di per sé, idonea alla decorrenza del termine decadenziale nei riguardi dell’impresa interessata.
Si deve ritenere che, in linea di principio, la decorrenza del termine decadenziale deve essere computata solo dalla data di pubblicazione dei verbali di ammissione e esclusione sul profilo del committente.
Nella fattispecie in esame, nulla le parti hanno riferito a proposito dell’avvenuta, o meno, pubblicazione dei verbali per cui, in difetto di tale adempimento, la decorrenza del termine decadenziale poteva esser computata solo successivamente alla revoca del decreto monocratico del 22 giugno 2017.
Come è noto, qualora l’efficacia di un provvedimento sia stata cautelarmente sospesa, l’amministrazione non perde il potere di provvedere sulla materia oggetto di contestazione in sede giurisdizionale, ben potendo essa persino ribadire, con nuova motivazione, il provvedimento oggetto di sospensione. Ciò non toglie che, sul piano giuridico, i provvedimenti interinali — essendo strumentalmente diretti ad assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale — hanno un effetto temporaneamente preclusivo dell’attività amministrativa che permane fino alla pubblicazione della decisione della controversia ovvero fino al momento della loro revoca.
Se così non fosse, si finirebbe per vanificare del tutto la stessa tutela ante causam.
Nel caso in esame, la seduta di gara non si sarebbe potuta tenere per effetto del decreto presidenziale di sospensione della procedura.
In presenza di tale arresto procedimentale, tutte le operazioni della commissione di gara avvenute il 15.6.2017 devono dunque esser ritenute tamquan non esset.
Di contro deve escludersi che la successiva revoca della misura monocratica potesse comportare il venir meno ex tunc dell’effetto sospensivo precedente, anche solo al limitato fine di computare da tale data il termine di decadenza dall’impugnazione, come vorrebbe il Consorzio Va. nella sua memoria del 23 gennaio 2018. Come già rilevato in sede cautelare da questa Sezione, la revoca del 22 giugno 2017 aveva efficacia ex nunc, motivo per cuilaseduta del 15.6.2017 restava comunque giuridicamente irrilevante.
In definitiva sul punto, la seduta del 15.6.2017 non era comunque idonea ai fini della decorrenza dei termini per l’impugnazione in quanto tale riunione era avvenuta, in spregio del decreto presidenziale predetto di sospensione della procedura, nelle more della decisione collegiale.
La “piena conoscenza” ai fini dell’impugnativa era dunque intervenuta solo a far tempo dal 30 giugno 2017, data nella quale l’Aipes aveva comunicato in seduta pubblica rispettivamente: i punteggi attribuiti alle offerte tecniche; la conseguente esclusione del Consorzio Pa. per mancato raggiungimento del punteggio tecnico minimo necessario; l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica delle altre partecipanti.
Ciò premesso, ed in assenza di altri elementi sull’eventuale pubblicazione dell’esclusione, deve dunque concludersi che, in base al criterio suppletorio dell’effettiva conoscenza, il termine per la impugnazione dell’esclusione del Consorzio Pa. decorreva solamente dal momento in cui lo stesso aveva avuto completa contezza dei punteggi riportati.
Si deve dunque concludere la tempestività del gravame diretto avverso l’esclusione del consorzio la cui notifica era pertanto pienamene in termini.
Nei predetti assorbenti profili la sentenza che ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso deve essere integralmente riformata.
2.§. Nell’ordine logico delle questioni, devono conseguentemente essere confutati i restanti motivi, non esaminati dal TAR, del ricorso di primo grado n. 549/2017, diretti avverso il giudizio di non raggiungimento del minimo punteggio tecnico da parte del Consorzio Pa..
2.§.1. Deve essere respinto il primo motivo, con cui si lamenta il difetto di motivazione e la violazione delle linee guida ANAC n. 2 del 21.9.2016, per non aver la Commissione di gara motivato i giudizi sulle offerte tecniche ed i relativi punteggi assegnati ai concorrenti come invece richiesto dalla giurisprudenza qualora nel bando di gara non siano preventivamente prefissati in modo sufficientemente dettagliato i criteri per la determinazione del punteggio minimo e massimo delle singole voci (cfr. Consiglio di Stato sezione III 24 aprile 2015 n. 2050; idem, sezione IV 20 aprile 2016 n 1556). L’attribuzione dei punteggi in forma numerica sarebbe accettabile in presenza di parametri di valutazione, con sottovoci e relativi punteggi sufficientemente analitici, tali da ridurre gli spazi di discrezionalità.
Al contrario si deve notare che il paragrafo 18.4 del disciplinare di gara (cfr. pag. 18 e ss.) ripartiva i vari item di valutazione dell’offerta in sottocriteri, indicando puntualmente ed analiticamente le finalità perseguite dai parametri ed i criteri motivazionali. In tale quadro, anche in relazione alle considerazioni sui singoli profili che seguono, è evidente come in concreto l’indicazione del semplice voto numerico non si sia risolta nell’indiscriminata attribuzione di arbitrari punteggi.
In ogni caso, la doglianza non appare, sul piano sintomatico dell’eccesso di potere, realmente in grado di scalfire la sostanza dei giudizi riportati dal Consorzio appellante sul piano formale e sostanziale.
2.§.2. Né sussiste l’illogicità della motivazione delle valutazioni della commissione sull’offerta tecnica presentata dalla Pa.. I giudizi dei singoli commissari, in ordine al medesimo profilo dell’offerta tecnica del ricorrente, sarebbero in radicale contraddizione tra di loro.
Per l’appellante, ad esempio, il profilo di cui al criterio 1a) era stato giudicato “insufficiente” o “non valutabile” da alcuni commissari e “discreto” (es. commissario “e” e “d”) ed “ottimo” da altri.
Altra discrasia si sarebbe riscontrata per il criterio sub 1b in cui il giudizio attribuito era andato da 0,30 “insufficiente” a 0,75 “buono”, passando per 0,70 “discreto” e 0,60 “più che sufficiente”; per il criterio sub 2b in cui il giudizio era andato da 0,10 “non valutabile” a 0,50 “sufficiente”; per i criteri sub 3b e 3c in cui i giudizi erano andati da 0,50 “sufficiente” a 0,90 “ottimo”.
Di conseguenza il giudizio complessivo della commissione risulterebbe palesemente illogico e dunque non fondato sui criteri oggettivi richiesti dall’articolo 95 comma 6, del nuovo codice dei contratti. Inoltre due commissari, rispettivamente il responsabile dell’area amministrativa del Comune di (omissis) ed un commercialista, sarebbero stati del tutto privi della professionalità richiesta per la valutazione delle offerte.
L’assunto è infondato.
La divergenza delle valutazioni dei singoli commissari in ordine alle singole voci dell’offerta tecnica è immanente alla dialettica propria di un organo collegiale chiamato a scrutinare le offerte di una gara d’appalto ed è espressione delle preferenze soggettive dei commissari (cfr. Consiglio di Stato sez. VI 10 giugno 2013 n. 3203). Pertanto, il medesimo elemento può legittimamente essere remunerato con un punteggio elevato da parte di alcuni componenti e con retribuzione più bassa da parte di altri in conseguenza del ritenuto maggiore o minore pregio tecnico – qualitativo della proposta sulla base di elementi di preferenza, necessariamente soggettivi e opinabili, circa le soluzioni offerte.
Anzi, tali differenze di attribuzione dei punteggi sono fisiologiche e costituiscono un’indiretta testimonianza di autonomia di giudizio del singolo componente della commissione.
In ogni caso, gli apprezzamenti dei singoli commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali.
Del resto, né l’art. 77 né l’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 contengono elementi che possano far ritenere sussistente l’obbligo di ciascun commissario di verbalizzare una specifica motivazione dei singoli punteggi attribuiti.
La separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari è quindi destinata ad assumere valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (cfr. Consiglio di Stato sez. III 13 ottobre 2017 n. 4772; ed in precedenza Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2015, n. 4209 e sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).
In definitiva sul punto, le valutazioni operate dai singoli componenti del seggio durante i lavori della commissione aggiudicatrice, risultanti dalla verbalizzazione, devono ritenersi irrilevanti dovendosi avere riguardo esclusivamente al voto complessivo finale.
Per quanto concerne poi la pretesa estraneità di due componenti alle attività oggetto dell’appalto, si ricorda che per giurisprudenza del tutto consolidata (formatasi in relazione all’art. 84 dell’abrogato d.lgs n. 163/2006 ed oggi tranquillamente estensibile al precetto di cui all’art. 77 comma 1 del nuovo codice dei contratti) la competenza tecnica della commissione di gara deve essere riferita alla commissione nel suo complesso, e non è necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara.
Nel caso in esame, non sono state opposte reali ragioni per ritenere che il responsabile dell’area amministrativa del Comune di (omissis) ed il commercialista designato non fossero idonei a sedere nella Commissione giudicatrice dell’appalto per l’assistenza familiare domiciliare in favore di anziani disabili, disagiati psichici, famiglie, minori a rischio e non autosufficienti, specie considerando l’ampio ventaglio di servizi comprendenti non solo prestazioni di carattere assistenziale, ma anche ulteriori servizi di consulenza amministrativa, legale e fiscale, di didattica, ed iniziative turistiche e ludiche.
Il motivo va dunque complessivamente disatteso.
2.§.3. Con la terza censura, articolata in più doglianze si lamenta che la valutazione delle offerte tecniche operata nei confronti della ricorrente e delle controinteressate sarebbe evidentemente viziata dalla manifesta illogicità della motivazione e dall’erroneità dei presupposti.
Per l’appellante – anche con una stima assolutamente prudente e per difetto — il confronto tra le offerte tecniche, sulla base dei sub criteri e dei criteri motivazionali porterebbe a ritenere sottostimato il punteggio di soli 25,95 punti, che la Commissione ha assegnato alla proposta di Pa..
Una corretta valutazione avrebbe consentito al ricorrente di superare lo sbarramento dei 48 punti previsto per l’offerta tecnica, e con ogni probabilità anche di collocarsi al vertice della graduatoria o comunque sicuramente davanti al concorrente Le..
L’assunto è complessivamente infondato.
In linea generale, sul gruppo di doglianze, si deve ricordare che, nelle gare di appalto, le valutazioni, i giudizi espressi e l’attribuzione di un punteggio numerico all’offerta della commissione giudicatrice in sede di applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono esplicazione di un’attività di merito riservata alla sfera tecnica altamente discrezionale dell’amministrazione, in quanto tale insindacabile in sede giurisdizionale, fatta salva la presenza di macroscopici errori di fatto ovvero di illogicità ed irragionevolezza manifesta. Al riguardo, deve perciò escludersi che, di norma, il giudice possa far luogo ad un proprio ed autonomo giudizio finalizzato ad una diversa valutazione del progetto presentato (cfr. da ultimo Consiglio di Stato sez. III 07 marzo 2014 n. 1072).
Per poter desumere che la commissione sia effettivamente incorsa in macroscopici vizi logici e di irragionevolezza deve infatti sussistere un evidente contrasto su specifiche circostanze emergenti sulla base di elementi di fatto non opinabili (cfr. Consiglio di Stato sez. III 14 novembre 2017 n. 5258).
In ogni caso, l’esame dei singoli profili deve essere partitamente effettuato.
2.§.3.1. La Commissione avrebbe illegittimamente attribuito per il sub criterio 1a) “Progetto organizzativo e di gestione”: 0,52 (punti 9,9) a Pa., 0,77 (punti 14,55) a Le. e 1,00 (punti 19) a In.-Va.. Queste ultime due offerte avrebbero violato il CCNL di categoria per la presenza di un altissimo turnover (Le.) e per la discontinuità del rapporto operatori/utenza (In.-Va.).
Ancorché nell’appalto precedente, il personale fosse stato impiegato per un monte ore di 46.970 per otto mesi, nella nuova gara le ore totali del servizio sarebbero scese ad un totale di ore 38.570 per dieci mesi (pari a di 890 ore settimanali), Pa. avrebbe comunque proposto un’organizzazione del servizio articolata su 1 Responsabile e 41 operatori con le qualifiche richieste dalle specifiche tecniche organizzative, prevedendo così un impiego medio di 21,71 ore per operatore.
Le. invece avrebbe riportato un “tasso di turn over negativo” occupazionale pari a 39,10%, per cui nell’ultimo anno 4 lavoratori su 10 si sarebbero dimessi o sarebbero stati licenziati; mentre la Cooperativa Do., esecutrice dell’appalto per Pa., avrebbe un tasso di turn over negativo pari a 4,55%. La Le. avrebbe un valore altissimo all’indicatore tra assunti/licenziati, pari a 94,06, mostrando una scarsa capacità di organizzazione aziendale, di valorizzazione del personale e del fondamentale aspetto della continuità del rapporto operatori/utenza.
La proposta di Pa. avrebbe dovuto ottenere il punteggio maggiore ed una corretta ponderazione di tale sub criterio le avrebbe consentito di ottenere almeno 9,1 punti in più di quelli assegnati.
L’assunto non convince.
La censura di violazione del CCNL appare inammissibile per genericità, in quanto difetta di ogni circostanziato riferimento alle singole norme che si assumono violate, ed alla loro ineluttabile rilevanza per la censura qui in esame. Nel merito esattamente l’amministrazione ricorda che l’articolo 26 del CCNL prevede per le cooperative la possibilità di scendere al di sotto delle 12 ore per un numero massimo del 10% dell’organico della ditta appaltatrice.
In ogni caso poi la valutazione del presente progetto di servizio non è affidata alla automatica considerazione di elementi meramente numerici, ma presuppone la valorizzazione dei diversi aspetti della complessiva proposta negoziale.
La valutazione della funzionalità qui riguarda non solo il dato numerico degli operatori e delle ore impiegate ma la loro disponibilità e reperibilità nell’arco della giornata, la loro distribuzione concreta nei comuni maggiori ed in quelli minori, ecc. ecc..
Si tratta di valutazioni quindi che attengono ad un profilo di merito amministrativo come tale estraneo al sindacato di questo giudice.
Le valutazioni sulla percentuale degli indicatori di turn over degli altri concorrenti, denunciati da Pa., appaiono avere un carattere meramente insinuatorio, e di per sé in realtà non provano nulla.
Per contro, l’appellante non avrebbe a sua volta tenuto conto della “clausola sociale” concernente l’obbligo di riassunzione previsto dal CCNL, di cui alla memoria del 24 ottobre 2017 della controinteressata In.-Va..
Anche questo profilo va dunque respinto.
2.§.3.2 Considerazioni analoghe a quelle effettuate in precedenza devono svolgersi per quanto concerne la valutazione del sub criterio 1b) “Risorse strumentali messe a disposizione “. In esito ad un quesito la S.A. aveva confermato che il criterio motivazionale delle “migliori risorse strumentali” sia in termini qualitativi che quantitativi faceva esclusivamente riferimento a strumenti e attrezzature musicali e informatiche” (cfr. punto 16 delle FAQ). La Commissione avrebbe discrezionalmente valutato che il mero elenco degli strumenti musicali, senza alcuna specifica della loro qualità e senza un’indicazione sul loro utilizzo nell’ambito del progetto, dovesse meritare un punteggio deteriore.
Mentre Pa. aveva offerto ben n. 93 strumenti musicali di 58 differenti tipologie ottenendo 4,45 punti, Le. aveva indicato 19 strumenti di 5 tipologie e ottenendo 5,374 punti; In.-Va., invece, che aveva previsto solo 5 chitarre e 4 “scatole di strumenti misti” aveva avuto il punteggio massimo di 7 punti, che sarebbe dovuto andare al Consorzio odierno appellante.
La censura è priva di pregio.
Le “risorse strumentali” non riguardavano infatti i soli strumenti musicali, ma tutta una ben maggiore serie di attrezzature. Per limitarsi alla sola offerta aggiudicataria si ricorda ad es. che l’offerta In.-Va. aveva previsto: tre sedi operative, n. 5 pulmini, n. 5 kit per telemedicina, n. 30 kit per teleassistenza, n. 5 notebook, n. 4 tablet, una licenza multipla per ingranditori, n. 20 radio e stereo ed inoltre CD educativi e di inglese, fotocamere sollevatori per disabili, sistema rilevamento presenze operatori e pazienti, apparecchiature per radiografie a domicilio, ecc. (cfr. pagg. 32-34). In base alla comune esperienza si tratta, dunque, di tutti ausili specificamente connessi con il servizio, per cui il punteggio attribuito all’aggiudicataria è tutt’altro che illogico.
Per contro, nulla dice l’appellante sulle altre sue attrezzature, in relazione alle quali il consistente numero di strumenti musicali, nella specie, risultava del tutto irrilevante in quanto non si trattava di gestire una “scuola di musica”.
6.§.3.3. Per il sub criterio 1.c) “Servizi aggiuntivi e migliorativi”, Pa. assume che avrebbe avuto diritto quanto meno allo stesso punteggio di Le.: cioè 5,15 contro i 3,39 attribuitigli.
L’offerta di 24 servizi aggiunti del ricorrente sarebbe stata equivalente a quella di Le. che aveva proposti 28 servizi aggiunti, includendone quattro già previsti dal capitolato.
Inoltre il ricorrente avrebbe offerto 6141 ore aggiuntive, contro le 1080 offerte da Le..
La doglianza è inconferente, oltreché generica ed infondata.
E’ inconferente perché il suo accoglimento non farebbe comunque conseguire, il superamento del punteggio ottenuto dal Consorzio controinteressato.
E’ generica perché la mera indicazione numerica dei servizi, da sola, non ha alcun rilievo in quanto le prestazioni ulteriori “non si contano” ma “si valutano” secondo la loro diretta e maggiore utilità. Come già osservato in precedenza, sebbene questo giudice non possa entrare nel merito delle valutazioni, in base alla comune esperienza, gli apprezzamenti in materia della Commissione non appaiono complessivamente irragionevoli rispetto al ventaglio di servizi aggiuntivi offerti dalle altre parti (es.: reperibilità, call center consulenza amministrativa, legale e fiscale, di didattica informatica, musicale, teatrale, fotografica, ecc., di iniziativa turistica e ludica, ecc. ecc.).
2.§.3.4. Per il sub criterio 1.d) “Sistemi di gestione per la qualità del servizio” la Commissione illogicamente avrebbe assegnato a Le. 2,322 punti ed al ricorrente solo 1,40 punti in quanto mentre Le. avrebbe previsto strumenti di valutazione della qualità soltanto nella fase ex ante, Pa. avrebbe indicato strumenti per il monitoraggio continuo dei casi.
Inoltre, Le. avrebbe indicato alcuni test e strumenti che potrebbero essere somministrati solo da professionalità non comprese nell’equipe stabile del servizio né nelle figure di supporto (ad es. Test di autostima Basic Self Esteem Scale, pag. 37 dell’offerta), mentre Pa. ne avrebbe indicati altri, che possono essere somministrati esclusivamente da psicologi, professionisti non presenti nella proposta tecnica di Le..
Infine, mentre Pa. avrebbe proposto la somministrazione di questionari customer satisfaction in 2 momenti: all’avvio ed alla conclusione del servizio; Le. avrebbe proposto tale somministrazione con cadenza semestrale, cosa che per un appalto di soli 10 mesi potrebbe voler dire una sola somministrazione.
A tutto voler concedere, assegnando a Pa. lo stesso punteggio assegnato all’offerta di Le. (nonostante si sia dimostrato come la stessa sia oggettivamente peggiore), il ricorrente recupererebbe altri 0,92 punti nella valutazione complessiva finale.
L’amministrazione oppone, per contro, che l’offerta del Consorzio farebbe riferimento a strumenti di valutazione non in linea con le disposizioni regionali (cfr. Valgraf pagina 32 dell’offerta) e comunque indicherebbe un percorso non adeguato alla brevità di un appalto di soli 10 mesi, che non permetterebbe l’utilizzo dei risultati del questionario al fine del miglioramento del servizio.
Anche qui, la censura implica evidenti valutazioni sul merito delle offerte ed è quindi comunque inammissibile.
2.§.3.5. Appare poi esente dalle dedotte mende anche l’attribuzione dei punteggi per il sub-criterio 2.a) “Analisi del contesto locale, del valore sociale di ritorno sul territorio e iniziative di comunicazione e partecipazione”. Il ricorrente al riguardo assume di aver presentato un’offerta articolata e dettagliata perfettamente rispondente a tutti i criteri indicati nel paragrafo avendo indicato le modalità di raccordo con tutti gli stakeholder principali (cittadini, persone e famiglie interessate al servizio, famiglie degli utenti, Comuni, partner strategici, ASL, terzo settore, etc), mentre Le. si sarebbe limitato ad affermare che la valutazione degli impatti sociali sarebbe avvenuta a mezzo di procedure standard descritte nel “Manuale per la Qualità” senza neanche dettagliare le esternalità positive previste per il territorio.
Anche a tale proposito deve rilevarsi che la valutazione in punto di fatto circa la carenza o meno dell’offerta di Le. esula dalla sfera della giurisdizione del giudice amministrativo.
Sotto il profilo dell’eccesso di potere non sembra peraltro siano state introdotte reali ragioni per dubitare delle valutazioni di tale profilo sul piano qualitativo.
2.§.3.6. Per il sub criterio 2b) “Lavoro di rete” Pa. avrebbe presentato n. 5 progetti di partenariato, di cui 3, con il coinvolgimento di 36 partner, e n. 2 con il coinvolgimento di 12 partner, e sarebbe anche presente al tavolo tematico per il Coordinamento Regionale del Lazio per il Servizio Civile Nazionale della Regione Lazio, mentre Le. avrebbe presentato una rete di soli 11 partners, senza specifici progetti di partenariato, e 5 convenzioni con Università per tirocini inseriti in progetti formativi, estranei quindi all’oggetto del sub criterio in questione. La Commissione ha però assegnato 3,85 punti a Le. e solo 2,95 punti all’offerta del ricorrente, che sarebbe stata nettamente migliore sotto il profilo qualitativo che quantitativo.
Anche tale profilo è infondato.
Come visto, anche a tale proposito il numero dei progetti ed il numero dei partner di per sé da solo non ha alcun rilievo e la valutazione delle qualità attiene al merito amministrativo.
Ciò premesso non appare manifestamente irragionevole:
— la valutazione della proposta del Pa., sull’evidente presupposto che essendo l’AIPES già un ente di 1° classe del Servizio Civile non si era ritenuto che tale profilo non potesse arrecare alcun concreto miglioramento di una rete di rapporti già pre-esistente;
— la più favorevole valutazione del Consorzio Le. che avrebbe proposto un lavoro di rete su tutto il territorio del distretto “C” anche relativamente all’offerta formativa dei giovani.
— la minore valutazione dell’offerta Pa., che avrebbe allegato solo 22 lettere dei partner (non i 71 dichiarati in ricorso), ed avrebbe identificato interlocutori solo su 5 comuni in luogo dei 27 facenti parte dell’associazione appaltante,
–la miglior valutazione del Consorzio In.-Va. perché aveva proposto intese che interessavano 15 Comuni sui 27 dell’AIPES.
2.§.3.7 Per il sub-criterio 2c) “Collaborazione con il territorio”, con un giudizio manifestamente illogico la Commissione ha assegnato 7 punti a In.-Va., 2,06 punti a Le. e 2,88 punti a Pa.. Quest’ultima avrebbe presentato 23 accordi di partenariato nel territorio del distretto FR/C di competenza AIPES, mentre
–Le. avrebbe presentato soltanto un elenco di categorie di servizi territoriali senza lettere di partenariato e senza alcun riferimento al territorio;
–In.-Va. avrebbe riproposto gli stessi partenariati presentati al paragrafo relativo al sub criterio 2.b).
L’A.T.I. risultata provvisoriamente aggiudicataria per il profilo in esame non avrebbe presentato alcuna novità per cui il punteggio massimo doveva essere assegnato al ricorrente.
Anche tale doglianza non convince.
Non vi infatti è alcuna contraddizione nella valutazione degli stessi partenariati, perché la coincidenza dei partner indicati anche al punto che precede non significa necessariamente che le reti già esistenti non diano luogo a nuove forme di collaborazione con il territorio e alla realizzazione di collaborazione in ulteriori campi.
Inoltre non appare illogica la valorizzazione dell’offerta del Consorzio In.-Va. effettuata dalla commissione in quanto la medesima aveva dettagliato le modalità e gli strumenti di azione ivi previsti (pagine 78-79-80-81 della relativa offerta tecnica).
Comunque, a tutto voler concedere, tale aspetto non potrebbe sovvertire l’esito della valutazione dell’offerta Pa..
2.§.3.8. Per il sub criterio 3.a) “Valutazione del personale” Pa. assume che il suo personale avrebbe avuto tutta l’esperienza ed i titoli richiesti dal capitolato e che, se confrontati con i C.V. presentati dagli altri concorrenti, tale profilo avrebbe dovuto essere valutato quanto meno allo stesso livello. Inoltre, in base ai CV dell’ATI In.-Va., n. 13 degli operatori indicati non avrebbero avuto i 2 anni di servizio minimo richiesti dall’art. 5 dell’allegato al capitolato, n. 2 non avrebbero avuto la qualifica richiesta, n. 1 avrebbe presentato un c.v. illeggibile, n. 7 avrebbero titoli di studio estranei all’oggetto del servizio e non previsti nell’elenco da a) a e) dell’art. 5 dell’allegato n. 1 al capitolato.
L’assunto va respinto.
In primo luogo è forse plausibile che la commissione possa aver valutato il suo personale sulla base di una capacità operativa sperimentata nella precedente gestione del servizio da parte del Consorzio Pa..
Per contro, l’appellante descrive in termini negativi un aspetto che la Commissione ha anzi ritenuto essere elemento preferenziale dell’offerta della In.-Va., che aveva arricchito la sua struttura con ulteriori professionalità, non oggetto di gara, di supporto tecnico organizzativo e comunque migliorativo (ad es.: tecnico della riabilitazione psichica come operatore specializzato all’assistenza dei disagiati psichici multi problematici).
Del tutto logicamente, dunque la Commissione ha assegnato il punteggio massimo di 7 p.ti a In.-Va., e p.ti 3,28 al Consorzio ricorrente.
2.§.3.9. Per il sub criterio 3.b) “Programmi di formazione” Pa. avrebbe proposto un piano formativo del personale addetto allo svolgimento del servizio di 180 ore totali, differenziato per Responsabile del Servizio e Operatori domiciliari, mentre In.-Va. avrebbe proposto un piano formativo di 96 ore totali, differenziato per Responsabile del Servizio e Operatori domiciliari comprensivo anche delle 16 ore di formazione relativa alla sicurezza sui luoghi di lavoro che ogni operatore ha l’obbligo di svolgere e che non poteva essere valutabile.
Avverso a tale ricostruzione si osserva che, sulla base della comune esperienza, non è irragionevole che l’amministrazione possa aver giudicato il piano formativo di Pa. non molto credibile perché prevedeva un monte ore troppo elevato rispetto alla durata di un appalto di soli 10 mesi.
La Commissione logicamente ha dunque assegnato al ricorrente p.ti 2,45 ed il punteggio di 3,24 alla proposta di In.-Va. che, con contenuti tra l’altro molto simili, prevedeva un numero di ore del tutto ragionevoli rispetto alla durata del servizio.
2.§.3.10. Per il sub criterio 3.c) “Processo di selezione, sostituzione e coordinamento del personale”, Pa. assume di aver presentato una modalità di ricerca, selezione e inserimento del personale completa in tutte le fasi; mentre In.-Va. avrebbe, invece, presentato una procedura di selezione carente per la fase di ricerca e selezione senza indicare né gli strumenti né i tempi di realizzazione; inoltre, a differenza di Pa., non avrebbe esplicitato le funzioni del coordinatore e della supervisione. Ciò nonostante, la Commissione ha assegnato a In.-Va. il punteggio di 5,50 ed al ricorrente il minor punteggio di 4,88.
Al riguardo, al di là del merito della questione, deve invece rilevarsi che l’eccessiva complicazione dei processi di selezione del personale appare del tutto recessivo in un appalto di soli 10 mesi, che prevedeva altresì la “clausola sociale” per il riassorbimento del precedente personale.
2.§.4. La complessa ed articolata censura non appare complessivamente in grado di sovvertire il risultato finale della valutazione perché i singoli aspetti delle offerte appaiono esser stati comunque correttamente valutati nell’ambito della proposta tecnica complessiva.
In definitiva, si deve osservare che, nel caso in esame, nelle valutazioni della commissione non si rinvengono gli elementi realmente sintomatici sotto il profilo dell’eccesso di potere.
3.§. In conseguenza del rigetto dei motivi che precedono e della riconosciuta legittimità della sua espulsione dalla gara, il Consorzio Pa. non ha più interesse, per difetto dei requisiti, ai tre motivi dedotti sub B), di cui amplius supra — con cui si censurava in via derivata la dichiarazione di improcedibilità del ricorso ex art. 120, commi 2-bis e 6-bis e si riproponevano le censure dirette avverso l’ammissione del consorzio In.-Va. — che devono dunque essere dichiarati improcedibili.
4.§. In accoglimento dei primi quattro motivi dell’appello del Consorzio Pa. deve dunque essere riformata la sentenza oggetto di gravame nella parte in cui ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso di primo grado.
Nel merito, l’appello stesso deve esser dichiarato in parte infondato ed in parte improcedibile.
Le spese del presente giudizio tuttavia, in relazione alla soccombenza parziale reciproca, devono tuttavia esser compensata tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza), definitivamente pronunciando:
1. accoglie in parte l’appello di cui in epigrafe e per l’effetto annulla la sentenza di primo grado limitatamente alla pronuncia di tardività;
2. respinge per la restante parte l’appello stesso, perché in parte infondato ed in parte improcedibile, nei sensi di cui in motivazione.
3. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere, Estensore
Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Giorgio Calderoni – Consigliere
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