Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 12 luglio 2018, n. 4284.

La massima estrapolata:

Nelle gare pubbliche è ammissibile una attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti.

Sentenza 12 luglio 2018, n. 4284

Data udienza 26 giugno 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1456 del 2018, proposto da
PH. S.P.A. in proprio e quale capogruppo mandataria del r.t.i. costituito con Hi. S.p.A (oggi Al. It. S.p.A) ed altri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gu. Ba., Ma. Al. Ba., An. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. An. Ma. in Roma, via (…);
contro
A.LI.SA. – AZIENDA LIGURE SANITARIA DELLA REGIONE LIGURIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fi. La., Fe. Be., An. Ro., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fi. La. in Roma, via (…);
nei confronti
GE ME. SY. IT. S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Li., Ma. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. An. Li. in Roma, via (…);
Si. He. S.r.l. ed altri – non costituiti in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum:
HO. CO. S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Ca., An. Bi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 00970/2017, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione definitiva del servizio di gestione e manutenzione di apparecchiature elettromedicali ed attrezzature tecnico-scientifiche presso le ASL 1 Imperiese ed altri – numero gara 6221195 – Lotto n. 2 – manutenzione apparecchiature elettromedicali per radiologiche ad “elevata complessità e specificità manutentiva – alte tecnologie”.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.Li.Sa. – Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria e di Ge Me. Sy. It. S.p.A;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2018 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati Pa. Ca. su delega di An. Ma., Fr. Sa. Ca. su delega di Fi. La., An. Ro., An. Li., An. Bi. e Lu. Ma. su delega di Ma. Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La vicenda all’esame concerne la procedura ad evidenza pubblica indetta dall’Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria (“Alisa”) per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione di apparecchiature elettromedicali ed attrezzature tecnico scientifiche di ASL 1 Imperiese ed altri – e segnatamente il suo lotto n. 2, aggiudicato al RTI GE – Siemens.
2. Detta aggiudicazione, unitamente a tutti gli atti e alla lex specialis della procedura, è stata impugnata avanti il TAR Liguria dalla Ph. S.p.a., unico altro concorrente in competizione, che ha contestato lo svolgimento della gara sulla base di censure intese a produrne l’integrale caducazione.
3. A fronte del ricorso di primo grado, la controinteressata Ge Me. Sy. It. S.p.a (“GE”), capogruppo del RTI aggiudicatario, ha proposto un ricorso incidentale ad effetto escludente.
4. Il Giudice di prime cure, con sentenza del 21 dicembre 2017, n. 970, dopo aver ritenuto infondato il ricorso incidentale, ha respinto anche quello principale.
5. Detta sentenza forma oggetto dell’odierno giudizio di appello, introdotto da Ph.. A loro volta le appellate GE e Alisa hanno interposto appello incidentale, riproponendo ex art. 101, c. 2, c.p.a. le eccezioni non esaminate nel primo grado di giudizio.
6. Nelle more del presente giudizio è intervenuta la pronuncia n. 2257 del 16 aprile 2018, resa da questa Sezione nel giudizio n. R.G. 22/2018, afferente al lotto n. 1 della medesima procedura di aggiudicazione.
Tale pronuncia ha annullato gli atti di gara ritenendo fondata una censura del tutto analoga a quella argomentata nel ricorso di appello oggi in discussione, relativa alla violazione dell’art. 84 del d.lgs. 163/2006 con riferimento alla nomina del Presidente della commissione giudicatrice.
7. La Ho. Co. S.p.a. – già parte del giudizio iscritto ad R.G. 22/2018 in qualità di aggiudicataria del Lotto 1 – ha spiegato nel presente giudizio intervento ad opponendum, in funzione delle azioni ex artt. 106 o 110 c.p.a. che la stessa ha preannunciato di voler esercitare avverso la menzionata decisione n. 2257/2018.
8. Alla Camera di Consiglio del 15 marzo 2018, fissata per la discussione dell’istanza cautelare, è stato disposto il rinvio al merito della causa, che è stata infine discussa, a seguito dello scambio di memoria e repliche ex art. 73 c.p.a., all’udienza pubblica del 26 giugno 2018.
DIRITTO
1. L’intervento ad opponendum spiegato nel presente grado di giudizio da Ho. Co. S.p.a. non può ritenersi ammissibile.
1.1. L’interveniente sostiene che un eventuale accoglimento dell’appello di Ph. potrebbe condizionare gli esiti del parallelo giudizio (R.G. 22/2018) definito con la sentenza n. 2257/2018, del quale essa è stata parte controinteressata, in qualità di aggiudicataria del lotto 1, ed in relazione al cui esito la stessa H.C. preannuncia iniziative ai sensi degli artt. 106 e/o 110 c.p.a..
1.2. Il condizionamento reciproco tra i due procedimenti deriverebbe dal fatto che gli stessi condividono censure caducanti rivolte nei confronti della stessa determinazione n. 58 del 2 dicembre 2016, con la quale è stata nominata la Commissione Giudicatrice comune ad entrambi i lotti controversi.
1.3. Nel suo argomentare, tuttavia, H.C. manca di considerare che il bando e gli atti di gara comuni a più lotti si presentano come atti ad oggetto plurimo che, come tali, non intaccano né l’autonomia procedimentale di ogni singola procedura di gara; né l’autonomia processuale dei giudizi che abbiano ad oggetto i singoli affidamenti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 maggio 2018, n. 2892).
1.4. Se così non fosse, d’altra parte, H.C. dovrebbe ritenersi già appagata dell’annullamento della determina n. 58/2016 disposto con la sentenza n. 2257/2018, in quanto misura già autonomamente idonea a travolgere anche gli atti del lotto oggetto del presente giudizio.
1.5. A quanto sin qui esposto va poi aggiunto che la sola analogia tra le quaestiones iuris controverse nei due giudizi non può fondare una valida ragione di interesse all’intervento ad opponendum (Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2018, n. 3039; Cons. Stato, Ad. Plen. 28 gennaio 2015, n. 1).
1.6. Poiché, nel caso di specie, la ragione dell’intervento è indicata dalla stessa parte nell’interesse a che siano risolte in maniera identica – e, naturalmente, per sé favorevole – le questioni sollevate in funzione dell’annullamento dell’atto di nomina della Commissione, non resta che concludere nel senso della inammissibilità dell’atto di intervento.
2. La trattazione delle questioni di merito oggetto del presente giudizio segue il criterio della disamina di entrambi i mezzi di impugnazione, principale e incidentale escludente, la quale si impone per le medesime ragioni e nei medesimi limiti tracciati nella sentenza di questa stessa sezione, n. 2257/2018, alle cui più ampie argomentazioni motivazionali si fa richiamo ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a..
3. Muovendo dai motivi di appello incidentale proposti da GE e recanti la contestazione della sentenza appellata nella parte in cui ha respinto il ricorso incidentale di primo grado, viene in considerazione la prima censura, riguardante l’operazione societaria intervenuta, in costanza di procedura, tra due mandanti del RTI Ph., e segnatamente l’acquisto da parte di El. Bi. Me. S.r.l. del ramo d’azienda di Es. S.p.a..
3.1. Il ramo ceduto afferisce all’attività di ingegneria clinica e di manutenzione e assistenza su apparecchiature elettromedicali nei confronti degli enti sanitari pubblici e privati, e come tale è comprensivo anche dell’offerta presentata nella gara de qua.
3.1.I) Sostiene la ricorrente incidentale che l’operazione societaria, oltre a non esser stata comunicata alla stazione appaltante, ha comportato la perdita da parte di Es. dei requisiti e delle capacità per eseguire le prestazioni oggetto dell’offerta presentata in gara, nonché l’alterazione delle quote di prestazione che i componenti del raggruppamento si erano impegnati ad eseguire.
3.1.II) Sul punto il Tar ha in primo luogo rilevato che la mancata comunicazione dell’operazione è documentalmente smentita dalle produzioni del RTI Ph. e, in particolare, dalle note 2/3/2017, 20/3/2017 e 5/4/2017 (doc. ti nn. 30, 31 e 32 prod. Ph. 23 novembre 2017), dalle quali si evince altresì che il RTI è stato confermato, con ridefinizione delle quote di partecipazione delle due società coinvolte nell’operazione.
3.1.III) Sotto un secondo profilo, il Tar ha rintracciato nell’art. 51 del d.lgs. 163/2003 un principio di modificabilità soggettiva dei concorrenti nonché, a fortiori, di modificabilità meramente interna alla compagine di un concorrente raggruppato, ipotesi, quest’ultima, non implicante quei rischi di dispersione dei requisiti di partecipazione che la stessa disposizione normativa intende prevenire.
3.1.IV) Il Tar ha infine escluso la pretesa violazione dell’art. 37 d.lgs. 163/2006, in quanto, a seguito della citata operazione, il RTI è stato confermato, con ridefinizione delle quote di partecipazione delle mandanti “in considerazione del mero effetto dell’operazione intervenuta”.
Dunque, il RTI ha visto incrementata la partecipazione di EBM dal 16% al 22%, in misura (pari al 6%) coincidente con l’originaria partecipazione di Es. al RTI (cfr. doc. 31 e 32 innanzi richiamati), sicché le quote di esecuzione risultano essere state adeguate alle rimodulate quote partecipative.
3.1.V) Nell’appello incidentale si rimarca il fatto che Alisa non ha compiuto l’istruttoria prescritta dall’art. 51 del d.lgs. n. 163/06, né ha adottato, all’esito, un espresso provvedimento autorizzatorio al subingresso nell’appalto del cessionario del ramo aziendale.
3.1.VI) Il profilo di censura appare, in primo luogo, inammissibile, in quanto inedito rispetto ai contenuti del ricorso incidentale originario, nel quale si faceva riferimento alla sola mancata comunicazione della cessione, quale passaggio propedeutico alla verifica della idoneità soggettiva del subentrante nel rapporto giuridico (pag. 6 ric. incid.).
3.1.VII) La censura è anche infondata nel merito, in quanto l’art. 51, senza disciplinare in dettaglio le modalità del procedimento di verifica, si limita ad imporre il previo accertamento dei requisiti del soggetto subentrante da parte della stazione appaltante, il quale, dunque, può realizzarsi anche attraverso la semplice disamina della documentazione prodotta, non richiedendosi ai medesimi fini un atto espresso di autorizzazione.
3.2. Con riguardo al secondo profilo di censura, riferito alla pretesa violazione dell’art. 37, GE fa ulteriormente rilevare, in senso critico nei confronti della motivazione del Tar:
– che l’originario atto di costituzione del RTI indicava all’art. 5 le quote di partecipazione dei membri del raggruppamento, rinviando ad un “separato accordo” la suddivisione delle quote di esecuzione (doc. 27 del deposito di Ph. del 26/2/18);
– che, successivamente all’operazione di cessione di ramo d’azienda, Es. e EBM con nota del 2/3/17 hanno comunicato alla stazione appaltante l’operazione che le vedeva coinvolte;
– che l’RTI Ph. ha poi inviato alla stessa stazione appaltante un atto notarile confermativo ed aggiuntivo della costituzione del RTI nel quale – correttamente – Es. è stato estromesso dal RTI e le quote di partecipazione al raggruppamento sono state redistribuite (rispettivamente docc. 30, 31 e 32 del deposito di Ph. del 26/2/18);
– che, nondimeno, né l’atto confermativo, né tantomeno la comunicazione relativa all’avvenuta operazione, hanno indicato quali fossero le nuove quote di esecuzione della prestazioni in capo ai membri rimasti nel raggruppamento, in violazione, dunque, dell’obbligo imposto dall’art. 37 del d.lgs. n. 163/06.
3.2.I) Anche detto profilo di censura appare inedito rispetto ai contenuti del ricorso incidentale di primo grado, nel quale si lamentava unicamente il fatto che, all’esito della cessione, Es. avesse mantenuto la propria qualitas di mandante, pur in assenza dei necessari requisiti, e che alcuna modifica correttiva fosse stata apportata al RTI Ph. (pag. 7 e 8).
3.2.II) La censura è comunque infondata nel merito e, in tal senso, è sufficiente rilevare che – secondo quanto dichiarato dal già costituito RTI Ph. nella documentazione amministrativa di gara (doc. 15 depositato da Alisa il 13.10.2017 in primo grado) – le quote di esecuzione sono corrispondenti a quelle di partecipazione: dunque, anche a seguito della cessione del ramo di azienda, le prime devono intendersi adeguate alle rimodulate quote partecipative. Chiarificatore in tal senso è il doc. 31, trasmesso alla stazione appaltante, ove si precisa che “per effetto della cessione del suddetto ramo d’azienda, la posizione di già facente capo a Es. nella procedura summenzionata è da ritenersi trasferita a EBM quale soggetto cessionario, il quale subentra nella relativa posizione giuridica, assumendo a proprio carico ogni diritto e ogni obbligo ad essa conseguenti”.
3.2.III) Pur trattandosi di dati non ragionevolmente equivocabili, ogni eventuale residuale dubbio avrebbe potuto giustificare una richiesta di conferma delle indicazioni desumibili nei sensi innanzi indicati, ma giammai un immediato atto espulsivo del RTI dalla gara.
Ciò in quanto, fronte di una sospetta incongruenza formale determinatasi fra la volontà e la sua espressione letterale, una siffatta richiesta di chiarimenti non avrebbe implicato alcuna modifica sostanziale dei dati forniti in sede di domanda di partecipazione, ma la semplice deduzione di un dato parziale, univocamente ricavabile dal contesto documentale di riferimento e tale da riallineare in toto la manifestazione di volontà all’intento effettivamente concepito. D’altra parte, la costante giurisprudenza di questo Consiglio afferma che nelle gare pubbliche è ammissibile una attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 1.8.2015, n. 3769; 27.4.2015, n. 2082; sez. III, 10.11.2017, n. 5182; 21.10.2014, n. 5196; 27.3.2014, n. 1487).
3.3. Con il secondo motivo di ricorso incidentale, GE ha rilevato che il RTI Ph. avrebbe dovuto essere escluso dal Lotto 2 per aver violato il divieto di inserire nell’offerta tecnica elementi riconducibili all’offerta economica. Nell’offerta tecnica e nell’allegato 2-6, il RTI Ph. aveva indicato che “come forte elemento migliorativo.. mette a disposizione di ciascuna Azienda committente un importo pari al 3% del relativo canone annuo (non cumulabile negli anni) per lo svolgimento della manutenzione straordinaria” (cfr. cap. 9, pag. 45 della documentazione tecnica e pag. 4 dell’allegato 2-6, rispettivamente docc. n. 3 e 4 del deposito di A.li.sa. del 23/10/17 del fascicolo di primo grado).
3.3.I) In sede di appello, GE insiste nel sostenere che l’importo pari al 3% del relativo canone annuo non può intendersi che come componente dell’offerta economica.
3.3.II) Il motivo è infondato.
Come rilevato dal TAR e non efficacemente confutato nell’appello incidentale, la proposta di Ph. risulta assolutamente “neutra” rispetto alla consistenza dell’offerta economica: essa ha infatti semplicemente definito, in termini astratti, la quota che sarà destinata alla manutenzione straordinaria, esprimendola in una percentuale del canone annuo, la cui consistenza tuttavia è emersa solo dalla separata offerta economica.
Detta percentuale, dunque, non può essere intesa come “elemento economico” impropriamente inserito nell’offerta tecnica, posto che una mera percentuale, se non rapportata ad un quantum, non esprime alcun valore economico.
Per tale ragione, non può dirsi realizzata alcuna anticipazione dell’ordine di grandezza dell’offerta economica, né può ritenersi consumata alcuna compromissione della par condicio tra i concorrenti e del principio di segretezza dell’offerta economica, ribadito dall’art. 4 del disciplinare di gara.
3.3.III) Offre conforto alle conclusioni qui accolte l’indirizzo interpretativo secondo il quale “l’applicazione del divieto di commistione va effettuata in concreto (e non in astratto), con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta” (cfr. Cons. St., Sez. III, n. 3287 del 2016; Sez. IV, n. 825 del 2016)” (Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2017, n. 1530).
3.4. Con la terza censura incidentale GE sostiene che l’offerta del RTI Ph. avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura in quanto “condizionata” all’aggiudicazione del separato lotto 1 della medesima procedura, sotto tre connessi profili:
– in primo luogo, il RTI Ph. avrebbe dichiarato di utilizzare per la gestione del lotto n. 2 la medesima piattaforma informatica InfoHealth offerta per il lotto n. 1;
– in secondo luogo, anche l’attività di pushing andrebbe eseguita tramite il medesimo software InfoHealth di cui al lotto n. 1;
– infine, il RTI Ph. avrebbe dichiarato un tempo di risposte dei propri tecnici (inferiore a 15 minuti) realizzabile solo a fronte dell’aggiudicazione del lotto n. 1.
3.4.I) In relazione ai primi due profili, il Tar ha ritenuto di poter escludere che l’utilizzo di un medesimo software per i due lotti implichi di per sé la conseguenza della subordinazione di un offerta a quella dell’altro lotto.
3.4.II) L’appellante incidentale – dopo aver richiamato l’art. 3 del Capitolato e la necessità, dallo stesso desumibile, che le offerte per i diversi lotti debbano essere nella sostanza totalmente autonome e indipendenti, e dopo aver rimarcato il divieto di condizionamento e alternatività delle offerte ricavabile, rispettivamente, dall’art. 72 r.d. n. 827/1924 e dall’art 4 del disciplinare – argomenta circa il modello di “gestione omogenea delle attività manutentive con sincronizzazione automatica dei dati verso il software del lotto 1” offerto dalla controparte, per concludere che “il RTI Ph. ha, dunque, progettato e offerto per il Lotto 2 un impianto organizzativo che si appoggia al servizio del Lotto 1, senza che sia evidente come possa essere garantito il servizio nel caso in cui il raggruppamento non si fosse aggiudicato il Lotto 1”.
L’illegittima intrinseca connessione tra le offerte presentate per i due lotti sarebbe ulteriormente confermata dall’Allegato 2-6 Questionario tecnico ove è indicato che: “l’attività di pushing eseguita dal Contact Center rende maggiormente visibile lo stato delle manutenzioni (tramite software lotto 1) e funge da meccanismo di sollecito per le attività manutentive” (doc. 4 del deposito di A.li.sa. del 23/10/17 del fascicolo di primo grado).
Dunque, a parere dell’appellante GE, al di là della circostanza rilevata dal TAR secondo la quale il software offerto possa essere installato in uno o in entrambi i lotti, “il progetto tecnico del RTI Ph. prevedeva comunque delle illegittime interferenze tra i sistemi offerti per i due lotti che presupponevano l’aggiudicazione di entrambi”.
3.4.III) La doglianza non è fondata.
Innanzitutto, l’aspetto dirimente da accertare è quello del condizionamento delle offerte: si tratta di appurare, in altri termini, se le richiamate interconnessioni riverberino effetti solo sul piano dell’efficienza o del costo del servizio ovvero comportino, più gravemente, l’impossibilità di svolgere il servizio, per come descritto nell’offerta, nel caso di mancata aggiudicazione di entrambi i lotti. Solo in questa seconda ipotesi verrebbe a delinearsi una causa di possibile esclusione dell’offerta, in base ai parametri normativi e disciplinari richiamati da GE.
3.4.IV) A questo proposito, i passaggi dell’offerta tecnica di Ph. non offrono alcuna evidenza della tesi argomentata da GE.
Innanzitutto, non è dimostrato che il RTI Ph. dichiari di utilizzare per la gestione del Lotto 2 la medesima piattaforma informatica InfoHealth offerta per il Lotto 1.
Dalla lettura dell’offerta si desume, al contrario, che il sistema InfoHealth (offerto per il Lotto 2) è un software integrabile con il “sistema informatico del Lotto 1”, qualunque esso sia.
Più nel dettaglio, nel progetto tecnico (pagg. 10-11, doc. 3 depositato da Alisa il 23.10.2017 in primo grado) si legge che “il Dipartimento Informatico del RTI, anche grazie al supporto di IB Informatica, è in grado di implementare soluzioni di integrazione tra InfoHealth ed il software utilizzato per la gestione delle tecnologie nel Lotto 1. Il progetto di integrazione prevede lo scambio di messaggi tramite web-services o tabelle di confine dei DB dei due software che possano, ad ogni modifica dei dati (lato Lotto 1 o Lotto 2), sincronizzare le basi di dati rendendole speculari pressoché in real-time”. Dunque, l’assunto di fondo della censura all’esame, ovvero il proposto utilizzo per entrambi i lotti della medesima piattaforma informatica o, comunque, di piattaforme necessariamente interconnesse tra di loro e non in grado di funzionare autonomamente, non trova sufficiente riscontro negli atti di gara.
3.4.V) Sempre la lettura del medesimo passaggio del progetto tecnico del RTI Ph. (riportato alla pag. 8 della memoria Ph. del 9.6.2018) consente di verificare che l’interfacciamento viene descritto non come una necessità, ma come un’opportunità opzionale del progetto, il che avvalora ulteriormente l’inconferenza dell’ordito logico della censura.
3.4.VI) Analoghe considerazioni valgono in relazione all’attività di pushing, la quale viene svolta da un operatore del contact center che contatta i fornitori allo scopo di sollecitare e accelerare le relative attività. Il tracciamento di queste attività di “pressione” viene aggiornato sulla piattaforma InfoHealth, che – come sin qui evidenziato – è progettata in modo tale da poter (e non da dover) essere integrata con il software che sarà fornito dal soggetto aggiudicatario del lotto 1, quale che esso sia (si veda lo stralcio del progetto tecnico del RTI Ph., riportato alla pag. 8 della memoria Ph. del 9.6.2018).
3.4.VII) Quanto al terzo profilo, il Tar ha ritenuto indimostrata la sostanziale inattendibilità dei tempi di intervento, concludendo comunque per la sua possibile rilevanza ai soli fini di una diversa attribuzione di punteggio, ma non certo ai fini all’esclusione della ricorrente principale.
L’appellante incidentale insiste nel sostenere, al contrario, che il tempo di risposta, inferiore a 15 minuti, indicato a pag. 13 del progetto tecnico del RTI Ph., dimostrerebbe che l’offerta si basa sul ricorso alle risorse previste nel lotto 1, perché – in tesi – diversamente si tratterebbe di tempistica non realizzabile.
3.4.VIII) La stessa appellante ripropone, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., il seguente ultimo profilo di censura sollevato da GE nell’ambito del terzo motivo di ricorso incidentale e non esaminato dal Tar: “a ciò si aggiunga, quale ulteriore profilo di illegittimità dell’offerta tecnica, che il RTI Ph. se da un lato, come detto, in relazione alla risposta da parte dei tecnici del RTI indica un tempo inferiore a 15 minuti, nella successiva pag. 42 individua, invece, un tempo di risposta pari a 3 ore solari. Nell’allegato 2-6, pag. 5 e nella documentazione tecnica a pag. 50, indica poi in relazione al servizio di reperibilità un tempo di risposta massimo ancora diverso, pari cioè a 1,5 ore dalla richiesta (quindi inferiore al minor tempo di intervento dichiarato durante l’orario lavorativo (3 ore solari). Sotto tale profilo l’offerta del RTI Ph. risulta, dunque, contraddittoria, alternativa e altresì indeterminata”.
3.4.IX) I profili di censura sono esaminabili unitariamente, in quanto tutti avvinti da impropria sovrapposizione dei dati contenutistici dell’offerta tecnica elaborata da Ph..
Per la risposta di “primo intervento”, resa telefonicamente dai Contac Center e Support Center – che come tale può consistere in interventi in remoto (remote connection) così come in qualifiche telefoniche del guasto – si prevede nel progetto tecnico una tempistica del tutto plausibile e realizzabile anche in assenza dell’affidamento del lotto 1. Appare per contro indimostrata la contraria affermazione dell’appellante incidentale secondo la quale “l’inattendibilità del tempo di risposta di 15 minuti” sarebbe “in re ipsa”.
3.4.X) D’altra parte, la verosimiglianza di tale tempistica non può essere messa in forse da una malintesa sovrapposizione con i più ampi tempi di intervento fisico dei tecnici chiamati ad operare in loco, ai quali si riferiscono le distinte stime orarie riportate alla pag. 42 del progetto tecnico.
3.4.XI) Parimenti impropria è la sovrapposizione tra i tempi di intervento, sin qui descritti, e quelli di reperibilità, riportati nel progetto tecnico (pag. 12).
Quest’ultimo propone, infatti, tre diverse tipologie di intervento:
– il support center aziendale, che può “qualificare la chiamata” e “presso cui operano operatori specializzati in grado di fornire un supporto operativo o tecnico di primo livello sulle tecnologie gestite”;
– il “coinvolgimento di una specifica risorsa tecnica” del RTI, per interventi in loco sulle apparecchiature;
– il coinvolgimento del direttore tecnico di commessa, per interventi considerati di difficile soluzione o per reclami/problemi che rendano necessario un coinvolgimento di alto livello gestionale o amministrativo.
Per ognuna di queste diversificate tipologie di intervento, sussistono tempistiche proporzionate all’impegno richiesto:
– per il primo intervento sui prevedono tempi di risposta di 15 minuti (vd. ad es. inoltro della chiamata a uno dei support center aziendali del RTI, presa in carico della chiamata, ricontatto dell’utilizzatore, qualifica) (pag. 13 del progetto);
– per l’ausilio di un tecnico del RTI che “fisicamente” intervenga sull’apparecchiatura si richiedono tempi di intervento – ordinario o programmabile – di 3 o 7 ore (pag. 42 del progetto);
– i tempi di intervento in reperibilità (reso normalmente in condizione di criticità, ad esempio per il fermo macchina nelle ore notturne o nei festivi) sono di circa 1,5 ore (pag. 50 del progetto).
3.4.XII). Se la tematica della tempistica degli interventi non offre alcuna evidenza di un necessario condizionamento delle offerte relative ai due lotti, essa non rileva neppure come elemento di supporto alle deduzioni svolte con i due primi profili di censura in quanto, come già esposto, anche tali deduzioni, singolarmente considerate, si rivelano niente affatto concludenti.
In definitiva, l’appello incidentale deve essere integralmente respinto.
4. Viene dunque in considerazione l’appello principale, ed in particolare il secondo motivo di censura, avente ad oggetto una tematica comune, rispettivamente, alla quarta censura dell’appello incidentale di GE e alla prima censura di quello di Alisa.
La questio iuris è quella della legittimità della nomina del Presidente della Commissione individuato al di fuori della dotazione di personale della stazione appaltante.
4.1. L’appellante principale ha contestato in primo grado la violazione dell’art. 84 comma 3 d.lgs. 163/2006 il quale, nel consentire la nomina di soggetti esterni alla stazione appaltante solo per l’assunzione dell’incarico di “commissari diversi dal presidente”, implicitamente esclude la possibilità di un Presidente esterno, il quale, quindi, andrebbe necessariamente individuato nella persona di un dirigente o di un funzionario facente parte della stazione appaltante. Sotto questo profilo, la nomina dell’ing. Sa. risulterebbe illegittima, trattandosi, appunto, di soggetto estraneo ai ranghi della stazione appaltante.
4.2. Il Tar – pur ritenendo, in linea di principio, che l’art. 84 d.lgs. 163/2006 consente solo la nomina “di un dirigente o di un funzionario facente parte della stazione appaltante”, senza possibilità di eccezioni – è giunto alla conclusione che nel caso di specie la nomina di un soggetto esterno sarebbe legittima, in quanto resa possibile dalle Linee Guida per la designazione delle commissioni di gara, approvate da Alisa con deliberazione 28/10/2016, n. 5.
Queste ultime risulterebbero applicabili nel regime intertemporale disciplinato dall’art. 216, comma 12, d.lgs. 50/2016, il quale, da un lato, dispone che fino all’adozione della disciplina sull’albo di cui agli artt. 77 e 78 continui ad applicarsi il d.lgs. n. 163/2006; dall’altro, rimette alla stazione appaltante la possibilità di disciplinare le regole per la designazione dei commissari di gara (“Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”).
4.3. Per parte loro, entrambe le appellanti incidentali contestano la sentenza del TAR Liguria n. 970/2017 nella parte in cui ha dichiarato che, secondo l’art. 84 D.lgs. 163/2006, deve considerarsi legittima solamente la nomina “di un dirigente o di un funzionario facente parte della stazione appaltante”, senza possibilità di eccezioni (cfr. appello incidentale Alisa pag. 4-6; appello incidentale GE pag. 15-16).
Ad avviso delle appellanti incidentali, la statuizione del giudice di prime cure non terrebbe in considerazione: i) né il tenore letterale dell’art. 84 citato, ed in particolare la locuzione “di norma”, contenuta nel comma 3 dell’art. 84; ii) né il carattere recessivo e cedevole della previsione dell’art. 84 d.lgs. n. 163/06 rispetto alla normativa regionale di segno opposto introdotta con L.R. n. 5/2008 e con il Regolamento Regionale attuativo n. 2/2012.
4.4. Infine, con le memorie ex art. 73 c.p.a. Alisa e GE hanno ventilato, per la prima volta, un’asserita inammissibilità delle doglianze inerenti la Commissione (Alisa riferendola al primo motivo – pag. 9, e GE al primo e al secondo motivo – pagg. 3-4) per mancata notifica del ricorso introduttivo e dell’appello ai Commissari.
4.5. Ulteriore rilievo di inammissibilità è stato eccepito da GE con riferimento alla mancanza di un “indice di lesività” specifico e concreto in grado di giustificare le censure caducanti dedotte nel ricorso di Ph., non avendo questa dimostrato che, in caso di legittima celebrazione della gara, essa si sarebbe collocata prima in graduatoria.
Analoghi rilievi sono svolti da Alisa sub III 1 e III.2 dell’appello incidentale, per concludere nel senso della inammissibilità dei primi due motivi del ricorso di primo grado di Ph., stante la tacita acquiescenza che la stessa ricorrente avrebbe manifestato nei confronti dell’operato valutativo della Commissione.
4.6. Entrambe le eccezioni di inammissibilità sono infondate.
Quanto alla prima di esse, rileva la considerazione che il Commissario di gara, in una controversia avente ad oggetto l’impugnazione degli atti della procedura, non assume la posizione di controinteressato, ovvero di portatore di un interesse – di natura uguale e contraria a quello del ricorrente – alla conservazione del provvedimento gravato.
Di tale interesse alla conservazione degli atti è portatrice la stazione appaltante, nel cui operato confluisce quello della Commissione di gara, in quanto suo organo tecnico, privo di rilevanza esterna (Cons. Stato, sez. III, 12 aprile 2012, n. 2082).
Il precedente menzionato dall’appellante incidentale (Cons. Stato, sez. V, 17 novembre 2016, n. 4793) è inconferente ai fini della presente decisione, in quanto riferito ad un caso in cui i profili di incompatibilità del Commissario involgevano aspetti “personali” relativi alla sua onorabilità e correttezza, in relazione ai quali poteva configurarsi un suo interesse a contraddire, indipendente e autonomo da quello istituzionale – proprio della stazione appaltante – alla conservazione degli atti impugnati.
4.7. Quanto alla seconda eccezione di inammissibilità, vale richiamare quanto asserito da questa Sezione in ordine al fatto che “allorché le censure proposte sono dirette ad ottenere l’annullamento dell’intera procedura e non il conseguimento di una immediata collocazione utile nella graduatoria impugnata, non sussiste in capo al deducente l’onere di fornire alcuna prova di resistenza (si vedano, in tal senso, Cons. Stato, sez. III, 2.3.2018, n. 1312 e 5 marzo 2018, n. 1335; Id., sez. VI, 1.4.2016, n. 1288); (…) L’utilitas che in ipotesi siffatte la parte ricorrente in giudizio può ritrarre è quella, già evidenziata, della rinnovazione della gara, interesse strumentale che la Corte di Giustizia UE riconosce, nelle controversie relative all’aggiudicazione di appalti pubblici, come meritevole di tutela per esigenze di effettività (cfr. sentenza Puligienica, Corte di giustizia Ue, grande sezione, 5 aprile 2016, C-689/13)” (Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2018, n. 2258).
A ciò aggiungasi che il punto qui in contestazione prescinde dal tenore delle valutazioni espresse dalla Commissione, in quanto riguarda la radicale illegittimità della procedura per un vizio afferente ad un suo antecedente logico necessario, sicché alcuna preclusione deduttiva può inferirsi dalla mancata contestazione dei giudizi espressi dalla commissione giudicatrice.
4.8. Venendo al secondo motivo dell’appello principale, nonché alla quarta censura dell’appello incidentale di GE e alla prima di quello di Alisa, deve premettersi che la quasi totalità di tali rilievi trova soluzione nella pronuncia di questa sezione n. 2257/2018, laddove vi si afferma che “se la gara è stata bandita prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, ed è dunque soggetta alla disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006, quest’ultimo si applica anche per la parte relativa alla nomina del Presidente della commissione”.
La pronuncia (al cui più ampio apparato motivazionale ci si riporta, ai sensi dell’art. 88 comma 2 lett d) c.p.a.) giunge alla conclusione, perfettamente trasponibile nel caso di specie – in quanto riferita alla stessa problematica e allo stesso atto di gara – della non applicabilità delle Linee Guida Alisa per la designazione delle Commissioni di Gara (approvate con delibera n. 5/2016), dovendo dette Linee Guida applicarsi alle sole procedure di gara indette dopo l’entrata in vigore del “nuovo” codice.
4.9. Nella stessa pronuncia si è escluso che la locuzione ” “di norma”, contenuta nel comma 3 dell’art. 84, possa indicare l’introduzione di una regola che ammette eccezioni, nel senso della nomina anche di soggetti esterni all’Amministrazione che ha bandito la gara, purché esperti. Ed infatti la regola, alla quale eccezionalmente si può derogare, è solo che il Presidente sia un dirigente, potendo tale figura essere sostituita, in caso di assenza, da un funzionario incaricato di funzioni apicali, ma sempre interno”. In altro precedente conforme (Cons. Stato, sez. III, n. 2017, n. 5259), si è affermato che “ciò che può eccezionalmente mutare (al di fuori della “normalità” dei casi) è, dunque, solo la qualifica professionale del dipendente della stazione appaltante, ma non la coincidenza della figura del Presidente della Commissione con quella di un dipendente interno della stazione appaltante stessa”.
Tanto basta a respingere le deduzioni svolte dalle appellanti incidentali in ordine alla valenza attribuibile alla locuzione “di norma”, contenuta nel comma 3 dell’art. 84.
4.10. Resta da esaminare il secondo argomento formulato negli appelli incidentali, secondo cui la legittimità della nomina dell’ing. Sa. quale presidente della Commissione, discenderebbe dall’applicazione del Regolamento Regionale n. 2/2012, che dovrebbe ritenersi prevalente sulla disciplina nazionale stante la cedevolezza dell’art. 84 del d.lgs. 163/2006 ad una normativa regionale difforme, statuita dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 401/2007.
Secondo le appellanti incidentali, la citata normativa regionale (attuativa della L.R. n. 5/2008) ammetterebbe la nomina di un presidente esterno all’Amministrazione, e analoga tesi viene perorata nell’atto di intervento ad opponendum di H.C..
4.11. L’argomentazione fa richiamo alle seguenti fonti regionali:
– l’art. 13 della L.R. n. 5/2008 (nel testo ratione temporis vigente), il quale prevede al comma 2 che “La commissione è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto ed è presieduta da un dirigente regionale”;
– il comma 4° del medesimo art. 13, ove si prevede che “Qualora, per esigenze oggettive ed in caso di accertata e comprovata carenza di adeguata professionalità ovvero di requisiti professionali, non sia possibile individuare un numero adeguato di almeno due commissari esperti nello specifico settore al quale si riferisce l’oggetto del contratto tra i funzionari delle stazioni appaltanti ovvero tra i professionisti ed i professori universitari di cui agli elenchi previsti dall’articolo 84, comma 8 del codice dei contratti pubblici, è possibile nominare non più di un commissario esperto esterno alle stazioni appaltanti o ai predetti elenchi”;
– l’art. 15, comma 3, del Regolamento Regionale n. 2/2012, nella parte in cui dispone che “è possibile, altresì, ricorrere alla nomina di commissari esterni all’Amministrazione regionale, in presenza di interventi di particolare importanza, quali quelli di speciale complessità sotto il profilo tecnologico ovvero di interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità ovvero nel caso di servizi o forniture di importo superiore a un milione di euro”.
4.12. La tesi avanzata dalle appellanti incidentali è che l’art. 15 comma 3 del Regolamento, nel riferirsi genericamente ai “commissari esterni”, ricomprenda tra questi anche il Presidente della Commissione. Nel motivare poi la piena conformità del Regolamento alla fonte legislativa regionale sovraordinata, le stesse appellanti fanno richiamo ai commi del predetto articolo 13 successivi al secondo (in particolare al comma 4), nella parte in cui prevedono alcune ipotesi che consentono la nomina di commissari esterni, senza fare alcuna distinzione tra la posizione dei componenti della Commissione e quella del Presidente.
Aggiungono le appellanti incidentali, infine, che anche qualora si volesse aderire all’interpretazione della normativa regionale profusa dal RTI Ph., non potrebbe comunque non rilevarsi che era suo precipuo onere contestare fin dal ricorso che l’atto di nomina della commissione si poneva in violazione dell’art. 13 della L.R. 5/08, pena l’inammissibilità dell’azione.
4.13. La tesi svolta dalle appellanti incidentali non può essere condivisa, dovendosi convenire sulla seguente e opposta ricostruzione normativa.
Innanzitutto, l’art. 15 comma 3 del Regolamento Regionale, in quanto attuativo della fonte legislativa regionale, va letto in termini ad essa conformi.
4.14. Ciò posto, l’articolo 13 della legge regionale ligure è chiaro nel prescrivere, al comma 2, che il Presidente debba essere un dirigente dell’Amministrazione regionale.
Di tale figura non si precisa, come per gli altri componenti della Commissione, che debba anche trattarsi di soggetto “esperto” nel settore di pertinenza dell’appalto.
4.15. Il successivo comma 4 non pare potersi riferire ad altri che ai commissari diversi dal Presidente, in quanto esso:
– non introduce alcuna espressa deroga alla regola generale, innanzi richiamata, contenuta al comma 2;
– ripete, con riguardo ai commissari, la stessa espressione “esperti nello specifico settore” che nel comma 2 appare riferibili ai componenti diversi dal presidente della Commissione;
– nel contemplare la possibilità di nomina di soggetti esterni, fa richiamo espresso all’art. 84, comma 8, d.lgs. n. 163/06 che, come noto, riguarda i commissari “diversi dal presidente”;
– lo stesso comma 4 consente (in senso più largheggiante rispetto all’art. 84 d.lgs. 163/2006) la nomina di “non più di un” commissario esterno all’Amministrazione e agli elenchi dell’art. 84, comma 8, solo laddove non sia possibile individuare “almeno due commissari esperti” tra i funzionari della stazione appaltante;
– il numero “due” e l’avverbio “almeno” utilizzati dal legislatore regionale, letti in combinato con la previsione del comma 2, ove si stabilisce che il numero dei componenti è dispari e al massimo di 5 – e quindi che le Commissioni devono essere formate da almeno 3 membri (2 commissari e un presidente) – corroborano la tesi secondo cui il comma 4 deve intendersi riferito ai soli commissari diversi dal Presidente, anche perché il Presidente (Dirigente) è figura necessariamente interna alla Amministrazione, giusta la previsione del comma 2.
4.16. In aggiunta ai dati testuali sin qui richiamati, vale considerare che la scelta del Presidente della Commissione si ispira ad una logica diversa da quella sottesa alla nomina degli altri componenti della Commissione: in un caso si perseguono obiettivi di risparmio – motivati dal fatto che il Presidente non ha titolo ad alcun compenso per quell’attività; oltre che di trasparenza dell’azione amministrativa – riconducibili alla presunzione che un Presidente incardinato nell’amministrazione beneficiaria finale della prestazione possa essere portatore dell’esclusivo interesse pubblico alla corretta gestione della procedura competitiva (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 2257/2018). Viceversa, la scelta dei Commissari diversi dal Presidente persegue il diverso obiettivo di integrare nell’organo tecnico della stazione appaltante soggetti esperti in grado di fornire un qualificato apporto di conoscenze tecniche, funzionali alla migliore gestione della fase di selezione delle offerte.
Questo distinguo caratterizza la disciplina dell’art. 84 del d.lgs. 163/2006 e connota, dunque, la cornice normativa nazionale coeva all’introduzione delle disposizioni regionali qui in commento.
4.17. La ratio della norma derogatoria introdotta dall’art. 13 comma 4 persegue l’unico intento di sopperire ad un deficit di competenza “professionale” dell’organo tecnico ausiliario: come tale, detta norma corrisponde ad una esigenza che, nel contesto normativo illo tempore vigente, risultava avvertita solo con riguardo al ruolo dei Commissari diversi dal Presidente. Al contempo, la previsione di cui all’art. 13 comma 2, condivide l’opzione per la scelta del Presidente della Commissione all’interno del ceto dirigenziale dell’amministrazione, sicché essa aderisce all’impostazione bipartita che ispira i criteri di nomina dei componenti della Commissione fissati dall’art. 84 d.lgs. n. 163/2006, fornendo in tal modo un’utile traccia di orientamento nella soluzione interpretativa sin qui illustrata.
4.18. Per quanto esposto – non potendosi ammettere che il Regolamento Regionale n. 2/2012 introduca una disciplina “attuativa” contrastante con quella della legge regionale sovraordinata – deve concludersi nel senso che l’art. 15 è riferibile alla nomina dei soli commissari diversi dal Presidente.
4.19. I precedenti giurisprudenziali richiamati in senso contrario sia da GE che da Alisa (oltre che dall’interveniente HC) riguardano tutti la specifica e differente legge regionale lombarda n. 14/1997, il cui art. 10, comma 5, presenta una diversa formulazione che nulla specifica in relazione alla nomina del Presidente e che non opera alcun distinguo rispetto a quella dei commissari. Si tratta quindi di normativa non raffrontabile con quella qui in esame, né apprezzabile in chiave comparativa (art. 10 comma 5: “Nelle commissioni giudicatrici di cui all’articolo 84 del d.lgs. 163/2006, in relazione alla specificità dell’appalto, possono essere nominati componenti esterni soggetti in possesso di documentata esperienza ovvero di comprovata competenza tecnica nella materia oggetto dell’appalto”).
4.20. Vero, è peraltro, che l’art. 13 comma 3 della L.R. 5/2008 è stato da ultimo modificato, prevedendosi che “la commissione è composta da tre o cinque membri, esperti nel particolare settore cui si riferisce la gara, ed è presieduta da un dirigente o da un funzionario con particolare comprovata esperienza e professionalità”.
La riformulazione è tuttavia intervenuta a fine 2016 (con L.R. 27 dicembre 2016, n. 33, a decorrere dal 1° gennaio 2017), e quindi nel contesto del nuovo corso normativo inaugurato dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che ha radicalmente superato la disciplina dell’art. 84 d.lgs. 163/2006, equiparando i criteri di scelta del presidente e dei componenti della Commissione e superando il criterio della loro preferenziale individuazione fra soggetti dipendenti dell’amministrazione.
Dunque la novella non fornisce argomenti ermeneutici utili alla lettura del previgente art. 13.
4.21. Resta da aggiungere che l’interpretazione della normativa regionale profusa dal RTI Ph. non le imponeva di contestare fin dal ricorso che l’atto di nomina della commissione si poneva in violazione dell’art. 13 della L.R. 5/08, pena l’inammissibilità del ricorso.
In realtà, la norma regionale, come sin qui interpretata, non introduce nessuna deroga alla disciplina concernente la nomina del Presidente della Commissione contenuta all’art. 84 d.lgs. 163/2006, ma si limita ad ampliare la possibilità di fare ricorso a categorie ulteriori, rispetto a quelle individuate dall’articolo 84, comma 8, nella nomina dei Commissari a latere. Si consideri, inoltre, che l’art. 84, secondo quanto chiarito da Corte Cost. n. 401/2007, risulta “cedevole” solo rispetto ad una divergente disciplina regionale, che abbia già diversamente disposto o che disponga per l’avvenire (Cons. Stato, sez III, 15 gennaio 2013, n. 208).
Poiché nel caso di specie ed in relazione alla tematica qui di interesse, di una tale deroga non vi è riscontro, l’appellante non aveva motivo di dolersi della violazione di norme diverse e ulteriori rispetto a quella contenute nell’art. 84 del d.lgs. 163/2006.
4.22. Ph. ha censurato anche un ulteriore autonomo profilo di illegittimità dei medesimi provvedimenti, rilevando che nemmeno la nomina degli altri due componenti della Commissione appare in linea con il disposto dell’art. 84, comma 8, cit., il quale prevede la scelta dei Commissari diversi dal Presidente nell’ambito dei “funzionari della stazione appaltante”. A suo dire Alisa, nel rivolgersi a due componenti esterni al suo organico, pur dando atto della carenza al proprio interno di personale idoneo, non avrebbe dato adeguatamente conto della adeguatezza del profilo professionale dei soggetti prescelti rispetto al ruolo tecnico al quale essi erano chiamati nella procedura di gara.
4.23. La censura è infondata. L’appellante non pone in discussione la professionalità dei due commissari – sulla quale non svolge specifiche deduzioni, né allega elementi atti a rendere concreta l’ipotesi di violazione del precetto che impone di fare prioritario ricorso al personale interno.
Nell’atto di nomina, in ogni caso, (doc. n. 3 prod. Alisa del 23 novembre 2017) Alisa ha precisato che all’interno del proprio organico mancavano figure professionali idonee a ricoprire il ruolo in questione; e con nota del 4/11/2016 la stessa Alisa ha richiesto alle aziende sanitarie regionali destinatarie delle prestazioni oggetto della gara di identificare “figure professionali competenti nel settore oggetto di gara” ed, in particolare, “un ingegnere clinico esperto in apparecchiature elettromedicali e … un ingegnere clinico esperto in informatica per le predette apparecchiature”.
A fronte di tale richiesta sono stati individuati l’ing. Al. (dirigente dell’U.O. Sistemi Informativo e Ingegneria Clinica presso l’I.R.C.C.S. Sa. Ma. di Genova ed esperto in apparecchiature elettromedicali) e l’ing. Sa. (collaboratore tecnico professionale presso la struttura di Ingegneria Clinica dell’A.S.L. n. 5 di La Spezia ed esperta in informatica applicata alle suddette apparecchiature).
4.24. Ciò posto, l’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006, nel consentire la nomina quali commissari di soggetti non appartenenti alla P.A. che indice la gara, non impone alla stazione appaltante alcun obbligo di motivare diffusamente in ordine alla scelta di nominare commissari esterni, limitandosi piuttosto a prescrivere che la stazione appaltante proceda alla verifica della predetta carenza prima di attingere a soggetti provenienti da altre realtà professionali.
4.25. In coerenza con il dato normativo testuale, la giurisprudenza più recente e maggiormente condivisibile afferma che l’art. 84, comma 8, del codice dei contratti pubblici, va interpretato in modo sostanzialistico, ovvero nel senso della non necessaria estrinsecazione delle motivazioni che hanno portato alla nomina dei membri esterni, sicché può dunque ritenersi che la nomina di un componente esterno dia implicitamente atto della mancanza di personale interno all’Amministrazione professionalmente idoneo ad esaminare le offerte pervenute, salvo naturalmente verificare in concreto la sussistenza di tale presupposto (Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2017 n. 5694 e 2 agosto 2016 n. 3482; T.a.r. Milano, sez. IV, 10 giugno 2016, n. 1179; T.a.r. Sardegna, sez. I, 4 agosto 2016, n. 667).
4.26. L’insieme delle esposte considerazioni, induce alla conclusiva reiezione del profilo di appello in esame.
5. Per concludere, la fondatezza della censura rivolta avverso la nomina del Presidente, comporta l’annullamento degli atti di nomina della Commissione e del relativo Presidente, oltre che del conseguente provvedimento di aggiudicazione.
6. Possono invece essere assorbite le ulteriori censure relative all’operato della Commissione, ed in particolare quella riguardanti: I) la qualificazione professionale del Presidente della Commissione; III) l’asserita violazione da parte della Commissione del principio di segretezza e di collegialità; IV) l’asserita violazione del principio di concentrazione delle sedute di gara – in quanto tutte doglianze riguardanti attività travolte dalla portata caducante della censura e destinate ad essere rinnovate in ipotesi di riedizione della procedura.
7. Va infine esaminato il quinto motivo di appello.
Ph. aveva contestato, in primo grado, la scelta della stazione appaltante di inserire, nell’ambito del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i 3 parametri di valutazione dell’offerta tecnica, un criterio relativo alle tempistiche di espletamento del servizio, cui è associata l’attribuzione di un punteggio fisso a seconda che venisse o meno offerto quanto indicato nella lex specialis. Detto parametro, di natura essenzialmente quantitativa e per il quale sia il RTI GE che il RTI Ph. hanno ottenuto il massimo punteggio di 15, a dire del RTI Ph. avrebbe svilito la componente tecnico-qualitativa insita nelle offerte e depotenziato il criterio di giudizio alla cui stregua le stesse avrebbero dovuto essere scrutinate.
7.1.Il TAR ha ritenuto inammissibile il gravame per mancato superamento della cd. ‘prova di resistenzà. Secondo il primo giudice, infatti, la censura articolata in ricorso non offre “elementi per ritenere che il ricorrente avrebbe potuto ottenere un punteggio sufficiente a superare il differenziale che la separa dalla controinteressata, e di garantirsi quindi l’aggiudicazione, considerato anche che, con riferimento al criterio contestato, il ricorrente e il contro interessato hanno ottenuto entrambi il punteggio massimo”.
7.2. Il RTI Ph. ha impugnato il capo della sentenza sostenendo che la cd. prova di resistenza non è richiesta laddove si contestino, non le valutazioni espresse dalla Commissione, ma le regole di impostazione della gara.
7.3. Per parte loro, le parti appellate hanno eccepito la tardività del motivo, richiamando l’innovativo indirizzo portato da questa sezione all’attenzione dell’Adunanza Plenaria con l’ordinanza del 7 novembre 2017, n. 5138 (si vedano p. 16 e pag. 8 e ss. degli appelli incidentali di GE e Alisa).
7.4. In via preliminare, deve darsi atto della tempestività della censura, alla luce della regola, di recente ribadita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sent. n. 4/2018, secondo la quale devono essere immediatamente contestate solo le clausole impeditive della partecipazione o della formulazione di un’offerta cognita, tra le quali non rientra quella qui in esame.
7.5. Nel merito, la censura è infondata, il che consente di prescindere dalla valutazione dei profili di inammissibilità scrutinati dal Tar.
L’art. 83, del d.lgs. n. 163 del 2006 impone alla stazione appaltante di valutare le offerte secondo parametri attinenti all’oggetto dell’appalto sia sotto il profilo quantitativo (prezzo, costo di utilizzazione, redditività, data di consegna, tempistiche di esecuzione), sia sotto il profilo qualitativo (qualità, pregio tecnico, caratteristiche estetiche, funzionali ed ambientali, servizio successivo, assistenza tecnica).
7.6. Dunque, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa esprime una realtà composita, in cui all’elemento qualitativo può aggiungersi quello quantitativo, apprezzabile anche in funzione della complessiva funzionalità e affidabilità del servizio.
7.7. Sulla scorta di tale previsione, la possibilità di introdurre criteri di valutazione quantitativi nell’ambito della valutazione delle offerte tecniche non viene affatto esclusa in linea di principio dalla giurisprudenza, pur dovendo ricondursi nei limiti di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica, suscettibile di sindacato unicamente in caso di abnormità, sviamento e manifesta illogicità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 2006, n. 6682).
7.8. Nel caso di specie dette evenienze patologiche non paiono venire in rilievo, se solo si considera che: i) in un appalto (come quello di specie) di manutenzione di apparecchiature mediche, la valutazione delle tempistiche degli interventi riveste un ruolo centrale della proposta tecnica; ii) nel predisporre la griglia dei punteggi, la stazione appaltante ha suddiviso il criterio in ben 3 sub-criteri, ognuno relativo alla tipologia di intervento, prevedendo dei sub-punteggi; iii) al criterio di valutazione riferito alle tempistiche sono stati associati 15 punti su 65, ripartiti in egual misura tra i tre subcriteri (risoluzione in meno di 4 ore per intervento ordinario; risoluzione in meno di 8 ore per intervento programmato; fermo macchina per meno di 2 giorni); iv) il solo fatto che entrambe le concorrenti abbiano presentato delle offerte che rispecchiano la soluzione ottimale per la stazione appaltante, con attribuzione in loro favore del punteggio massimo, non può ritenersi automatico indice di un appiattimento delle caratteristiche migliorative dell’offerta tecnica sui medesimi valori, tale da vanificare l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità prezzo, potendo trattarsi, al contrario, di un elemento sintomatico dell’elevata qualità della proposta tecnica dei partecipanti alla gara; v) come già esposto, la valutazione dell’offerta tecnica non si è esaurita nella considerazione della tempistica del servizio, essendo stati previsti altri due criteri di valutazione su altrettanti importanti elementi, vale a dire l’organizzazione del servizio e il personale impiegato, ai quali è stata associata la parte prevalente del punteggio tecnico contendibile e rispetto ai quali i concorrenti hanno presentato offerte qualitativamente diverse, conseguendo punteggi diversificati.
Il motivo è dunque infondato.
8. Resta dunque confermato il seguente esito del giudizio: gli appelli incidentali devono essere respinti; l’appello principale deve essere in parte accolto (in relazione al secondo motivo) e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tar Liguria, sez. II, 21 dicembre 2017, n. 970, devono essere annullati l’atto di nomina della Commissione e tutti i conseguenti atti di gara, sino al provvedimento di aggiudicazione.
9. In ragione della peculiarità e della complessità della vicenda contenziosa, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:
– dichiara inammissibile l’intervento ad opponendum spiegato da H.C. Ho. Co. S.p.a.;
– respinge gli appelli incidentali;
– accoglie in parte l’appello principale, nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla l’atto di nomina della Commissione e tutti i conseguenti atti di gara, ivi incluso il provvedimento di aggiudicazione;
– compensa tra le parti in causa le spese e gli onorari dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere, Estensore
Giulia Ferrari – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere